《关于外商投资企业合并与分立的规定》释义与点评

第一条 为了规范涉及外商投资企业合并与分立的行为，保护企业投资者和债权人的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》和有关外商投资企业的法律和行政法规，制定本规定。
【释评】
开宗明义，确定规范对象和保护对象。该规定的法律依据不仅仅是《公司法》，还有现行有关外商投资企业的一系列法律、行政法规和部门规章，包括《民法通则》、《合同法》和《公司登记管理条例》等等。在本规定中，还可以看到迄今尚未被明文废止的1992年国家体改委印发的《股份有限公司规范意见》和《上海市股份有限公司暂行规定》的影子。

第二条 本规定适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称公司）之间合并或分立。
公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理。
【释评】
明确规范客体──公司法人形式的外商投资企业。不具有法人资格的企业被排除在本规范之外，因其责任形式特殊，且在我国现存经济实体中，数目较少，不具代表性。鉴于许多经济学家对利用外资改造国有企业津津乐道，不少外商对此也颇感兴趣，本规定在此开了个口。

第三条 本规定所称合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。
公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。
吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。
新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。
【释评】《公司法》对公司合并及其两种形式并未给予确切定义。该条对其内涵予以了分别说明。“吸收合并”可用英文表述为Merger，但Merger是一含义甚广的概念，它既可以指企业间的吸收，也可以指企业间的控股行为。此处应取前者意。“新设合并”可视作结合或联合，用英文表述为Consolidation。

第四条 本规定所称分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。
公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。
存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。
解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。
【释评】该条不仅对公司分立下了定义，而且进一步将其划分为“存续分立”和“解散分立”两种形式并逐一做了阐释。前者在英文中被表述为Split-off，后者在英文中被表述为 Split-up。


第五条 公司合并或分立，应当遵守中国的法律、法规和本规定，遵循自愿、平等和公平竞争的原则，不得损害社会公共利益和债权人的合法权益。
公司合并或分立，应符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资、控股或占主导地位。
公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。
【释评】
该条点明了公司合并与分立行为应遵循的基本原则，为政府部门的审批与监督工作提供了弹性依据，也堵住了那些想借合并或分立来突破国家产业政策者的门路。如：一个从事生产并销售家用电器的公司，想通过分立将销售业务独立出去，专营电器商场，这种分立必须符合设立外商投资商业零售企业的条件。

第六条 公司合并或分立，应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。合并或分立后存续或新设的公司，经审批机关、海关和税务等机关核定，继续享受原公司所享受的各项外商投资企业待遇。
【释评】
投资者很关注这一条，该条也反映了政府相关部门的呼声。至于“有关部门颁布的规定”和“核定”的依据，目前似乎只有国家税务总局1997年4月28日印发的《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发1997〗71号）。

第七条 公司合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。
拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的，由合并后公司住所地对外经济贸易主管部门和国家工商行政管理局（以下简称国家工商局）授权的登记机关作为审批和登记机关。
拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机关审批。
拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）审批。
释评】
公司合并或分立，必然要修改原公司赖以存在的合营合同及章程，根据有关法律和行政法规，中外合资、合作经营企业合同及章程、外资企业章程变更，须经原审批机关批准。
本条指定了异地合并的审批机关，对于通过“先拆项后合并”方式规避审批权者也有了说法。
我国现行的审批权限划分体系，错综复杂。本条的阐述方式为从一般到特殊，应从总体把握审批体制构架，全面理解本条诸条款，点、线、面结合，不可仅攻其一点而不及其余。
本条第二款关于对外经济贸易主管部门和工商行政管理部门的职能表述略嫌含糊。

第八条 因公司合并或分立而解散原公司或新设异地公司，须征求拟解散或拟设立公司的所在地审批机关的意见。
【释评】合并和解散分立必将导致有公司解散，新设合并和分立也有可能导致新设异地公司，这都不免会影响有关地方政府利益，如：当地税收、就业、环境可容性、消费市场和长官政绩。该条体现了对地方利益的尊重。

第九条 在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司不得合并或分立。
【释评】
该条是一项高标准、严要求，可能会令那些为规避审批权而“先拆项后合并”者感到不愉快。这里的“缴清”即意味“出资全部到位”。如果公司合同、章程约定分期缴付出资，仅缴清了第一期出资，还不能算“缴清出资”。
容易引起歧义的是：“实际开始生产、经营”的是“投资者”还是“公司”？本条虽非病句，但语焉欠详。从立法本意推测，当是后者。准确的表述应当是：“公司在其投资者按照合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，不得合并或分立。”（虽然看起来有些头重脚轻）

第十条 有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。
上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。
【释评】
合并同类项。不同类者合并，应考虑股民利益。
有限责任公司可通过与股份有限公司合并达到改制目的，但还得注意本规定第十六条的规定。

第十一条 股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。
有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。
【释评】合并后公司的注册资本额为原公司注册资本额之简单相加，有创意。第二款显然是从《公司法》第九十九条获得灵感。

第十二条 根据本规定第十一条第一款合并的，各方投资者在合并后的公司中的股权比例，根据国家有关规定，由投资者之间协商或根据资产评估机构对其在原公司股权价值的评估结果，在合并后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的百分之二十五。
【释评】
就像把几盘不同质量的蛋糕合成一大盘后，大家伙按贡献大小，重新切割瓜分。应当注意两点，一是不得贬低国有股值，造成国有资产流失；二是无论投资者怎样“协商”，都不能使属于外商的那块“蛋糕”小于整块“蛋糕”的四分之一。外资参股不得低于25％，这一点要严守分寸。

第十三条 分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
【释评】注册资本不得随意变更，既然公司合并本着1＋1＝2的原则，公司分立也应符合2＝1＋1的说法。

第十四条 各方投资者在分立后的公司中的股权比例，由投资者在分立后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。
【释评】与第十二条的“蛋糕论”同出一辙。
与公司合并不同者，中外合营企业能否分立出一个内资企业呢？理论的回答 应是肯定的，但目前在实践中尚难操作。如果原中外合营企业之中方只有一家，则分立出的内资企业势必独资。因根据现行法律，中外合营企业的中方投资者不可能为自然人，也就不可能分立出个人独资企业，而国有独资企业的设立，自有一套制度，需经严格的审批程序，此非本规定执行机构──外经贸主管部门和工商登记机关权限所能及。即使分立出一个内资的有限责任公司或股份有限公司，也极有可能因受到来自有关行业主管部门和国有资产管理部门的各种限制而设立不成。另外，如何看待和处理因公司分立而新设的内资企业从原中外合营企业那里享受到的税收优惠，也是个剪不断、理还乱的问题。比较可行的做法只有分立出一个中外合营企业后再转股。当然分立与转股可同时报批。

第十五条 公司合并，采取吸收合并形式的，接纳方公司的成立日期为合并后公司的成立日期；采取新设合并形式的，登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为合并后公司的成立日期。
因公司分立而设立新公司的，登记机关核准设立登记并签发营业执照的日期为分立后公司的成立日期。
【释评】外商投资企业成立日期仍是一个值得注意的问题，一来它关系到公司经营期限的起算（虽然笔者不赞成给公司规定经营期限）；二来它还影响到公司所得税减免期的计算，当然，税务机关将针对合并与分立中的不同情况做出处理而不会一刀切。

第十六条 涉及上市的股份有限公司合并或分立的，应当符合有关法律、法规和国务院证券监督管理部门对上市公司的规定并办理必要的审批手续。
【释评】
目前股份上市额度受国务院证券监督管理部门的监控。一家大的有限责任公司与一家小的上市股份有限公司合并势必导致上市股票量的大幅度增长。因此，还需要证券监督管理部门把道关。

第十七条 公司与中国内资企业合并必须符合我国利用外资的法律、法规规定和产业政策要求并具备以下条件：
（一）拟合并的中国内资企业是依照《中华人民共和国公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司；
（二）投资者符合法律、法规和部门规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求；
（三）外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的百分之二十五；
（四）合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。
【释评】
内资企业的概念较早见诸于1993年《国务院批转国家体改委关于一九九三年经济体制改革要点的通知》（国发〔1993〕16号）。鉴于目前许多国有企业并非《公司法》意义上的“公司”，国有企业要利用外资，首先需自我改造成“公司”，实现机制相容；在投资领域和经营范围方面也要符合我国法律对外商投资企业的要求。

第十八条 公司吸收合并，由接纳方公司作为申请人，公司新设合并，由合并各方协商确定一个申请人。
申请人应向审批机关报送下列文件：
（一）各公司法定代表人签署的关于公司合并的申请书和公司合并协议；
（二）各公司最高权力机构关于公司合并的决议；
（三）各公司合同、章程；
（四）各公司的批准证书和营业执照复印件；
（五）由中国法定验资机构为各公司出具的验资报告；
（六）各公司的资产负债表及财产清单；
（七）各公司上一年度的审计报告；
（八）各公司的债权人名单；
（九）合并后的公司合同、章程；
（十）合并后的公司最高权力机构成员名单；
（十一）审批机关要求报送的其他文件。
【释评】
这些报批文件可能会堆成小山，不知审批人员能否耐心阅读。

第十九条 公司合并协议应包括下列主要内容：
（一）合并协议各方的名称、住所、法定代表人；
（二）合并后公司的名称、住所、法定代表人；
（三）合并后公司的投资总额和注册资本；
（四）合并形式；
（五）合并协议各方债权、债务的承继方案；
（六）职工安置办法；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方式；
（九）签约日期、地点；
（十）合并协议各方认为需要规定的其他事项。
【释评】
审批机关只对是否允许公司合并或分立做出判断，而对合并或分立协议并不进行实质性审查。
本条是一指导性规范。

第二十条 拟合并的公司有两个以上原审批机关的，拟解散的公司应当在依照本规定第十八条向审批机关报送有关文件之前，向其原审批机关提交因公司合并而解散的申请。
原审批机关应自接到前款有关解散申请之日起十五日内做出是否同意解散的批复。超过十五日，原审批机关未作批复的，视作原审批机关同意该公司解散。
如果原审批机关在前款规定期限内，作出不同意有关公司解散的批复，拟解散公司可将有关解散申请提交原审批机关与公司合并的审批机关共同的上一级对外经济贸易主管部门，该部门应自接到有关公司解散申请之日起三十日内作出裁决。
如果审批机关不同意或不批准公司合并，则有关公司解散的批复自行失效。
【释评】
公司合并，必然有公司解散。公司解散，工厂搬迁，可能减少当地税收、造成工人下岗。应当听听当地政府的呼声，但也不能任地方保护主义膨胀。如何在企业利益、地方利益和社会整体利益之间找到一个平衡点？上级主管机关应发挥其作用。

第二十一条 拟分立的公司应向审批机关报送下列文件：
（一）公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书；
（二）公司最高权力机构关于公司分立的决议；
（三）因公司分立而拟存续、新设的公司（以下统称分立协议各方）签订的 公司分立协议；
（四）公司合同、章程；
（五）公司的批准证书和营业执照复印件；
（六）由中国法定验资机构为公司出具的验资报告；
（七）公司的资产负债表及财产清单；
（八）公司的债权人名单；
（九）分立后的各公司合同、章程；
（十）分立后的各公司最高权力机构成员名单；
（十一）审批机关要求报送的其他文件。
因公司分立而在异地新设公司的，公司还必须向审批机关报送拟设立公司的所在地审批机关对因分立而新设公司签署的意见。
【释评】为防挂一漏万，审批机关往往把报批文件清单列得很长，但实际被认真阅读的，估计没几页。

第二十二条 公司分立协议应包括下列主要内容：
（一）分立协议各方拟定的名称、住所、法定代表人；
（二）分立后公司的投资总额和注册资本；
（三）分立形式；
（四）分立协议各方对拟分立公司财产的分割方案；
（五）分立协议各方对拟分立公司债权、债务的承继方案；
（六）职工安置办法；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方式；
（九）签约日期、地点；
（十）分立协议各方认为需要规定的其他事项。
【释评】
第（五）项内容很重要，但不得对抗债权人。协议就债务的安排，仅对分立后的公司有约束力，而这些分立后的公司对原公司的债务要承担连带责任。换言之，原公司的债权人可向分立后的任何一家公司要求偿还原公司的全部债务，该公司履行完清欠义务之后，才可依据分立协议的这一条款向其他分立公司代位求偿。

第二十三条 合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。
分立后的公司按照分立协议承继原公司的债权、债务。
【释评】本条是《民法通则》第四十四条第二款、《公司法》第一百八十四条第四款和第一百八十五条第三款以及《合同法》第九十条的翻版。

第二十四条 审批机关应自接到本规定第十八条或第二十一条规定报送的有关文件之日起四十五日内，以书面形式作出是否同意合并或分立的初步批复。
公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。前款所述审批期限可延长至一百八十天。
【释评】至此，完成了对公司合并与分立的初审阶段。这一阶段至关重要，因其涉及面广，内容复杂，可以被认为是审批机关对公司合并与分立的实质性审查阶段。第二款的创意在于将反垄断和保护竞争的内容明确写入规范性文件。因缺乏统一的形成垄断或市场支配地位的评判标准，该款构建了听证制度，可谓我国反垄断立法的一项初步尝试。


第二十五条 拟合并或分立的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起十日内，向债权人发出通知书，并于三十日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次。公司应在上述通知书和公告中说明对现有公司债务的承继方案。
释评】第二款的重要性相当于合同要约。

第二十六条 公司债权人自接到本规定第二十五条所述通知书之日起三十日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司对其债务承继方案进行修改，或者要求公司清偿债务或提供相应的担保。
如果公司债权人未在前款规定期限内行使有关权利，视为债权人同意拟合并或分立公司的债权、债务承继方案，该债权人的主张不得影响公司的合并或分立进程。
【释评】第一款体现了对债权人在公司合并或分立后之债权利益的保护。为保护公司合并与分立的顺利开展，第二款对公司债权人权利进行了适当限制，沉默即同意，但也并未就此否认债权人利益。根据《合同法》第九十条，债权人对合并或分立后存续或新设的公司仍具有债务追索权。

第二十七条 拟合并或分立的公司自第一次公告之日起九十日后，公司债权人无异议的，拟合并公司的申请人或拟分立的公司应向审批机关提交下列文件：
（一）公司在报纸上三次登载公司合并或分立公告的证明；
（二）公司通知其债权人的证明；
（三）公司就其有关债权、债务处理情况的说明；
（四）审批机关要求提交的其他文件。
【释评】
第（三）项文件全凭公司一支笔，如果说明不实或言犹未尽，则应承担法律责任。

第二十八条 审批机关应自接到本规定第二十七条所列文件之日起三十日内，决定是否批准公司合并或分立。
【释评】
看来，终审只着眼于对债权人的保护。

第二十九条 公司采取吸收合并形式的，接纳方公司应到原审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；加入方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记。
公司采取新设合并形式的，合并各方公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记；新设立的公司应通过申请人到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。
公司采取存续分立形式的，存续的公司应到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续并到登记机关办理公司变更登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。
公司采取解散分立形式的，原公司应到原审批机关缴销外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司注销登记；新设立的公司应到审批机关领取外商投资企业批准证书并到登记机关办理公司设立登记。
【释评】
外商投资企业批准证书和营业执照相当于一个人的工作证和身份证。当公司发生合并或分立时，需相应变更这两个重要文件，本条对此做了分门别类的说明。

第三十条 公司合并的申请人或拟分立的公司，应自审批机关批准合并或分立之日起三十日内，就因合并或分立而解散、存续或新设公司的事宜，到相应的审批机关办理有关缴销、变更或领取外商投资企业批准证书手续。
【释评】
公司合并或分立可能需要在数个异地外经贸主管部门办理批准证书，本条指定了30日的时间差。

第三十一条 公司应自缴销、变更或领取外商投资企业批准证书之日起，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关规定，到登记机关办理有关注销、变更或设立登记手续。
设立登记应当在有关公司变更、注销登记办理完结后进行。
公司合并或分立协议中载明的有关公司财产处置方案及债权、债务承继方案和审批机关批准公司合并或分立的文件，视为注销登记所需提交的清算报告。
【释评】公司因合并或分立而解散，无需清算即可办理注销登记。遗憾的是，由于1988年《企业法人登记管理条例》和1994年《公司登记管理条例》的起草人没有意识到这一点，本条第三款不得不为此做一个牵强的弥补。

第三十二条 公司为新设合并或分立办理注销、变更登记后，当事人不依法办理有关公司设立登记的，应承担相应的法律责任。
【释评】在公司做出合并或分立的公告后，债权人基于对该公司的信任，没有趁机讨债，该公司也应遵守诚实信用，除吸收合并外，如果只撤而不设，势必有欺诈之嫌。

第三十三条 公司投资者因公司合并或分立而签署的修改后的公司合同、章程自审批机关变更或核发外商投资企业批准证书之日起生效。
【释评】
中外合资、合作经营企业合同、章程及外资企业章程的生效，均起始于外商投资企业批准证书的签发日而非批复文件下达时。本条仍然体现出这一原则。

第三十四条 合并或分立后存续或新设的公司应自变更或领取营业执照之日起三十日内，向因合并或分立而解散的公司之债权人和债务人发出变更债务人和债权人的通知并在全国发行的省级以上报纸上公告。
【释评】
有必要告知公司债务人今后该向谁还钱。

第三十五条 合并或分立后存续或新设的公司应自换发或领取营业执照之日起三十日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关机关办理相应的登记手续。
【释评】
还有许多后续工作要做，如拖泥带水，将举步维艰。

第三十六条 在公司合并或分立过程中发生股权转让的，依照有关法律、法规和外商投资企业投资者股权变更的规定办理。
【释评】
一个原本五五开的中外合资经营企业，分立后变成三七开了，必须说明来胧去脉。
在公司合并或分立背景下发生的股权变更，一般缘起于三种事由，一是拟合并或分立公司投资者不同股权的商业价值需在存续或新设公司中得到体现；二是投资者出于自身发展战略考虑而调整股比；三是法律的规制，如：法律和行政法规、规章对外国投资者股比的限制。本规定第十二条和第十四条对第一种事由作了肯认，看来本条是针对后两种事由说的。


第三十七条 香港、澳门、台湾地区的投资者在中国其他地区投资举办的公司合并或分立，参照本规定办理。
【释评】
一般有关外商投资企业的法律、行政法规和部门规章都有这么一条兜底，目前尚不能省略，而且要注意用法言法语，切忌给“两国论”者钻空子。

第三十八条 本规定由外经贸部和国家工商局负责解释。
【释评】外经贸部负责解释审批部分，国家工商局负责解释登记部分。

第三十九条 本规定自一九九九年十一月一日起执行。
【释评】规范性文件用“施行”一词为宜。