试论竟业禁止
作者：王燕凤 阅读12469次 更新时间：2003-11-13
知识经济时代，知识的价值已经到了无法估量的地步。对于一个企业，企业的经济、技术、商业秘密作为知识产权的重要组成部分，企业重要的无形资产，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。对企业在市场竞争中的生存和发展起着重要影响。越来越多的企业认识到了保护商业秘密的重要性，而企业商业秘密的掌握者和使用者往往也成为竞争对手竞争的对象。特别是高级管理人才和技术人才的竞争通常也决定着一个企业的生死存亡。在这种情况下“竟业禁止”再次引起了社会和各个学者的重视。
一、 竟业禁止的概念鉴定
竞业限制是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业限制的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。
由此我们发现竟业禁止的真正目的是为了保护商业秘密，维护企业的经营利益。因此从主体上讲，竟业禁止的对象应该是接触、知悉、掌握商业秘密的员工，通常指企业的高级技术人员、高级管理人员，关键岗位的技术工人，市场计划与营销人员等，而不是普通员工或职工，更不能是全体员工。
所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利权带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密的特点是：（1）从获取的渠道看商业秘密称其为秘密也就在于从正常的渠道无法获取，它与其他工业产权的区别主要就在于它的获取渠道上是保密状态，它的存在状态也是一个保密状态，除了所有者或掌握者之外，其他人无从得知。一但成为公知，也就失去了秘密最基本的特点。（2）能为权利人带来经济利益，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。（3）权利人必须采取了保密措施。商业秘密的保护区别与专利、商标之处就是它不是通过法律手段或国家执法机关以及民间组织加以保护的，而是秘密所有者本身采取保密措施来保护的。这样，秘密的泄漏、被窃取和使用就和商业秘密所有者的保密措施、手段有着直接的关系。由于不受国家或民间相关机构和组织的保护，其受保护的重任全部由权利人自身把握和行使，但是自身缺乏经验和有效措施，就要承受秘密泄漏或被他人侵犯的后果。而对于使用者而言在权利人自身因素造成秘密流失后使用该秘密并不违法。（4）技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
二、 竟业禁止制度对主体双方的利益分析
目前保护商业秘密的通常办法是通过双方在合同中订立“竟业禁止”的条款，虽然竞业限制，可以使跳槽者有所顾忌，有效地保护商业秘密权利人的利益。但是，很多时候在实际的操作过程中这些规则并没有得到实际的应运。
从企业的角度讲。有人认为"人走了，我也不知道他会到哪里。"也有人则认为："他偷了我的秘密，我就够倒霉的了，再花一笔钱打官司，太傻帽了。"上述二人的观点很有代表性，在我国人才流动体制尚不健全的现状下，人才流动的无序性，势必增加竞业限制的成本：找被告难、取证难、得到补偿更难。一个掌握单位商业秘密的人今天在这儿工作，明天就不知何处去谋生了。偌大的中国到哪去找？即使找到又如何诉讼、取证、执行……，法律救济的时间成本也是很高的。而且在诉讼的过程中必然会使商业秘密进一步被公众所知晓。
再者，根据《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（以下简称《意见》规定，竞业限制的期限最长不得超过三年，与员工约定竞业限制的单位应当予以补偿。《意见》还规定，在竞业限制的年限内，补偿额一般不低于受竞业限制人员原工资的50％，而受到竞业限制人员大多是专业技术骨干和高级管理人员，若按该员工原工资3000元计，三年则至少应补偿五、六万元。这对于一个普通企业来讲不是个小数目，况且这笔支出能否回笼、能否实现预期目的尚不可知。也就是说，竞业限制从某种意义上来讲，是高风险投资。
从员工的角度讲，在签订劳动合同或竞业限制协议时，个人往往是弱者，缺乏自我保护能力。企业在签订协议时往往失之于公平（1）在目前就业紧张的前提下，企业为了使自己利益最大化，无论从主体上还是从内容上都往会制订一些要求过高的“不平等”条约使就业者被迫接受，有些用人单位甚至以保守商业秘密为由，在劳动合同中，将保守商业秘密条款演变成忠诚条款。（2）对于职员来说商业秘密的范围往往会过于宽泛，如有些技术是某技术员利用公司的物质条件完成的职务技术，在职期间公司并没有重用。若该技术人员在原劳动合同期满后离开公司到与原单位有竞争关系的企业工作，新的单位重用他，并开发出新的产品。此行为是不是“不正当竞争”呢？（3）“职工在职期间与离职后应当保守用人单位的商业秘密”在职期间保守是一个职工的职业道德，但是离职后却存在着争议，对于有些专业技术比较强的，用人单位看中的本身就是该职员的“工作经验”，而此工作经验中或多或少带有一些商业秘密。如果禁止的过于宽泛必然会导致正常的人员流动，一个纯粹开发计算机软件的人，如果禁止他开发软件他还能干什么？何况在国外，保密合同签订后，员工如果跳槽，公司要给其一定金额的补偿，作为一定期限内不能到同类行业工作的损失。而在国内，竟业禁止往往使离职人员单方的承担保密义务却得不到相应的经济补偿。
三、 竟业禁止之我见
因此综上，本人认为，竟业禁止的前提是正当用人单位是为了保护本单位的商业秘密，培养职员职业道德意识而不是出于限制竞争、保持垄断、限制员工自由择业，因此竟业禁止作为一种契约应当在双方权利义务平等、等价有偿、意思达成一致的情况下自愿签订。否则该合同无效。因此在签订的过程中，应注意：
（1）内容上应对合同双方的权利义务都加以规定。并以条文详细列出，对于没有列出的进行类推，还是没有规定的，应作有利与合同相对一方的解释。在这里，合同往往是有企业提供的，因此应当作出有利与就业者的解释。
（2）应在合同中写明确商业秘密的具体范围，且不得将该行业的一般知识、技能或员工因工作而累积的专业技能都归入商业秘密的范围，尤其对员工创造并享有的知识产权，不能单纯作为单位的商业秘密，而应双方协商，确定归属。
（3）限制从事的竞争性行业或单位必须确定应在合同中列出。
（4）期限确定且合理竞业限制期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来加以协商确定，但最长不能超过3年。
（5）合同中不仅必须约定补偿，而且还应该明确补偿的数额或计算方式、支付方式等对数额的确定。而且必须予以支付不然合同无效。如果员工违反竟业禁止义务，应该按照劳动合同的规定承担违约责任，情节严重的可能就要承担刑罚上的责任。
其次，对于完全是因为商业秘密而涉及第三方公司的，第三方公司也应按照《反不正当竞争法》承担责任。
竟业禁止是对知识产权保护日渐重视所必然经历的一个过程，它完善不仅仅需要法律的维护，更需要人们职业道德的提高，企业内部管理制度的完善以及对人才的重视。