法人制度的基本理论和立法问题探讨（二）

三、法人责任形态·主体形式的多元构想

由《德国民法典》最终确立的法人制度，逐渐为其他国家的民事立法所借鉴。但是，这些国家对法人制度的借鉴并不是盲目的，而是根据本国的政治、经济、文化和法律传统进行了扬弃。其中最重要的表现之一就是是否将法人独立责任作为法人的特征。根据这个标准，有学者曾总结出四种责任形态的法人：<48>
（1）责任独立型法人，指法人以其名义下财产为限对外承担责任，而法人成员原则上仅以出资为限对法人债务承担责任的形态，最显著者为有限责任公司和股份有限公司；（2）责任半独立型法人，指法人以其名义下财产对外承担责任的同时，法人部分成员应当与其连带负责的法人形态，如两合公司；（3）责任非独立型法人，指法人以其名义下的财产对外承担责任的同时，法人所有成员均应当对法人债务承担无限连带责任的形态，如无限公司；（4）责任补充型法人，指当法人以其财产不足以清偿其债务时，法人成员或所有者有义务承担补充责任的法人形态，此类法人形态为《俄罗斯联邦民法典》所特设。而德国民法中的法人仅指第一种形态，即法人承担独立责任、法人成员负有限责任的形态，凡组织体成员承担无限责任、连带责任或补充责任的均不是法人。《德国民法典》颁布后，借鉴德国民事立法的瑞士、日本和我国台湾地区均未将法人独立责任作为法人的特征，也未作为法人成立的条件，而成员承担无限责任的组织体，如无限公司、两合公司，均可经登记而成为法人。由此可见，法人成员是否承担有限责任并不是判断法人的唯一标准，对此不同的国家有不同的认识，以致各国确认民事主体的种类时存在着明显的差别。我国《民法通则》关于法人概念的规定，则只限于法人成员承担有限责任的社会组织才为法人，未承认由成员承担其他责任形式的组织在民法中的主体地位。现在看来，这个涉及法人基本责任形式的问题值得进一步探讨。

1．对法人独立责任的理解

何为法人独立责任？有的学者认为，“法人能够独立承担民事责任，首先是指法人的责任范围是独立的，也就是说，法人只能自己承担清偿债务的责任，法人创立人及法人的内部成员对法人的债务不负责任。”<49>
这种观点认为法人独立责任必然意味着法人成员的有限责任。但有的学者却不这样理解，认为“法人对外能够独立承担民事责任，在法律上的完整表述应该是：法人对以自己的名义从事的活动所产生的债务，要以自己既存的或将来可能取得的全部财产承担责任。”<50>
它是与非独立民事责任相对而言的，“非独立民事责任，则是指一种组织没有可以自身名义支配的财产，故其从事活动所产生的债务不能（也不可能）由其自身承担，而是要由该组织的创办者以他们自己的名义承担。”<51>
当然，以上讨论多是从社团法人的角度分析问题的，而财团法人对外虽然也要独立承担责任，但它与其创办者的责任形式已经无关。即使是社团法人，其成员在履行完出资义务之后，也与法人在人格上完全分离，不可能再为法人的债务承担有限责任。严格意义上讲，法人独立责任是法人具有独立人格的逻辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态，法人独立责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任。在德国，也有学者认为：“由于法人的概念通过权利能力确定，所以所有具有权利能力的社会组织均被承认为法人，特别是根据《商法典》第124条也包括无限公司、两合公司、合伙公司和欧洲经济利益联合体。经营企业的合伙也由司法活动认定为独立的、不受限制的、具有权利能力的权利主体，因而被归入法人之列。”<52>
可见，某些组织一旦被法律赋予独立的人格，即享有权利能力，就能独立地开展民事活动，独立的承担责任，但其成员承担责任的方式不一定是单一的。实际上法人具有什么样的责任形式，这是由各国的政治、经济和法律文化传统所决定的，法人的责任形态并没有统一的定式，只要适合本国社会生活的发展，就可以在统一的法人人格之下对其责任形式作出具体的规定。

2．法人责任形态的多样化是其发展趋势

从法制史的角度考察，法人人格的独立并不必然与法人成员有限责任相联系。在罗马法中，虽然也有社团和财团，但没有近现代意义上的“法人”概念。《法学汇纂》第三编第四章第7条第一款写道：“如果有什么东西应给付团体，它不应给付团体所属的个人，个人也不应偿还团体所欠之债。”<53>
一些学者据此认为罗马法中团体责任形态是法人成员有限责任。但更多的学者对此表示反对，因为诸多中世纪早期以罗马法为蓝本的法律制度体系中，法人成员直接及非直接的责任仍是普遍的现象。<54>
实际上，这类个人不承担团体债务的团体只是罗马法中社团的一部分，其他责任形态的社团仍然存在，我们无法得出罗马法中法人成员只负有限责任的结论。到了中世纪，有关法人的规范主要表现在日耳曼法、教会法和英国的普通法中。通过对上述三种法律规范中法人理念的考察，有学者发现“尽管它们虽有多方面的不同，但在对待法人人格与其责任独立的关系上，却皆相同地认为：法人人格并不当然地意味着法人责任之独立，法人之存在与承认与否，与法人应当独立承担责任的要求，皆无必然的法律联系。”<55>
中世纪的主要商业组织形式为合伙，各国在法律上均赋予其一定的主体的地位，以便利其经营活动的开展。后又出现特许公司这种商业组织形式，它主要是由皇家特许设立以从事海外冒险事业的公司，并在荷兰、英国得到承认和发展。但在早期的特许公司中，有关法人人格之类的授权表述并不明显，只有在特许公司发展到合股公司的阶段时，才真正具备了现代法人的雏形。随着合股公司的出现，自由企业制度的兴起，股东有限责任制最终在立法上得以确立，并极大地推动了社会经济的发展。如《法国商法典》规定了股份有限公司制度，从而也就确认了股东的有限责任，但并不否认其他责任形式的商业组织的主体地位，在同一部商法典中也确认了无限公司和两合公司的主体地位。即使在《德国民法典》中确立了独立责任形态的法人制度，但在《德国商法典》中也承认无限公司和两合公司的主体地位。特别因为公法人和财团法人的存在，不可能完全限定其责任形式。从本质上讲，法律赋予社会组织以法人地位，其功能在于赋予社会组织法人人格以便于从事社会活动，其责任形式应在法定主义的基础上给予组织成员更多的选择空间，以便在私法领域实现意思自治，更好地发挥自然人和法人的主观能动性。因此从法人制度的历史变迁来看，法人人格的独立并不与法人成员有限责任有必然的联系。

从各国的立法情况考察，大陆法系的大部分国家的立法均不将法人成员有限责任作为法人的特征。如俄罗斯、法国、日本、我国台湾地区、澳门地区、意大利、韩国、蒙古、埃塞俄比亚、阿尔及利亚和荷兰等。其中俄罗斯有关法人制度的立法典型地反映了这种发展趋势。

前苏联1922年民法典第19条规定，国有企业为国库无关的法人，以其可自由支配的财产承担民事责任。这一立法精神又为苏俄1964年民法典所继承（见该法典第23条和第32条）。显然，这是由前苏联当时的经济状况决定的，为了切断国家可能负有的无限责任，将国有企业法人的独立责任限于法人自身所能支配的财产，并扩及其他一切形式的法人。但到1995年，在自由市场经济的条件下制定的《俄罗斯联邦民法典》，为适应经济的发展，规定了承担各种责任形式的法人组织，既有成员承担无限责任的法人组织——无限公司和两合公司，也有成员承担有限责任的法人组织——有限责任公司和股份有限公司，还有成员承担补充责任的法人组织——补充责任公司。该法典第48条第一款规定：“凡对独立财产享有所有权、经营权或业务管理权并以此财产对自己的债务承担责任，能够以自己的名义取得和实现财产权利和人身非财产权利并承担义务，能够在法院起诉和应诉的组织，都是法人。”第50条第二款规定了作为商业组织的法人形式，即“可以以商业合伙和商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有单一企业的形式设立。”第95条规定了补充责任公司，此类“公司由一人或几人成立，其注册资本按其设立文件的规定分成若干份额，公司的股东按公司设立文件规定的所有人相同的投资价值倍比数额以自己的财产对公司的债务连带地承担补充责任。”

又如我国《澳门民法典》第184条规定，作为法人形式之一种的“合营组织”，包括合伙和公司；《意大利民法典》在第二编第二章“法人”中规定法人包括公司与合伙，并在第五编第五章“公司（合伙）”中对公司、合伙的各种组织形式作了具体规定；《蒙古国民法典》第21条第四款规定：公司、合伙、合作社以及这些组织的所有者投资的机构，是设立者或参加者对其独立财产保留权利的法人。另外，法国、日本和我国台湾地区民事立法均将无限公司和两合公司作为法人。由此可见，虽然这些国家都规定法人要有独立财产，但并没有排斥合伙、无限公司、两合公司作为法人的存在形式。我们只能这样理解，以有限责任公司特别是股份有限公司为典型的法人形式，其股东承担的是有限责任，这是法人最基本、最重要的形式，但不应因此而否定其他责任形式的法人，因为这是社会生活的需要。实际上，法人最本质的就是法律赋予某些社会组织或特定财产的一种人格。

《德国民法典》将法人成员责任限于有限责任，不承认无限公司和两合公司的法人地位。但在1900年新修订的《德国商法典》中，却将股份两合公司作为股份有限公司的一种特别形式加以规定，使其具有了法人资格。这就表明了德国法中是允许部分成员承担无限责任的法人形式存在的。<56>
在此后的一百多年里，德国在立法与司法判例中也逐渐出现了一些重要变化，如司法判例经由法官造法活动废除了对未登记社团的歧视，承认这些社团的权利能力，并认为它们可以社团财产对社团所负的义务承担责任；对于合伙而言，现行司法判例承认从事营利性企业经营、并设有内部机关、对外从事大量交易、并形成自己的财产的合伙企业享有独立的权利能力，并能以合伙财产对外承担责任；就团体内部结构来看，如今在人合公司中，公司可以对其成员行使投资请求权，而在资合公司中，除了成员与法人之间有法律关系外，各成员之间也存在着法律关系，如大股东负有不得恶意侵害小股东利益的义务，因此法人与共同共有合伙之间的区别也日益减少；司法判例许可法人尤其是有限责任公司可以作为人合公司的股东，导致了法人与共同共有合伙之间对立的相对化；对成立中的公司，联邦最高法院承认其具有独立的法律主体资格，可通过其机关为法律行为，可以取得自己的权利与承担义务，并可进行诉讼；根据1994年颁布的《企业组织形式变更法》的规定，合伙、无限公司、两合公司变更为股份有限公司、有限责任公司不须再新设立一个法人，只要完成了财务上的变更清算即可，从而保持了法律形式的同一性；1999年的《支付不能程序法》也规定民法上的合伙的财产亦可以进行独立的支付不能程序。从这一系列的立法与司法判例可以推断出“在德国无限公司、两合公司与经营营利性企业的民法上合伙最终都应当作为法人来理解”，与此相适应“法人以其自身财产承担有限责任不应是法人概念之标志。……很显然，与自然人以其自己的财产对外承担责任一样，法人也是以其自己的财产对自己所约定的或依法所应负的义务承担责任。但无论是在概念特征上还是依民法的一般规则，该原则均不排除法人与其他人承担共同责任的可能性。”<57>
本文同意上述的基本看法。

在英美法系国家，由于其判例法传统，没有像大陆法系国家那样在民法典中对法人制度作出一般规定，有关法人的规定主要见于其公司和合伙及其他组织的立法中。英国1948年统一的公司法，依据责任形式的不同将公司划分为：其责任受股份限制的公司；其责任受保证限制的公司，它可以有股份资本，也可以没有股份资本；无限责任公司，也可以有股份资本或没有股份资本。对于保证公司而言，其股东的责任以他们已作出的保证在公司歇业时向公司承担提供资产的数额为限。而且根据英国1967年的《公司法》第44条规定，无限公司可以根据1948年公司法重新注册为有限公司；第64条规定，拥有股份资本的无限公司可以根据本法通过决议注册为有限公司。<58>
可见，英国法中公司的责任形式是多种多样的，并不以成员承担有限责任的公司为限，多样的公司形式的存在给英国人提供了根据其需要选择的余地，促进了英国社会经济的发展。在美国法中，对法人的认识一般是将其限于有限责任公司和股份有限公司，合伙不是法人。但他们对法人的认识也在不断发生变化。在20世纪初，美国在制定合伙法的过程中，对合伙性质的认识存在着两对立的观点，即合伙法人理论和合伙集合体理论（也有学者称为实体法与集合说）。统一合伙法的起草先是由持合伙实体理论的哈佛大学法学院院长詹姆斯·巴尔·恩姆斯主持，在其提交的草案中，合伙被定义为：“两个或两个以上之自然人为了从事商业并分享利润之目的而联合组织的法人。”但詹姆斯未及完成该项立法而去世。统一合伙法又由持合伙集合体理论的费城大学法学院院长威廉·查普尔·李维斯起草，并于1914年出台，其中对合伙定义为：“合伙是两个或两个以上的人以共同所有人身份从事谋利商业的联合组织。”<59>
此后在美国对合伙性质的争论并没有结束。由于1914年的统一合伙法采纳了集合体理论，存在着以下弊端：<60>
合伙缺乏稳定性；浪费社会资源，如合伙人退伙，存续的合伙人必须办理转移手续；不便于合伙起诉应诉；还会给合伙及合伙人造成不公平的后果等。因此美国于1994年、1996年、1997年对统一合伙法进行了数次修订，虽然其第101条仍保留了原法关于合伙的定义，但该法的其他规定却体现了合伙法人理论的影响：如关于合伙的性质，其第201条明确规定，合伙是一个与其合伙人不同的实体；关于合伙的财产，第203条规定，合伙所获取的是合伙的财产，而不是合伙人个人的财产；关于合伙与合伙人之间的关系，第307条规定，一个合伙可以合伙的名义起诉和被起诉，第405条还规定了合伙与合伙人之间的诉讼；关于合伙的转换与合并，第904条规定，一个按本条规定转换的合伙或有限合伙在所有方面与转移前的实体保持不变，第905条还规定，一个合伙可以和一个或一个以上的合伙合并。至此，合伙在美国法中实质上已经取得了法人地位，而且在此后的有关合伙的立法中，如在美国《统一商法典》、《模范商事公司法》中，合伙大都被视为“人”之实体。

综上所述，世界大部分国家的立法或司法判例承认法人可以包括无限公司和两合公司，其独立责任并非法人承担责任的唯一形式，法人成员的有限责任也非法人的共同特征，法人涉及社会组织的形式和范围在多样化、扩大化，这是法人制度一个重要的发展态势。

3．重构我国开放型民事主体制度

我国上个世纪八十年代，设置法人制度的直接目的在于推动经济体制改革，实现企业的自主经营、自负盈亏，所以把企业法人作为规范的重点，以确认法人的独立财产和独立责任为制度的核心，这也为此后企业法和公司法的制定和实施奠定了基础，形成法人独立责任及其成员有限责任的立法模式，成为我国建立和发展社会主义商品经济和市场经济的基础性法律制度。但是，我们对于法人的其他形式却很少关注和研究，如《民法通则》中规定的事业单位法人、社会团体法人、国家机关法人各自的特征和承担责任的方式，并没有作出明确的规定，因而给司法实践带来许多不便。应该说，即使在我国法律所承认的各类法人中，有的法人也是没有自己独立财产的，也是无法由其独立承担责任的。在这里，我们应该注意到，我国民法理论强调将法人成员有限责任作为法人的特征，这主要是对对企业法人的认识为基础的，但法人除了企业法人之外还有大量的公法人或准公法人，这些法人如果按照其创立人和成员只承担有限责任的规则，即在其预算或现有使用的财产范围内承担债务责任，这与法理和社会主义国家的基本理念是矛盾的，所以我同意这样的意见，公法人国家机关应对自己的债务承担无限责任<61>
。

现在看来，《民法通则》仅从企业法人的责任形式中归纳出来法人成员的有限责任，并以此作为所有法人类型的共同特征是不符合逻辑的，也不符合现实生活的实际。还须看到，法人制度不仅具有经济功能，还有实施监控社会团体的政治功能，其责任形式应根据法人类型及其功能的差异作出不同的规定。另外，由于我国市场经济的不断完善，非公有制经济的迅速发展，需要多种责任形式的商业组织，为了实现商事主体法定主义与私法自治的充分协调，依照我国现代法制民商合一的传统，使立法体系、体例进一步科学化，应该根据不同类型的法人确认其多元的责任形式。

在我国，民商合一是近现代民事立法的传统和多数学者坚持的立法选择。在民商合一的立法体例中，民法典中关于法人制度的规定是规范商事主体的基础，它决定着商事主体的形式。而商事主体具有强烈的实践性，只要是适应社会经济发展的商业组织形式，不管法律是否明确规定，它都会顽强的存在。这就要求民法典关于法人的规定应是开放性的，不应对法人成立规定过多的甚至苛刻的条件，否则会减少人们对民事主体形式的运用，反而压抑了社会生活的生机。社会经济的发展会促使人们创造出各种各样的组织体形式，实际上每一种组织体在被法律赋予主体地位之前，在实践中都早已被采用了，法律通常只是对这些实践经验的总结。当然就企业法人而言，我们还须承认企业法定主义是必要的，但如何将其与私法自治原则结合起来，给人们更多一些选择法人责任形式的自由，这是我国制定和完善法人制度的关键所在。我认为，在我国要建立一个开放的法人制度体系，为人们运用和创制不同责任形式的法人留有充分的选择和发展空间，从而达到既能发挥经济主体的积极性，又能维护社会经济秩序的合理目标，这是我们应该坚持的一个重要的立法思想。

我国目前正在编纂民法典，对于民事主体制度而言，如何既与大陆法系的传统和我国以往的民事立法经验相衔接，又适应新形势的要求，保持制度的弹性，容纳不断出现的新的民事主体形态，则值得我们认真思考。但是全国人大常委会法制工作委员会向全国人大提交审议的民法典草案中并没有反映民事主体的新发展，仍是采取自然人、法人的二元结构，法人仍以法人独立责任、其成员承担有限责任为成立条件和特征，没有为其他民事主体形式留下任何空间，这样的民事主体制度的确欠妥，有必要对这一制度进行重新构建。
如依据本文前面的论述，民事主体应为自然人、法人的二元结构，但此处的法人不以承担独立责任、其成员承担有限责任为限，还应包括承担无限责任的法人以及其他公法人和财团法人等。对于合伙则分为民事合伙和商事合伙（合伙企业），前者由合同法中的合伙合同调整，后者则采取无限公司和两合公司的相关规则调整。对于新出现的人或财产的组织体如不具有法人资格的，则可参照商事合伙的规定加以规范。上述立法模式可能是一种较好的构想，但它与我国的立法实际和司法实践距离较远。应当承认，法人的独立责任、法人成员的有限责任已经成为我国经济生活中人们熟知的一项制度，如果进行大的立法变动势必会遭遇到较大的阻力，而且立法成本和实施中的耗费也过大。因此我们也可以考虑另外一条思路，即采取民事主体的三元或多元结构。针对我国现行民事主体制度无法包容各种新的社会组织形式的情况，有学者提出了各种各样的解决方案。大致可分为两大类：（1）二元说，认为民事主体只有自然人和法人，其他的组织形式均可归入这两种类型中。（2）多元说，其中又包括三元说（自然人、法人、合伙）、五元说（自然人、法人、合伙、农村承包经营户、个体工商户）和七元说（五元说中加上联营和私营企业）。在此基础上，有学者又提出四元说（自然人、法人、合伙、国家），<62>还有学者提出自然人、法人、非法人团体三元说。<63>

我国《民法通则》规定了农村承包经营户和个体工商户（以下简称“两户”），这是我国进行经济体制改革、搞活城乡经济的产物，也是我国特定时期特有的民事主体种类。这在当时是适合我国社会经济发展的，但在我国已建立社会主义市场经济体制，相关商业组织立法已较为完善的情况下，再规定“两户”已不合时宜。实际上，对于个人经营的“两户”可以采用个人独资企业的形式，对于家庭或多人经营的“两户”则可由合伙法加以规范。同样，联营制度也可以将其三种不同的联营形式，分别归入法人制度、合伙制度和合同制度加以调整。因此，“两户”和联营可以不再作为独立的民事主体形式予以规定。至于国家是否单独规定为一类独立的主体形式？还有进一步研究的必要。我也认为，国家实质上是一种公法人，虽然与其他法人形式相比具有不同的特征，如国家是以国库对外承担责任的，但它具备法人的基本特征。我们只是从立法技术的便利考虑，才把国家作为特殊的民事主体对待的。除了国家作为特殊民事主体外，我主张采用自然人、法人和非法人团体的三元结构。因为合伙还不能包容所有法人之外的组织形式，这些组织形式中还应包括设立中的法人、法人的分支机构等。

关于非法人团体，有学者认为，它亦称为德国法中的“无权利能力社团”或日本法中的“非法人社团”、“非法人财团”。<64>
但本文这里所指的非法人团体与德国法和日本法中所指的不同，因为德国、日本都是民商分离的国家，因此其非法人团体仅指与合伙有区别的无权利能力社团，不包括商事合伙组织。我国作为民商合一的国家，民事主体中的非法人团体除包括无权利能力社团外，也包括合伙组织。本文主张的非法人团体在学理上也称第三民事主体，它泛指除法人以外的不具有法人资格但却能够以自己的名义参加民事法律关系的组织。对非法人团体的立法，应抽象出一般规则，如《中国民法典草案建议稿》中，<65>“非法人团体”一节规定了定义、条件、成立、法定代表人、活动范围和民事责任等内容，没有具体规定非法人团体的种类。我赞同这种立法方法，因为：一是非法人团体种类繁多，不可能一一列举，主要应由单行法来规范；二是民事主体制度要成为一个开放型的制度，必须要为新的民事主体类型的出现保留一定空间，因此，规定非法人团体的成立条件和成立程序已经足够，这有利于民事主体制度的今后发展。

四、法人组织结构·意思形成与内部关系

我国学者一般认为，法人的构成要素有两个：一是一定数量的自然人，二是特定的财产。前者，恰是本题目下研究的内容。法人是社会组织，它的运行必须依赖于内部人员的有机组合。法人需要形成自己的独立意思，需要执行自身的各项事务，这些都需要自然人来完成。但是，构成法人的自然人成员，已经与其个人的人格和身份相分离，他们此时是以法人的一分子来行使自己的职责的。法人成员行使职责的基础，是他们在法人的组织结构中彼此形成和确定的权利义务关系。因此，对法人组织结构的研究，就是探讨法人意思的形成和实施机制，以及法人机关与法人、法人机关之间的权利义务构造。

1．意思自治与法人意思的形成和实施

在意思自治思想指导下，民事主体于法律允许的范围内自主确定自己的权利义务，进而成为自己的法律制订者，即自然人和法人可以依其自身的意思去创设自己的权利义务。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础上的，从经济学上看，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求，根据自由经济理论，民事主体的自由竞争自发性地维护着私人所有权和社会经济之间的平衡。对于法人而言，其意思自治即体现为团体意思的自主形成，并以其自己的名义独立参与民事法律关系，实现法律认可和保护的利益。法人作为社会组织，其团体意思是由法律或章程确认的机关运筹形成的。在社团法人中每一个成员的个人意志都是法人团体意思形成的基础因素，在充分的民主机制运行下，每一成员的意志都会通过法律或章程规定的程序体现出来，并成为构成团体意思的组成部分或影响力量，在一些重大问题上，个别或少数成员的意志甚至可以决定团体意思能否形成。一旦法人的团体意思确立后，每一成员都应理所当然地承担其带来的法律后果。在这里，团体意思的形成是社团自治的重要表现，它必须以民主为基础和前提，这也是法人机关（主要为意思机关）运行所必须遵循的原则。即使在财团法人中，设立人只是为法人确定了总体目标和活动宗旨，法人具体民事法律行为的实施仍需由被委任的法人机关来行使。所以，财团意思的形成不仅来自设立人的主观意定，而且也来自法人机关的实际运作。在多数情况下，财团的法人机关也应依据民主原则处理各项事务，以贯彻已与设立人本人意志分离的团体意思。

我们还须注意到，就公司法人而言，由于知识经济的到来，人力资本价值的提高，公司资本的基本结构将发生变化，以资本为中心的企业组合形式，以及“股东至上”的传统观念，已开始受到冲击。那些拥有不同的资本构成的成员和各类利益相关者在公司中的地位，以及相互间的权利关系可能会发生显著的变化，甚至是根本性的变化。尽管如此，法人内部的民主机制不会改变，在不同资本构成的法人成员之间，仍应遵循民主原则协调其各方面的关系，民主是产生法人团体智慧和意思的源泉，是法人生存和发展的推动力。
法人团体意思的实现，是依赖于法人机关中的执行机构（如公司董事会）的决策和指挥完成的。在执行机构中，也并非由一人专权，还需尊重其各成员的意见，但其运行机制的设计必须符合高效率的要求。在市场经济条件下，一个法人的运行效率就是生命。为了保障法人团体意思的顺利实现，在法人机关中还应该设置监察机构。监察机构是法人及其全体成员和工作人员利益的代表，在我国，一定意义上也是国家公共利益的代表。监察机构与执行机构的职权分明，它们的工作都应对法人的意思机关负责，监察机构并不干预执行机构的日常工作，但也应该是一个有权威的机构，它可以通过意思机关直接干预执行机构的各项事务，这种以股份有限公司的组织机构为原型的法人机关模式，是贯彻法人意思自治的一种绝妙设计。法人由于种类不同，贯彻意思自治原则的表现也有所不同。对于由法律直接规定为法人的团体，比如机关法人，机关的设立、权利范围以及活动方式都须严格遵照法律的规定，因此就没有意思自治的存在空间。而对于其他的私法人，情况就不同了，意思自治几乎是贯串其产生发展到消灭的全过程。从法人成立时起，即表现为法人的设立意思，也就是“结社自由”的表现。无论是社团法人还是财团法人，均以发起人或设立人的意思表示为成立的起点。法人的变更或解散，均由法人成员形成的法人意思来决定。社团法人一般是通过章程事先对将来可能发生的事项作出规定。而法人的章程是由发起人通过合意决定的，并应向社会公开以让未来的法人成员了解其意思，因此，按照章程的规定进行的活动都应认为是法人成员意思自治的结果。

法人虽然体现出很强的意思自治性，但是，国家法律在规范法人中所起的作用也不容忽视。德国民法典第21条规定，非经营性社团，在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力。台湾地区民法典第30条也规定，法人非经主管机关登记，不得成立。在这里，国家法律对法人的作用有两个方面：一是以法律的形式保证法人的合法成立；二是法人只有经法律的授权才能成立，以此对法人进行适当的限制。由于各种政治因素、社会因素在法人团体的设立和运行中会起着重要作用，因此，各国法律对法人均有不同程度的限制。但是，对于私法人而言，它的整体领域应当属于私的范畴，其权利属于私权，更多的应该体现意思自治。现在，一些国家对法人设立采用准则主义，当一团体具备了法律所规定的条件，即认为具有了权利能力。一些国家对于法人资格的授予，条件也越来越宽松了。法院对于法律规定不太明确的情况能够作出自己的解释，那些因司法程序而享有权利能力的团体，也往往得到了法学理论界的支持。以至有德国学者指出，“由于与登记社团法人、资合公司法人以及合作社法人已无本质上的差异，在德国无限公司、两公司与经营营利性企业的民法上的合伙最终都应当作法人来解释。……甚至还可以考虑基于习惯法来承认法人资格，即团体组织若能在社会交往中表现为独立的行为单位，拥有自己的财产，且法律交易也允许他们可以以自己作为债务人来承担债务，则它们在主张享有与自然人同等的法律地位时，不妨以公众对它们的认识作为其基础。”<66>
上述观点并非没有道理。

2．法人机关与法人的关系

法人机关是从事法人事务，执行法人功能的机构。法人机关对于法人意义重大，法人要实现其目的事业，必须依赖于法人机关，只有通过机关，法人才能成为法律上组合的整体，形成其统一的团体意思，参与法律交往。而法人机关的性质牵涉的是法人机关与法人的关系问题。法人机关与法人的关系，在学说上有两种观点：一种是代理说；另一种是机构说，在我国，也称代表说。前者认为法人机关与法人是分离的关系，法人机关为其代理人；后者则认为法人机关与法人为一体，两者是不可分割的部分。我国的通说认为，法人机关的学说分为两种：代表说和代理说。代表说是基于法人实在说的立场，认为代表人的行为是法人自身的行为。代表人为法人之机关，法人与代表人居于同一人格之内，虽名二而实一，不存在两个主体。而代理说则相反，是站在法人拟制说的立场，认为法人的代表人，只是一个简单的比喻，实质上应为代理人。依此说，法人的代表人不是一项区别于代理人的制度，法人的代表人也就是法人的代理人。日本法即是此说的典型。日本民法典第53条规定董事代表法人，但是在民事诉讼法上规定关于法人的代表人，准用关于法定代理人的规定（第58条）。<67>

法人机关代理说（Vertretertheorie）<68>
起源于罗马法，萨维尼是此说的主要代表。此说认为，法人机关是法人的法定代理人，法人机关对法人居于其代理人的地位，对外发生代理人与被代理人的关系。法人机关的行为并非法人自身的行为，而是为法人从事行为的机关的自身的行为，所以机关的行为仅仅作为拟制的结果，才视为法人自己的行为，其效力及于法人。代理说根源于对法人本质的认识，其理论基础是拟制说。拟制说认为，只有自然人才能成为真正的权利主体，实际上并无法人存在，法律却作如此规定，当成有“人”存在，以作为权利义务的主体。<69>
在拟制说看来，法人是观念上的整体，缺乏意思上的载体，没有意思能力和行为能力。法人参与法律活动必须通过其代理人，即法人机关的代理行为才能实现。显然，按照上述学说的认识，法人机关与法人是两层人格，彼此是分离的关系。

机构说（Organstheorie）起源于日耳曼法，吉尔克是此说的创始人。机构说认为，法人机关不是法人的代表人，对外不得视为被代理人与代理人的关系，法人机关的行为，就是法人的行为。吉尔克指出：“<机构这一法律概念>具有特殊性，不得同具有个人权利色彩的代理人概念混为一谈。这里涉及的并非代表某一个自成一体的人。而是……，如机构在其管辖事务范围内适当地发挥作用，则整体之生命统一体<法人>得以直接产生效果。”<70>
机构说也与法人本质的认识相关联，它以法人实在说为理论基础。实在说认为，法人不仅具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”。因此，法人并非由其机构代表，而是通过其机构，自身所欲和所为。<71>
我国大陆学者将其机构说采代表说之用语，而代表之含义在法律行为部分，并无实益。台湾学者将“代表”用在法律行为部分，即以代理的规定加以类推适用。<72>
其区别只是在于事实行为或侵权行为部分，因为法人的代表为法人机关，而法人又具有行为能力，自然应负其责。由此可见，无论是法人本质之争还是法人机关与法人关系之争，最终任何一种学说都没有得到完全地贯彻。如果完全依机构说，那么也无从解释法律行为部分，只得将代表类推适用代理之规定。实际上，这是立法者的妥协，也是立法者的聪明之处。因为“一个硬币总有两面”，利之所在，弊亦随生。

代理说与机构说之争突出的表现在对于法人行为能力与责任能力的认识上。代理说认为，法人类似于无行为能力的未成年人或精神病人，其活动依赖于法人机关代理协助。而机构说则相反，机构说相信法人是一个超个人的团体，法人实体包括法人机关在内，具有像自然人一样的意思因素——团体意思，所以具有行为能力。法人机关为法人意思的创制者和代表者，也是法人的执行机关和监察机关，其行为成为法人的自身行为。在责任能力方面，法人具有责任能力，是指法人得对其机关的不法行为自行承担责任。法人具有责任能力的含义表现在两个方面：首先，法人有以自己名义承担责任的能力；其次，这种责任能力意味着当不法行为由法人机关作出时，应当法人自负责任，而不是法人转承责任。在德国法上，承认法人应对委任人的职务不法行为负责，对雇员的职务不法行为负责，这种责任就称为法人的转承责任。
由于责任能力与行为能力问题相关联，因此，如果站在代理说的立场，那么认为法人既无行为能力，必然也没有责任能力。而在机构说看来，法人既然是一个不同于自然人的实体，有意思能力，自然也就具备行为能力和责任能力，法人机关进行民事活动所实施的行为，均应视为法人自身的行为，当然应由法人承担其法律后果。

代理说与机构说之争，核心问题在于是否以自然人为参照系来对比法人。代理说认为只有自然人才具有意思能力，而法人是法律上的拟制，不具备意思能力。意思能力是行为能力存在的基础，也是责任能力发生的基准。如自然人对其不法行为的辨别能力，构成规定其责任能力的理由。法人既无意思能力，那么也没有对其不法行为进行辨别的能力，自然也没有责任能力。法人机关只是法人的代理人，其发生职务责任行为时，属于超出代理权限范畴，由代理人自负责任。而赞成机构说的学者，必然论证法人是一个真正的人而不是一个法律虚构，这样才能解决法人的意思能力问题，同此逻辑，才能顺理成章的说服他人“法人有行为能力和责任能力”。这种与自然人的对比构成了法人本质、法人机关与法人关系长期争论不休的原因。有学者认为，这种设计思考是对法人制度价值的偏离。<73>
设计自然人具有责任能力，是以识别能力为基础，法律意图让自然人树立个人负责精神，从而充分发挥个人的理性价值。因此，设计法人是否具有责任能力，其必要性在于是否有利于促进法人价值的合理发挥。如果有此必要，则可以不问有无识别能力，而直接规定其具有责任能力。所以按照法的价值论来解释，其责任能力应以行为主体有无必要独立承担责任为基础，而不是绝对以有无意思能力为基础。但是，这种理论毕竟有些牵强，因为法人是否具有行为能力和责任能力恰恰是拟制说与实在说的分歧所在。对于立法者来说，一项法律制度的设置肯定有其产生的背景和价值上的考虑，但这并不能从理论上完全说明问题。我认为，如果把法人确定为一种法律主体，自然也应承认其有独立的意志，并能识别事务和预见将来，而法人作为组织体，这些功能只能由法人机关来实现。法人机关是由自然人组成的，所以法人机关的意思能力，实际上就是其自然人通过一定的聚合过程形成的识别事务的能力。既然我们承认法人意思已与法人成员个人的意思分离了，就应承认法人通过其机关而有自己的意思能力，进而也有自己的行为能力和责任能力。

代理说和机构说之争，如同拟制说与实在说之争一样，看似是学理之争，但其背后蕴藏的深意，会成为很多现实问题的出发点。例如：法人自身能否知悉，能否对意思表示产生误解？法人有无侵权行为能力？诸如此类，不一而足。而在学界众说纷纭的情况下，各国立法仍然不可避免要面对法人机关的制度设计问题。对此，德国采取的折衷主义的态度。在德国民法典的《立法理由书》中，有“法人作为人为创造之、缺乏意思之权利载体，必须由他人代表”之辞。不过，民法典的制订者最后力争从学说之争中解脱出来，在民法典的《立法记录》中，立法者强调指出：“法人是具有行为能力的实体，因而通过其机构自身来参与交易，抑或是不具有行为能力，因而需要他人来代表？这个问题，应当由法学界来定夺。”<74>
立法者的态度也反映在民法典当中，《德国民法典》第26条第二款规定：“董事会在法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程进行限制，其作用可对抗第三人。”<75>
这一规定，立法者似乎是采纳法人机关代表说，即代理说。但是，依据《德国民法典》第31条规定：“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负损害赔偿责任。”<76>
这一规定，似乎表明董事会和董事会成员，而且还包括合法任命的代理人可以将其从事的法律行为的后果归属于法人，还可以将其实施的事实上的、产生损害赔偿的后果归属于法人。从结果上看，该条规定采纳了机构说的根本部分。因此，《德国民法典》名义上，以拟制说为基础，采纳了代理说，称法人机关为代理机关或代表机关，但在法人机关的责任能力方面，却是以实在说为基础的，作了法人机关与法人为一体的处理。这种处理似乎是矛盾的，与德国人追求概念的精确、法典的完美有些不符合。但是，如果从实用主义的角度，我们完全可以理解德国的双轨制——区分法律行为与责任能力，在法律行为领域，采纳法人机关代理说或代表说；在责任行为领域，采纳机构说。这种做法与创建法人制度的目的相关联，以达致对于法人这一团体形式的合理运用。解决了法人的自然属性与法律属性的矛盾。即，在内部认为法人与法人机关可以分离，这样可以约束法人机关在法人的目的事业范围内行事，维护法人的整体性。法人机关及其成员，在它所处的特殊位置，与单纯作为自我的一面不同，此时法人机关或者它的成员，必须合乎逻辑地置于法人整体性原则之下，受到约束，承担相应的责任。<77>
而在外部，为了保护交易安全及善意第三人，同时也不让法人复杂的内部结构设计影响到交易安全，只能让法人和法人机关作为一个整体对第三人负责。

德国民法在法人制度上的精心构造，并没有完全得到其他国家的赞同。瑞士立法明确采纳机构说，而不是代理说。《瑞士民法典》第54条规定：“法人依据法律或章程设立必要的机关后，即取得行为能力。”与此相适应，在第55条规定：“法人的意思，由其机关表示”，“法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任。”<78>
这些规定所反映的事实是，瑞士民法典采纳的是机构说，即法人机关是法人的一部分。而法国、意大利的法律则继受罗马法的传统，将法人理解为一种法律上的拟制。法国的学者大多持这样一种观点，法人是一种“无血无肉”的拟制物，就其本质而言，不可能像生物人那样具有行为能力。法人本身没有行为能力，因此只能通过其机构或以法律行为方式任命的代表（即代理人）从事行为。意大利在这方面采纳了法国学者的观点，将法人机关与法人的关系看作是一种委托关系。至于本身没有行为能力的法人，又如何在其与机关之间的关系上，能够成为具有授权能力和权限的委托人？这个问题就无人解释了。
而我国《民法通则》虽对法人机关采取了法定代表人的词语，但是实际上是采纳的机构说，即法人机关原则上与法人是一体的关系，在职务范围内法人机关的行为，无论是法律行为还是事实行为，一律被视为法人的自身行为，不发生代理人与被代理人之间的关系。《民法通则》第36条还规定了法人本身具有行为能力，第37条第4项和第43条实际承认了法人具有责任能力。但是《民法通则》这种单层制规定带来了实践上的一些问题。在法人机关与法人的关系上，《民法通则》没有规定在法人内部责任上适用委任关系。而公司法理论界认为，法人机关对法人负有法定义务。这就带来一个问题，即这种内部责任产生的基础是什么？是准用委任关系还是直接由法律规定？因此，如果不在民法理论中阐明产生这种内部责任的依据，那么在公司法上也就无法解决这类公司治理问题。

3、法人机关各机构之间的关系

不同种类和不同规模的法人，其机关的构造也会有所差异。通常而言，法人应设董事，负责法人事务的执行，对外即代表法人；还应设监事，负责对法人事务执行的监察。我国目前法人的主要类型为企业法人，而且又以股份有限责任公司作为典型的法人形式。所以，社团法人的机关是由三个层面的机构组成的：（1）权力机关。是指社员根据法律和章程组成就社团法人重大事务进行表决的机构，也称意思机关或社员总会。权力机关形成法人意思，是社团法人独有的机构，财团法人并不设这一机构。权力机关在公司为股东会，其职权是：依照法律或者章程形成股东会决议，决定公司法人的根本性事务，选任法人执行机关和监察机关的成员。（2）执行机关。是指执行法人事务的机关，可以由一人担任，也可以由数人组成。在公司中，一般采取复合机构的形式，由数人组成董事会，其活动或董事会内部的意思形成，如章程无相应规定，适用与权力机关相同的规则。董事会决定执行管理事项时，分一般事务与特别事务，在决议中有不同的表决人数的要求。执行管理事务又分内部管理事务和外部执行事务。外部执行事务是指对外代表法人从事的活动。此项活动的执行，依代理说，执行机关为法人的法定代理人，代理法人从事法律交往，其法律后果归属于法人；依机构说，此时执行机关是法人自身对外执行机构，执行法人的自身行为。在我国，董事会仅为执行事务的内部决议机关和内部事务代表机关，而一般董事在无特别授权情况下并无对外代表职权。（3）监察机关。是指依据法律和章程规定，以监察执行机关的事务执行为为职权范围的机构。监察机关可设一名或数名监事。监察机关并非所有社团法人必备之机关，公司、合作社一般必备，监察机关一般并没有对外执行法人事务的职权，但在例外情形下，如董事为自己或他人与法人交涉时，应由监事就此事项取得对外执行权。财团法人的机关与社团法人的机关有所不同。社团法人一般是由社团成员组成，因此须依成员的集体意思形成权力机关；而财团法人只是财产的集合，并无成员存在，因此财团法人无须设置权力机构，其法人意思主要以其设立人的意思为基础，所以只须设置监察机关和执行机关。

法人不同于自然人，法人作为社会组织，必须依存于法人机关。法人机关在内部结构上，往往不是单一的职权结构，而是由一系列的职权机构组成。如社团法人中的公司，法人机关由股东会、董事会、监事会组成，并分享决策、执行和监察职权。职权的多元化意味着这些机构需要分权与相互制约，因此它们之间的关系必须遵从分权与制衡的需要。这些机构在法人内部发生系统的联系，但是对外并不是平行的机构，对外究竟谁能代表法人是一个值得关注的问题。我认为，法人机关中各机构之间的关系，对内表现在它们之间如何配合协作，共同形成法人的团体意思，并在维护法人整体利益的基础上，不致让法人的目的无法达到。对外则表现在如何体现效率，保护交易安全和善意第三人。因此，法人机关各机构之间的关系直接涉及到内部和外部两个层次。本文着重以社团法人，尤其以公司法人为例，来说明法人机关各机构之间的关系。

公司法人机关在对内关系上，强调分权与制衡，其核心是民主和效率思想的运用。民主思想的主要观点在于：小至社团，大至国家，分权是防止专断、集思广益、实现最大共同利益的组织手段。效率思想则蕴涵在法人机关的合议规则之上，在公司法人，区别一般决议事项与特别决议事项，实行不同的表决方式，对参与表决的人数和表决比例也有不同的要求。这样“区分轻重、分别规定”的办法可以避免法人陷入内部无休止的争论而无法决断，从而适应瞬息万变的社会和经济生活的需要。这种理念充分反映在法人机关的设置之上，在公司内部建立起一个分权与制衡的治理结构：权力机关充分考虑到法人成员的集体意志，执行机关充分虑及公司所有与经营的分离，而监察机关则是对执行机关实行监督。公司内设置股东会、董事会和监事会，实行公司决策权、执行权（代表权）和监察权的分离。形成股东会行使公司最高决策权、掌握任免董事、监事的权力；董事会对股东会负责、对内执行股东会的决议、对外代表公司；监事会对股东会负责、对董事及高级管理人员进行监督的分权和制衡体制。并建立和完善股东会、董事会和监事会的议事规则和程序，实行公司的科学管理和民主决策。这一整套法人机关的设置系统极大地提高了公司的生命力和创造力，乃至成为社团组织和所有社会机构运行机制的楷模。

分权与制衡是法人机关各机构之间处理关系的核心所在。但是不同的公司治理结构下，权力如何在这些机构之间进行分配则存在一定的区别。在传统的公司法人治理结构中，股东会占据首要的地位，其他法人机构均由股东会选举产生并向股东会负责。这种公司法人机关的内部关系是以股东会为中心的，体现的是“股东本位”。传统的公司理论认为，公司是一个由物质资本所有者或者股东组成的联合体，因此公司治理结构要解决的问题是：公司在营运中如何确保物质资本所有者获得投资回报，即物质资本所有者通过什么机制迫使经营者将公司利润的一部分作为回报返还给自己，以及如何约束经营者的行为并使其在物质资本所有者的利益范围内从事经营活动。<79>
在“股东本位”支配下的法人机关内部的权力配置，必定是围绕股东的权力进行的，股东会被认为是公司的最高权力机关；董事会与股东会之间被认为是一种信托关系（ficuciary relationship），即董事会作为股东的受托人（trustees），对股东负有信托义务（fiduciary duty），负责掌管股东出资的财产并对公司经理人员的行为进行监督，以维护股东的利益。董事会与高层经理之间是一种委托代理关系，即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为“标准”，选择和任命适合于本公司的经理人员。而经理人员作为董事会的代理人，在董事会的授权范围内从事经营活动并接受董事会的监督。<80>
监事会则肩负起监督董事会、经理的职责。这样，传统的公司法人治理结构通过法人机关各机构之间的职权划分，形成了它们之间的制衡关系，以实现物质资本所有者对公司的最终控制。但是，这种设置并没有遏制住公司控制权的转移。公司控制权日益从股东手里转移到董事会和高级经理手中，尤其在大型的股份公司，这种沿袭传统思路的治理结构面临着严重挑战。

近年来，以股东为本位的公司法人治理结构已经受到质疑。有学者提出以公司的“利益相关者”理论取而代之。其原因主要是因为股东的主权地位日益衰落。传统理论将公司看作是股东组成的联合体和为股东赚钱的工具，而这种传统理论日益受到公司契约理论和公司能力理论的挑战。<81>
这些理论带来的冲击是，公司的定义本身发生动摇，就法律上的概念而言，公司是由物质资本所有者组成的实体，但作为一种社会现实，公司是由股东、雇员等利益相关者组成的实体。因此，在“利益相关者”理论看来，公司的法人治理结构，也即公司内部法人机关各机构之间的关系不应仅以股东为本位，也应该虑及公司的利益相关者的合法权益，视利益相关者为公司治理结构的主体。我认为，无论是股东本位理论还是利益相关者理论，强调在公司法人内部对权力进行分工与制约都是相同的，不同的在于权力如何分工与制约。在股东本位理论下，认为在劳动与资本这两个基本的生产要素中，为公司提供物质资本的股东的权利是资本所有权，为公司提供劳动的雇员的权利只是一种因对资本进行运用而产生的债权。因此，股东的权力是至上的，传统的法人治理结构神化了股东的权力，股东拥有对公司事务的最高控制权。在这种理论下的权力分工与制约，制约的并非股东的权力，股东会相比其他法人机关具有优越的地位。而在利益相关者理论下，由于利益相关者并不仅限于股东，所以这种法人治理结构不可能以股东会为中心，视股东会为最高权力机关，其他法人机关的权力则相应增大，股东会丧失了优越地位。在这种理念下的法人机关各机构的分工与制约，股东会也将被纳入制约的范畴。但是无论哪种法人治理结构，法人机关内部的分权与制约是一个必须遵循的原则，只有如此才能达成法人的目的事业或整体利益的实现。

法人并不是孤立的存在，而是在与外界交往中体现自己的价值。在对外关系的设计上，立法者既要虑及法人内部各种利益关系，更要着眼于法人作为一个整体与第三人之间的利益平衡。第三人受到信息不对称等因素的制约，往往不能了解到法人复杂的内部规程和结构，况且在经济社会中对于降低成本的要求，也不可能让第三人耗费精力去了解这些情况。因此，民法运用精巧的立法技术，在法人的对外关系上，不让法人复杂的内部结构影响到法人与第三人的交往，第三人可以信赖法人的对外事务机构或代表人，这种立法技术就是法人的代表制技术。在法人与第三人的交往之中，究竟谁能代表法人呢？民法在对外法人机构的处理上有两种形式：共同代表和单独代表方式。共同代表方式（Gesamtyerretung），是指法人执行机关整体具有代表权；而单独代表方式（Einzelvertretung），是指为了加强对于第三人的保护，使每一对外机构人员（公司法上每一董事），除章程另有规定的除外，皆有代表权。<82>
德国采取共同代表与单独代表结合制度，加强对第三人的保护。从《德国民法典》第31条规定可以看出，董事会、一名董事会成员或者合法任命的代理人，都有独立的对外代表权。《德国民法典》第28条第2款规定：“向董事会作出某种意思表示的，只需向董事会的一名成员表示即可。”<83>
在董事会对外代表时，其行使应以决议方式作出，可以正式，也可以不正式。在受领意思上，董事会成员无论在何种情形，均有单独代表权。<84>

我国采取的是单独代表制，也有学者称为独立代表制。<85>
我国《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”因此，与大陆法系传统民法理论比较，在法人代表权安排问题上，我国现行民法理论与民事立法有独特之处。在我国现行民法理论和民事立法中，在法人机关制度之上，有“法定代表人”之说。法人机关为单一机关的（如厂长、经理），单一的法人机关即为法定代表人；法人机关为集体的（如公司的董事会），并非各董事都有代表权，只有作为法定代表人的董事长才有代表权。法定代表人之代表权直接来自法律的规定，如《公司法》规定董事长是公司的法定代表人（第45条、第68条、第113条）。其他董事欲获得法人之代表权，须经作为法定代表人的董事长的授权。由此可见，在我国民法中，法定代表人与法人机关有联系，但更有区别。法定代表人不同于传统民法上的作为法人机关的董事。传统民法上的董事可以是多数，我国民法中的法定代表人只能是单一的个人；传统民法上作为法人机关的董事，均有代表权；我国民法上只有法定代表人有代表权，其他董事没有代表权；传统民法上董事之代表权可以依章程规定，实行意思自治，而我国民法上只有依法律规定的法定代表人才有代表权，其他人不具有代表权，即使是公司章程也不得约定董事长以外的人为法定代表人，因而关于代表法人的问题，我国《民法通则》一定程度上限制了意思自治原则的适用。<86>
我认为，代表制技术是法人制度的特殊技术，使法人许多难以处理的问题得以解决，使法人得以以自己的名义享有权利、承担义务，表现其独立的存在。因此，在设计和运用代表制技术时，应当充分考虑到法人本身的需要和及其与第三人之间的利益平衡。就我国的法定代表人制度而言，这种仅以一人代表法人的方式过于拘谨，影响了法人制度的功能，同时也不利于保护善意第三人。有必要借鉴其他国家的立法经验，重新规定我国的法人代表制制度。

五、法人权利·财产权构造与人格权界定

法人的权利构造，包含两个方面：一个是法人作为一个权利主体与外界形成的权利义务关系，就企业法人而言，即指企业组织与市场的关系；另一个则指法人作为一个独立组织在其内部形成的权利义务结构，而中心问题又是分析法人与其成员以及工作人员之间的权利义务关系。因为后者我们已在本文相关的部分作为讨论，所以这个部分所研究的重点是法人对外的权利构造。但是，法人权利构造的两个方面，又是密切相联的，如果不能对法人内部结构有一个清晰的认识，就无法展开对法人外部关系的分析。正如我们讨论法人的财产性质时，必须要从研究法人与其成员的权利义务着手，否则法人的权利将会失去存在的基础。这恐怕是法人与自然人在权利构造上的最大差别所在。
一般认为，法人的对外权利主要包括法人财产权和法人人格权两个方面。

1．法人的财产权

法人财产权，其实是一个极有争议并极具中国特色的概念。在西方国家，却没有人对法人财产权发生过如此大的兴趣。<87>
我国学者在还来不及对“财产权”作出正确判断之前，就已被卷入了关于法人财产权的纷繁的争论中。在这一讨论中，学者们从国有企业改革的需要出发，为了达到既要防止国有资产流失，又要使国有企业真正成为独立的市场主体的目标，而艰难地在作为出资者的国家和企业法人之间的权利平衡中选择。这期间，所出现的学术观点之多，实乃少见。主要有以下观点：<88>
（1）经营权说。该说以所有权与经营权分离的理论为基础，认为企业法人财产权不是所有权，而只能是经营权。经营权除包括财产权外，还包括人事管理权、内部机构设置权等。也有的学者认为，企业法人财产权是经营权和法人制度相结合的产物。（2）用益权说。此说借鉴《法国民法典》中的用益权制度，认为企业法人财产权是一种依法设立的用益权，在用益权存续期间，企业按自己的意志对企业财产使用、收益，出资人不得干预，对国有企业而言，国家所有权因而成为一种“虚有权”。（3）双重所有权说。此说以财产权的价值形成与使用价值形成的分离为理论基础，主张企业法人享有相对所有权、具体所有权或经济所有权，显然，这违反了物权法的“一物一权”原理。（4）所有权说。主张将企业法人财产权构建为企业法人所有权。其含义是指企业法人对其财产享有完全独立的支配权，具体权能包括占有、使用、收益和处分的权利，权属范围包括企业法人的全部财产。<89>
（5）权利束说。此说借鉴经济学产权概念之含义，认为法人财产权并不是指某个单一的权利，而是包括诸多具有财产内容的一种综合性民事权利。

上述各说，均有一定合理因素，也有不够严谨之处，本文不再进行评述。但近年来，一些学者已经对企业法人财产权理论产生怀疑，甚至厌烦了这种不深不浅的讨论。有的学者认为，企业法人财产权是一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利，是企业经营权与法人所有权妥协的产物。<90>
还有学者认为，法人财产权是一种不规范的产权安排，是含混不清的说法，法人财产权的出现，混淆了原本清楚的股东与法人的关系。<91>
这些观点有一定道理，它们指出了法人财产权是一个含义模糊、矛盾的概念，而这恰是我国在国有企业改革中新旧体制、新旧观念矛盾的反映。我认为，关于企业法人财产权问题的研究，是有积极的社会意义的，它为我们解决上述矛盾提供了一条重要思路，为法人财产权制度的完善展现了一条可行的途径。

关于企业法人财产权理论，是以企业财产权的界定为核心的。我国实行经济体制改革以来，从放权让利、扩大企业主自权，到所有权与经营权的分离，再到企业法人财产权的确立，这是一个逐步深化认识的过程。但是，财产权在大陆法系中不是一种法定的权利类型，只是法理意义上对财产权利体系的一种归类，一般认为，它应包括物权、债权、继承权和知识产权等，当然法人财产权不会涉及继承权。按照我国现行法规定，国有企业的财产权又不可能包括所有权。<92>
那么，应如何认识企业法人财产权？本文认为，法人财产权的考察至少注意到两个方面：法人的特征和财产权的内涵。前者从主体角度来考察，后者从内容角度来考察。法人的财产权概念内涵丰富，它不是一项具体权利，而是一个权利束，是具体法律权利的上位概念。

构建法人的财产权，对于法人来说非常有必要。其一，法人中的大部分是营利法人。这些法人的经营活动的规模要远远大于自然人，一般自然人的活动主要集中在日常生活领域，法人则为了获取营利，必然在经营活动中更要不断追求新的利益。此种情况下，仅靠法律通过列举的方式规定具体的权利来保护法人的新的利益显然滞后。在大陆法系，传统的认识是先有权利再有救济，权利是救济的前提，如果某项利益还没有被法律确认为具体的权利，则很难得到法律的保护。所以，在具体财产权利之上，再规定一个上位概念可以弥补其不足。这个上位概念所涵盖的内容包括两个方面，一是已经成为法律权利的权益，二是还没有形成为法律权利的权益。法人财产权是一种“源权利”，它的存在基础不仅是现有的权利，还是权利和法益的结合物，即以法律权利为主，并辅之以“形成中的权利”——法益。用一个公式表示就是：财产权=多项具有财产内容的具体权利+法益。这些法益的存在使得财产权成为一个开放的权利束，可以容纳很多新出现的法益类型。其二，法人的营业转让中也需要法人财产权概念。现代法人中的重要社团类型是公司，而公司的资产重组、资产转让、营业转让等活动十分频繁，而且标的形态涉及广泛，既包括有形财产，也包括无形财产。如此大量的、多样的权利转移过程，我们不可能就每一项权利逐次的进行交易，只能在其清算基础上以统一的权利形式作为转让的标的。此时引入一个“法人财产权”的概念，用法人财产权涵摄交易中的单项的具体财产权利，便大大的简化了交易的过程。当然，对于财产转让中的重要单项财产权利，也应该按法定的方式办理转移手续。

以上只是从实际需要的角度，阐述了法人财产权存在的意义。但是，人们总会提出这样的问题：在我国未来的《民法典》中是否要规定财产权的概念？否则怎么会有法人财产权的法律用语呢？（如前所述，我国公司法已经使用了这一概念）我们知道，民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说，就权利形态而言，财产权与人身权应是民事权利系统中最基础的分类，而传统民法典的核心内容是物权制度和债权制度，财产权并没有受到立法者的重视，其实在当代各种财产权经常发生融合、交叉以及新的财产权类型不断涌现的情况下，如何对财产权进行整合是非常必要的。再者，我国在民商合一的立法体例下，如何解决民法与商法在财产权的调整范围上的矛盾，如何实现民法对商法的统领和有效的规制，已成为民事立法的突出的技术问题。民法中的财产权是以“物”为基础的，因“物”的占有而形成“物权”，因“物”的流通而形成“债权”，这一立法技术体现了一种非常朴素的财产观。商法中的财产权则是开放的、易变的、多层次的，而且往往是无形的，它很难以“物”特别是“有体物”来包容。因此，传统民法的财产权制度的基点已经显得狭窄，不能涵盖所有的商事财产形态。这也是近年来我和梅夏英博士为什么主张在民法典中设立财产法总则的原因。当然，如果上述立法设想能够实现，法人财产权这一概念将会在更广泛的基础上得以确立和完善。

法人财产权具有很好的包容性，在不同的情况下，不同的法人具有的法人财产权的具体内容是不同的。在财产权范畴下，我们可以再进行区分。一般而言，法人的财产权包括如下一些内容。

物权。依据物权的基本体系，法人享有的物权包括所有权、用益物权和担保物权三个方面。其中，所有权是法人财产权的基础，是法人得以成立的首要条件，也是法人开展业务活动的重要物质前提。法人所有权是一种最充分的物权，能够独立地、排他地对自己的财产享有完全的、直接的支配权。其中，社团法人和财团法人都应对自己的财产或法人部分财产享有所有权。出资人（包括国家）一旦向法人出资后，或财产捐助人一旦实施捐助行为后，即失去了对该项财产的所有权，其所有权自然转至法人名下。因此，法人也就能够为自己的行为后果承担完全的财产责任。法人所有权同样具有所有权的一般法律特征，表现为对物的完全的、独立的支配权，而且其所有权的部分权能也可以部分的甚至一定时间内全部的脱离法人。但是，法人与自然人毕竟不同，不同种类或不同业务范围的法人行使其所有权时，不仅应受到相关法律的限制，而且还应受到自己章程的限制。而对国家机关、军事机构等公法人而言，其财产权构成中则不含所有权，它们只是使用或消耗着国家的财产，正是因为这些法人对其财产不享有所有权，因而不可能完全独立的对外承担责任，即使是国家划拨的经费，也只能在其有限的范围内承担责任，国家还须对其国家机关的行为承担最后的法律后果。
就企业法人而言，法人所有权是建立在企业制度特别是公司制度框架之内的，它体现为出资人享有的社员权（股权）、法人团体享有独立的所有权以及法人机关为其法人权益行使的经营权。法人所有权的享有只能通过自己的机关来行使和实现，它必须与法人的治理结构相结合。而法人的治理结构是与出资人的出资规模和出资方式，即与法人资本构成密切相关的，起初，由于法人财产来自个别或少数出资者的出资，这些出资者基本上是法人财产的占有者和支配者，所以，所谓法人所有权实际上就是出资者的所有权，这种所有权与法人的经营权是统一的，此种情况下，法人并没有完全属于自己的所有权。随着出资规模的不断扩大、出资者由集中趋于分散，法人财产已不能为大部分出资者所独立支配，而只能由少数出资者甚至非出资的专业人员所控制，这一法人财产权的演变，恰是出资者与其出资财产在所有权上的分离过程，也是法人所有权逐渐形成的过程。所以，企业法人所有权的形成是企业制度的历史发展的结果。如果没有出资者所有权与其财产经营权的分离，是不可能构成法人所有权及其特殊的行使方式的。从另一角度看，法人所有权的形成是以出资者取得社员权为对价的，而社员权所含风险少，收益丰，又是出资者愿意放弃对出资财产所有权的直接动力。
在西方国家，上述企业法人所有权的形成是一个自然的发展过程，以至于人们都还没有理会，财产所有权已由出资者手中转移到法人那里了，这种财产的局部社会化构成了极大的社会生产力。我国与西方国家不同，如果说西方国家是由个人财产逐渐形成局部范围的社会化财产，而社员权仍属于个人，所以其经济本质仍属于私有制；我国的国有企业改革则是由国有财产转化为企业财产，国家通过出资取得出资者权益（或社员权）而丧失了对出资财产的所有权，企业因取得了所有权而产生的最终效益由包括国家在内的各个出资者分享。但是，这一过程在我国不仅需要时间，而且也不一定是必然的。只要国家是企业的最大的出资者，它就仍然能够控制和支配企业，这种情况下，国家作为出资者所享有的所有权因与其对企业的经营权是合一的，也就不可能形成真正的企业法人所有权。所以，这也是在我国为什么人们对法人所有权会产生如此大的争议的原因。我认为，除非由于企业出资者成份的多元化，个人、集体组织和外商出资者的比例扩大，以至国家在对部分企业的出资已不足以形成对企业的完全控制，进而形成出资者的所有权与企业经营权的分离，也才会有这些企业的法人所有权。这里需要指明，过去我们讲的两权分离，是指国家对企业财产享有所有权，而企业对其财产享有经营权，显然企业法人依据的财产权基础是经营权；而我们理解的两权分离，是指企业法人对其财产享有所有权，而其所有权的行使须以法人机关的行为，即实施经营权来完成。因此，就我国的企业状况而言，由于私营企业、外资企业以及混合所有制的企业不断发展，已有越来越多的企业形成了企业法人的所有权，但那些完全或基本上由国家控制的国有企业，不管它是采取何种的企业形式，都还不可能有真正的企业法人所有权。

在企业法人的财产权构成中，虽然所有权往往是法人运行的基础性条件，但它并不是唯一的条件。就法人享有的物权方面，用益物权也是法人财产权的重要内容，出资人可以用那些享有确定范围和价值并可独立支配的用益物权出资，特别在我国土地国有体制下，作为法人必要的生存和发展条件的土地使用权，在法人成立和运行中占有重要地位，它已成为法人财产权中不可缺少的组成部分。也有学者认为，既然土地使用权是一种可以在当事人之间相互转让的权利，那么它也就可以成为买卖关系的标的，进而成为企业法人所有权的对象。我认为这种推理和见解是有道理的，但是，因为它冲击了大陆法财产权体系的基本理论和构成，否定了大陆法所有权概念的基本认识和界定，所以在我们还无法改进或摆脱大陆法上述理论框架的情况下，只能暂且将其土地使用权归入法人用益物权的范畴。另外，担保物权作为债权实现的重要保障，也是法人财产权的重要组成部分。法人在经营和其他业务活动中发生着大量的交易关系，而绝大部分交易关系是通过签订合同确立的，享有担保物权恰是法人实现其合同权利的有力保障。特别某些担保物权显现出证券化的趋势，这就进一步促进和方便了担保物权的转让和交易，进而成为法人一项具有直接价值和现实意义的财产权。

债权。现代社会的交易的频繁和规模巨大，财产的流转速度加快，许多财产只有在流转中才能体现价值，因此出现了所谓“债法的优越地位”和“财产的大部分都是以债权的形式出现”的局面。债成为一个财产流转的手段，体现为运动中的财产关系。法人作为民事主体，参与各项民事活动，享有各种债权或承担各种债务。特别是营利法人，通常都拥有大量的债权，而且债权的形式多种多样，如对外的赊销、持有的债权凭证、买卖合同中的货款等。债权是无形的，价值是实存的。债权的实现即为物权，债权的移转即可抵消债务，或取得新的债权或物权。所以，在法人的财产权构成中，其债权所占的比例有不断增长的趋势，法人在清理自己的财产权时，谁也不会把债权排除在外。债权是法人一类重要的财产权。

知识产权。知识产权的客体无形，这是与传统物权最根本的差异。但是，在信息化、科技化的现代社会，知识产权的价值却往往大于有形财产的价值。知识产权已经成为许多法人财产权的重要组成部分，也是法人具有市场竞争力和取得高效收益的重要源泉。所以，不仅法人自身投入大量的资金和技术用于知识产权的开发，而且由自然人享有的知识产权也只有转让或许可给具有雄厚经济实力的法人才可以得到实施和运用。由于知识产权具有无形特征，更容易遭受他人侵犯，因此，法律更应注重对法人知识产权的保护，这一方面为法人的生存与发展创造了条件，另一方面也是适应社会科技进步的需要。

经济法益。法人财产权是一个权利束，它既包含了法律明确规定的单项的权利类型，还包括一些不属于权利的财产利益。随着社会的发展，法人获得利益的途径是不断创新和发展的，如景区收费、公路收费。这些财产利益不属于现有法律明确规定的单项的法律权利。而这些利益对于法人来说却是重要的利益来源，必须得到法律的保护。对此，以法人财产权来给予保护比较合理。这是我们主张法人财产权的主要理由，也是使我们的法律可以跟进时代的发展所做的合理选择。

由此可见，法人的财产权以财产利益为中心，它是有如下两个最显著的特征：第一，法人财产权的综合性。它是一种概括性权利，既含有现行法律确认的各种权利类型，还包括现行法律尚未明确规定的其他类型的权利和法益；第二，法人财产权的动态性。它是一种运动中的权利，随着法人业务活动的开展，其财产权的客体不断扩张或减缩，不断有新的权利和法益产生，也会有原有权利的丧失和消灭，但它始终称为法人财产权。

2．法人的人格权

法人制度虽然起源于罗马法时代，但是其人格权的确认却经历了一个漫长而曲折的过程。至1900年实施的《德国民法典》明确规定了法人制度，但是并没有关于法人人格权的规定。虽然在该法的第二次草案中赋予法人一种人格权——名称权，却遭到学界强烈的反对，使得最后的德国民法典第12条只规定了保护自然人的姓名权，并没有明确规定该条可以适用于法人。直到1907年的《瑞士民法典》在总则部分对人格权作了一般规定。该法的第53条规定：“法人能享有一切权利，并负一切义务，但如性别、年龄、或亲属关系等，并以人类之天然性质为其前提者，不在此限。”台湾地区的民法典基本上采取了瑞士立法例，在该法的第26条规定：“法人于法令限制内，有享受权利、负担义务之能力，但专属于自然人之权利义务，不在此限。”前苏联和东欧国家比较重视人格权立法。1964年的《苏俄民法典》虽未提到人格权概念，但在该法的第7条规定了保护公民和社会组织名誉和威望的规则。1978年修改的《匈牙利民法典》专门设置一章共10条规定了人格权，并极大地扩展了人格权的范围，包括生命、身体、健康、肖像、荣誉、名誉、尊严、姓名、自由、个人生活秘密等。上述对人格权的规定，除专属自然人者均应适用于法人。<93>
我国《民法通则》在“民事权利”一章专设人身权一节与物权、债权、知识产权各节相并列，并且明确规定了法人享有名称权、名誉权、荣誉权等人格权。

法人的人格权与自然人的人格权相比，更具有财产性质，但法人的人格权与法人的财产权是有区别的。法人的财产权所包含的财产利益，都是纯粹的经济利益，与特定法人人格没有直接关系，某项财产利益，可以由该法人享有，同样也可以由彼法人享有，对于主体人格没有依赖。法人虽因享有人格权可以获利，也可以转让，但是，法人的人格权与其财产权比较起来，仍有以下区别：第一，法人的人格权具有财产利益，但不是绝对的。对于非营利性法人来说，法人的人格权一般不具有经济意义。第二，即使是营利性法人的人格权，虽具有一定的财产价值，但它仍具有双重含义，即财产利益和法人人格利益，而且其人格利益是主要的，其财产利益是次要的。法人的人格利益是法人存在的前提，具有特定的主体特性，只能与特定的主体相结合。第三，权利转移方式不同。对法人的财产权来说，由于其与特定的主体无关，因此转让不受主体性因素的限制，而法人的人格权的转让方式则受到诸多法人人格利益的限制，有的国家立法还要求法人人格权的转让必须与共相当的财产权一起转让。

法人人格权与人格之间既有联系又有区别。法人人格是指其参加民事法律关系的地位和资格，一般而言，它是权利能力的同义语。人格权是一类民事权利，它的本质在于由法律保证实现的自由。可见，人格是产生人格权的基础和前提，人格权所要实现的是人格利益。就自然人而言，人格权是指人对其人格尊严、人身自由、人身完整等方面伦理价值的支配力，其欲达之目的是人格利益。同时，法人也有人格荣耀、行为自由、结构完整等人格性的需要，但它毕竟不具备像自然人一样在精神上、生理上的特征。因此，法人人格不同于自然人人格，法人人格权也不同于自然人人格权。

所谓法律上之人格，是在一定的社会关系中体现出来的个体性、主体性和价值性，该社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。与此相适应，人格也可以分为财产性人格和人身性人格。自然人之人格隐含着两种不同的面孔，一是财产性的人格，二是人身性的人格。法人则因不具有自然人所固有的生物属性以及历史形成的人文精神，所以其人格只能是财产性的人格，它是由市场逻辑决定的。这里特别需要强调的是，法人并非没有人格，只是没有自然人所固有的人身性人格。又基于人格与人格权的密切关联，法人并非不享有人格权，只是不享有自然人所独有的人身性人格权。具体而言，法人可以享有名称、名誉、荣誉等人格权，而不可能享有与生命密切相关的人格权，如生命权、健康权、肖像权、婚姻自主权等。一般来说，法人的人格权与物质利益有密切的联系，尤其是企业法人，其人格权也是一种无形财产。如法人拥有良好的声誉，就会使其享有更高的信用，从而为其带来更多的商业机会和财产收益。并且法人的某些人格权还可以出售和无偿转让。这就更能体现其财产属性。在德国，“按照联邦最高法院的一项可资赞同的判例，如果法人为维护其作为团体或营利企业所享有的社会名声，而需要借助于人格权之保护手段时，那么法人就应享有人格权。”<94>

综上所述，对于法人享有的具体的某项人格权，在理论上和司法实践上几乎没有什么大的争议。但是，对于法人是否享有一般人格权，在学界则存在着截然不同的观点。

承认法人享有一般人格权的学者相对要多一些。他们认为，法人人格权是独立的权利，有其主体和客体。“法人的一般人格权是具有高度的抽象性与概括性特征，法人一般人格权作为一种渊源权，从中引出各种具体的人格权。”“法人一般人格权的客体，是民法所保护的法人在社会关系中所享有的法人人格独立与人格平等的人格利益。”<95>
我本人也认为，法人的一般人格权是法人人格权发展的必然趋势。“法人人格权的范围越来越广泛。到目前为止，一些国家的民事立法已经把名称权、名誉权、荣誉权、营业秘密等列入到法人的人格权。从某种意义上说，法人的人格权已经开始逐步实现从个别人格权到一般人格权的转变。”<96>

反对法人享有一般人格权的学者主要是尹田教授。他虽然承认法人的特别人格权，但是不承认法人的一般人格权。他认为，法人和自然之间有着质的区别，法人人格与自然人人格的法律价值也不同。为此他有过一段明确的论述：“但法人之人格中，完全不包括‘对人类自由和尊严的尊重’等重要价值，由此，法人人格表现出与自然人人格迥然不同的本质。所以，对法人人格的理解，只能局限于财产支配与财产交换领域，绝对不能超越这一领域，认为法人人格在经济生活之外还具有其他更为重要的社会意义。对于法人的人格权的理解也应如此。……而法人的人格为团体存在于经济生活领域（而且主要是‘私’的领域）的主体资格，其基本作用在于使团体能够具有与其成员之个人人格相脱离的独立地位，故法人的人格利益必然只能表现为一种财产价值，亦即法人的任何‘人格利益’。实质上只能成其为某种财产价值的载体（这也正是法人的‘人格利益’如名称何以得被转让的根本原因）。……法人遭受的只能是商业上利益（商业信用）的损害”<97>
其实，尹田教授的上述观点与我和梅夏英博士的看法基本上是一致的，我们也认为法人的人格权主要反映在财产利益上，其性质应属于财产性人格权。但是不能由此断言，法人的人格权就丝毫与其意志上的人格利益无关，因为法人的种类繁多，除营利的企业法人外，还有公法人和公益法人，这些法人并不以获取经济利益和实现财产价值为宗旨或唯一目的，它们还必须考虑对自己进行公务和公益活动的影响，而这一影响与其财产利益往往是无关的，起码与其财产利益无直接的关系，所以，怎么能说法人只能遭受商业上利益的损害呢？实际上，非财产损害在法人中发生也是屡见不鲜的。如果我们把问题看绝对了，就有可能使自己最终完全否定法人人格权埋下理论的隐患。

归纳起来，尹田教授反对法人的一般人格权，主要理由有二点：第一，法人一般人格权在民法上没有价值。“仅就侵害法人一般人格权的表现而言，如果认定其有表现为对‘法人人格独立’（财产独立、经营自由）以及‘法人人格平等’的侵害，则这些侵害行为只能由国家权力实施（非法干涉企业自主经营、无偿划拨其财产、非法限制其经营范围等）。但民法上就一般人格权之规定，不能成为裁判公法关系之依据。所以，确认法人的一般人格权，不存在任何民法价值。”<98>
第二，在理论上混淆自然人和法人的人格的差异，也会造成实务上的问题。“如果将民法有关自然人一般人格权的规定适用于法人，则不仅混淆了自然人人格与法人人格之界限，冲淡和模糊了一般人格权所包含的重大社会意义，而且还会导致实务上的被动（法人组织得就任何被认为是涉及其“精神利益”的侵害缠讼，法官得于法律无明文规定的情况下以‘法人一般人格权’为依据裁判对法人实行‘精神损害’赔偿）。综上所述，民法就一般人格权所作规定，仅适用于自然人而不适用于法人。”<99>

对此，我却不这样看。在民法上规定法人一般人格权，其价值和功能在于保护法人的存在和发展。法人作为一种民事主体，其存在和发展不仅需要必要的物质基础，还需要社会各界在精神上的维护和支持。如前所述，法人的人格权具有很强的财产性，但不等于法人没有精神利益。法人的精神来自其设立人或法人中自然人的精神，当它一旦形成法人团体的意志，便与自然人的精神相分离，成为法人自己独立的意志或精神因素。在此基础上，确立法人的人格独立、人格平等具有重要的社会意义，它是保证法人的意思自治和行为自由的法律依据。这不仅是国家权力实施保护法人人格权的依据，而且也是平等当事人之间人格权保护的依据。另外，一般人格权也非仅是侵权法保护的客体，它还在解释具体人格权、弥补法定的具体人格权之不足以及其他人格利益等方面发挥着自己独特的功能。

至于法人一般人格权与自然人一般人格权之间存在质的差异，这是人们都承认的事实。我们不能以自然人的一般人格权去分析和理解法人的一般人格权。法人的一般人格权的确认，是立足于某些社会组织在法律上的独立地位和特殊的人之价值。当其独立地位和人之价值受到损害时，首先应根据法人的具体人格权寻求救济，如果无此具体人格权时，则可以寻求法人一般人格权上的救济，这一救济主要体现为财产性的损害赔偿，但不排除某些情形下也会涉及精神上的赔偿，因为法人的人格权既然具有无形财产权的性质，而无形财产本身就具有财产性和人身性的两面性质，特别对于公益法人而言，其人身性的精神需求往往还会高于财产性需求。如果我们刻意地以自然人一般人格权的标准去把握法人一般人格权的概念，那么必然导致的不仅是否认法人一般人格权，而是否认整体意义上的法人人格权，由此还会进一步动摇法人人格的独立存在。

3．法人的几种特殊权利

（1）商事人格权

商事人格权，“是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。”<100>
此概念的提出，也许对自然人的人格权进行研究更为重要。因为自然人的人格权客体是纯粹的人格利益，与财产权的客体截然不同。但是，随着社会的发展，经济活动已以成为人类社会生活中极为重要的一部分，自然人的某些人格所要保护的客体已经不再是纯粹的人格利益，而是具有财产权性质的经济利益，如著名人物的肖像、姓名、就能产生经济利益，甚至成为其取得经济利益的重要来源，因此很有必要在法律上把这部分有商业价值的人格权加以规范，以扩大财产法客体的领域和人格权内涵。未来民法所确认的人格权不应再限于精神利益，还应包括经济利益。正是因为如此，产生了商事人格权的概念。我们承认法人享有人格权，而且法人的人格权一般都具有财产价值，所以法人的人格权是可以转让的。从一定意义上讲，法人商事人格权是一种最典型的法人人格权。但是，法人商事人格权并不是法人人格权的全部。在大多数情况下，法人的人格权虽然具有财产价值，但因为法人分为多种类型，比如公益性质的财团法人，它们不以营利为目的，但它们的名称、名誉也是一定的经济意义，不过因为它们并不从事商业活动，所以就不能认为这些法人具有商事人格权。从产生的背景来看，商事人格权制度是为了规范人格权在商业活动中的运用，那些有经济价值的权利，并不一定是商事权利。另外，商事人格权也不能与法人的一般人格权相等同。商事人格权的形成是一个归纳思维的结果，就是把现有的、被法律确认了的法人人格权根据其特征，归纳出了商事人格权概念；而对于法人的一般人格权，是演绎推理的结果，即首先通过法律确认法人的一般人格权，然后通过它推导出其他具体的人格权，是一个从抽象到具体的过程。
我们承认商事人格权的意义就在于从另一个角度揭示出人格权的新特点，探讨其特征和基本规则。这是一项具有重要理论和实践意义的研究课题。应该说，法人的大部分的人格权，在一般情况下，都适用商事人格权的规则。

（2）关于法人人权

人权是一个含义丰富而复杂的概念。随着人权理论研究的不断深入，有人认为人权的主体也在发生变化，其表现为人权由过去单纯的个人人权发展为以种族、民族为构成内容的集体人权。那么，法人是否可以享有人权？这是一个非常值得研究的问题。现在，赞同法人享有人权者有之，并列举出如下一些法律作为依据：“最早对人权主体的传统认识带来冲击的立法，是1919年以普奥为主体而建立的‘德意志联邦会议’所制订的宪法。该法首次承认个人之外的其他社会主体享有宪法上的权利，这就是社会组织（Gemei nde）和教会拥有财产权。随后的法兰克福宪法又认可了‘法人及团体’的请愿权”<101>
德国的波恩宪法首先确认法人是人权主体。该法第19条第3款规定：“基本权利限于其性质上的可能，也适用于国内法人。”<102>
1950年欧洲《欧洲人权公约第一补充议定书》第一条规定：“每个自然人或法人有权和平等享有其财产。”标志着法人与自然人合并作为人权的主体已经得到国际人权法的承认。<103>
在实践上，支持者举出如下的例子：美国的宪法第14条修正案第1款的初衷是保护自然人不受州的侵害，但是不久就被扩大适用于法人。1873年最高法院对“屠宰场”案作出判决，把第14修正案解释为保护公司法人不受州的管理的制约。1881年最高法院又对“圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司”案件作出裁决，把14修正案的平等保护适用于公司。截至1939年，最高法院裁决的涉及宪法第14条修正案的平等保护的案件数达到554件，其中426件涉及企业。<104>
在日本，《明治宪法》的制订者之一，美浓部达吉在其著作《逐条宪法精义》中说：“有关自然人的规定同样也应当适用于法人，只是兵役、监禁等以肉体的人为前提的规定无法适用于法人。”1946年日本的宪法制订者之一宫泽俊义说：“海潮中有关国民的权利同样适用于法人。”<105>
“在今天，日本团体、法人也是享有人权的主体，实际上为不成问题的公论。”<106>
学者还对法人享有人权的原理试图作出解释。“近代人权宣言对团体持以敌意。然而在今天的社会，无视团体的存在来讲个人生活是不可能的”<107>
“法人作为一种法律上拟制的人格，为了自身的生存和发展，也要求享有自然人所享有的人权，只有将人权的内容赋予法人，法人才能更好的服务于自然人。”<108>

对于哪些法人可以成为人权主体，享有哪些人权，学者也提出观点：“一般来说，作为人权的防范对象和义务主体的公法人是不被视为人权主体的。”而那些有着巨大的力量（甚至与国家匹敌）的私团体，也是人权防范的对象，因此，也不享有人权。另外的，人权所包含的利益只能为自然人享有的时候，法人也就不能成为主体。<109>

反对法人享有人权者有之，认为：“从19世纪80年代起，承认法人为人权主体的法律文件已经不在少数，尽管它的消极影响远较……集体人权轻微，我们也需要对之表达一种谨慎的怀疑。这一理论是那种将权利与人权两概念相互混淆的结果。尽管它宣告了法人人权的重要性，但法人的权利与古典的个人人权之间的区别还是足以让我们坚持上述怀疑。”原因有二，第一，法人人权只是人们所熟知的法人权利的总称，这些权利在法庭上并不以人权的面貌出现，也不产生生存权优先及发展权得到强调时令人担心的政府主义倾向。第二，法人的人权还容易导致损害。因为并不能排除这样一个可能，就是公民的基本权利和法人的基本权利在某个场合发生冲突，如果主张法人的人权就会撼动自然人的人权，难以保护个人人权的至高无上。<110>

我认为，对于法人人权，应该持一个比较谨慎的态度。人权从某个意义上讲，是一个公法上的权利，它从产生到发展的全过程都是围绕自然人的生存与发展进行的，因此它是一个具有极强的伦理特征的权利。虽然现在一些立法文件上规定某些自然人的权利也适用于法人，但是我们应该看到，人权和民法中的一般人格权不同，虽然两者都有权利源泉的功能，可是他们的区别也很明显，人权的核心在于政治权利，防止国家的侵犯，如政治的压迫，种族的灭绝等不人道的行为，除此重要特征就不成其为人权。而一般人格权是一个民事权利，虽然也是保护自然人的生存与发展，但它是在民法的层次上进行的，它是针对其他自然人和社会组织的，它是防止民事主体受到与其处于平等地位的个人和社会组织的侵犯，这是一般人格权的性质所在。我们可以承认法人的一般人格权，但不宜承认法人的人权。其实，对于法人而言，承认了它的一般人格权，基本上就可以保证法人的存续与发展，完成“法人人权”欲发挥的功能。所以，目前我国还没有必要确认法人之人权。

（3）法人环境权

当今社会，环境问题已经成为困扰全球的世界性难题。人类对美好生活环境的渴求在向传统法学理论提出新的挑战的同时，也催生了环境法的诞生，涌现出一些新的法学概念，其中最为重要的也许就是环境权。

何为环境权？对此概念是见仁见智。大致来讲，有如下一些观点：（1）认为环境权是人权说。因为环境权的概念是从人权的概念中引申出来的，因此环境权的属性就被冠以人权的称呼。<111>
（2）人格权说。这种观点在日本学者的观念中比较普遍。环境权的主体是公民，公民享有的财产利益和人格利益受法律保护，对公民环境权利的侵犯往往会造成公民健康的损害，涉及公民的人格利益，因此将环境权定性为人格权。（3）公共财产权说。这种学说是在美国密执安大学萨克斯教授的“环境公共财产论”中提出的。它涉及到了普通法国家的公共信托原则。萨克斯认为，大气、水对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不明智的。由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有公民应当可以自由的利用，公民为了管理他们的共有财产而将其委托给政府，政府与公民从而建立起委托人和受托人的关系，因此，增进一般公共利益是政府的主要目的。<112>
（4）具有公权和私权双重性质的新型权利。<113>
以上的各种学说从不同方面说明了环境权的特征，虽然有许多差异，但也可以看到他们的共同点，第一，都以自然人作为环境权的主体进行讨论。第二，都是以“环境”为客体，环境权是法律主体对于环境享有的权利。这些权利内容主要以对环境的合理期待、利用、保护、求偿方面的权利。

法人是否可以作为环境权的主体，的确值得探讨。也许有人认为：环境一般指外在于主体之外的客观事物。讨论环境权，都是以自然环境为讨论的对象，只有作为生物体之一的人，才可以受到自然环境的影响。而对于法人来说，虽然法人实在体说已经成为主流学说，但是也得承认，法人是一个制度的产物，它不依赖于自然环境，因此法人不应当享有环境权。但是现实生活中却可以发现如下事例：从事养殖事业的法人因为环境遭到破坏而使养殖生物遭受重大损害，或者法人的生产需要依靠特定的自然环境，一旦环境破坏，则法人的目的就无法达到。对此，我们应该如何解释呢？当法人的存在目的必须依靠某个特定的自然环境时，而该项环境却遭到破坏，法人则无法依其设立目的继续存在，显然，这样的自然环境无疑就成为法人生存的必要条件，这就如同空气对于人类一样重要。所以，法律承认某些类型的法人对于某些特定的环境享有环境权，是很有必要的。当然，不同的法人是否享有环境权及其内容是否相同都应由法律加以规定，而自然人则均享有环境权，且其内容也是相同的。

六、法人设立·终止程序·清算规则

1．法人的设立

（1）法人的设立方式与成立基础

法人成立均须有法律依据。在我国，各种类型的法人的成立均须遵守民法或商事法律的规定，除此之外，机关法人还须根据国家宪法、国家机关组织法的规定成立，特殊行业的法人还须根据有关特别法成立。法人的设立是法人成立的前提，各国对于法人设立的态度又有所差别。这主要有以下设立方式：1）自由主义。又称放任主义，即国家对于法人的设立不加以任何的干预和限制，法人的设立完全由当事人自由设立。现代各国民法，除瑞士对于政治、宗教、学术、艺术、慈善等非营利法人的设立采自由设立外，已经很少采自由设立主义。2）特许主义。即法人的设立须经专门的法律或国家的特别许可，又分为立法特许主义和行政许可主义。由于特许主义对于法人的设立限制、干预过于严格，因此当前除对于公法人或者某些特定法人的设立采此种主义外，很少有国家对于私法人的设立采此种主义。在我国，机关法人，某些事业单位法人和社会团体法人的设立，原则上应属于特许设立主义。3）许可主义。又称核准主义、批准主义，即法人的设立除了具备法律所规定的条件外，还须经行政主管机关的审核批准。如德国民法对于财团法人、日本民法对于公益法人的设立，均采此主义。我国对于需要办理法人登记的事业单位法人和社会团体法人，其设立就采许可主义。4）准则主义。即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，可遵照该条件自主设立，无需经过行政机关的许可。如德民法对于社团法人、日本民法对于营利法人的设立，即采此主义。5）强制主义。国家为了实现对社会生活某一领域的干预，对于某些特殊事业领域活动的主体，法律规定必须设立一定的法人组织，以便对其实施管理。法人的设立人必须符合法律要求，还须依据法律规定完成设立行为，并符合生效条件，法人才能釜底抽薪法成立。

本文不想对各类法人的成立条件和程序进行详细的讨论。但须指出，因法人的类型不同而成立的基础也不同。社团法人以人为基础，以社员权的行使构成法人意思，形成自律的法人；财团法人以财产为基础，所以无意思机关只能以设立人的设立意思为法人意思，并受执法机关干预较强，形成他律的法人。以此为不同私法人成立要素的分界，社团法人须以订立章程和登记为必要，未订立法人章程和未经法人登记的社团，不得使用法人名称，也不得实施法律行为；财团法人关键须有设立人的捐助行为，其捐助行为是一种单方要式行为，它可以是单独行为，也可以是共同行为，并以设立公益法人为目的，该捐助行为实施后，并经登记，即取得独立的法律人格。

（2）设立中法人的性质及其效力

关于设立中法人的性质，早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中法人尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。此类社团虽有法人实体，但不具有法人人格，所以实施法律行为时，准用合伙的有关规定。<114>
后来从德国的有关学说、判例发展出“同一体说”，认为设立中法人与成立后法人乃同一法律现象，两者并非不同主体，只是同一团体之不同发展阶段。然而近年来，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中法人与成立后法人的法律性质不同，不能视为同一团体，但两者之目的确为相同，因而设立中法人因设立所须实施的行为而发生的权利义务，应转由已成立的法人享有或负担。学说上也多认为，设立中法人具有有限的权利能力，其权利能力仅限于设立法人所必要的行为。<115>
本文认为，设立中法人具有两个最基本的特征，即目的性和过渡性，为此应认定设立中法人具有与设立行为有关的有限权利能力，以更好地满足社会设立各种法人的需要。

“无权利能力社团说”，实际上是以法律人格的缺位为由完全否认设立中法人的权利能力。民法上的“无权利能力社团”，通常是指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨，又未达到特别法上确认中间法人的设立条件，而专以促进会员之间精神互助及身心发展为目的的团体，如校内社团、同业公会、游艺社团等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决形成团体意思，借助代表人而实施行为，且具有团体的一定独立财产，只是不具备法律人格。<116>
显然，这些团体与设立中法人存在的意义和价值完全不同，设立中法人要尽最大的努力去获取法律人格，在这一过程中法律必须为促成这一目的的达成而赋予其一定的“权利能力”，此一权利能力的范围应以完成设立行为并最终获取法律人格为限。仅观无权利能力社团，其团体性特征只需达到组合的目的，而无需人格性的支撑，所以无权利能力社团并不需要法律赋予其独特的权利能力。可见，设立中法人和无权利能力社团对“法律人格”的态度有很大的区别，设立中法人是一个临时性的团体，其目的在于为以后成立的法人服务。而无权利能力社团则是一个相对稳定的组织。

“同一体说”实际上混淆了设立中法人与成立后法人间严格的法律界限。我们强调设立中法人的“过渡性”，表明设立中法人还只是法人在获得法律人格前的预备状态，如果处于过渡阶段的法人便已具有本应在登记成立后才享有的种种权利能力并广泛地参与各项民事活动，那么设立前后的法人在法律上势必难于严格区分，由独立财产和独立责任支撑起来的典型法人法律人格制度就会难以成立。

如果说“无权利能力社团说”因对设立中法人过于苛刻（未赋予其丝毫之权利能力）而走向一个极端的话，那么“同一体说”则由于对设立中法人过于放纵（赋予其十分广泛之权利能力）而走向了另一个极端。“矫枉”不应“过正”，“同一体说”同样不能准确地界定设立中法人的性质。而“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”<117>
明确了设立中法人与成立后法人间的严格界限，维护了法人法律人格制度在整个法人制度中的根基地位；另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中法人一定的权利能力，使其参与为法人设立目的所必要的各项民事活动。

讨论设立中法人的法律地位，其中的一个重要意义就在于解决设立中法人与将来成立的法人的法律后果如何承接的问题。对此，学术界并没有达成共识，主要存在三种不同的观点：第一，无因管理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。这一说法不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。一旦设立中法人的概念被立法所确认，设立中法人所做的一切就是法定的义务了。第二，自然人未出生说。又称为同一体说。该说认为设立中法人是即将成立的法人的前身，就好比自然人的胎儿一样。两者之间超越人格的有无，实质上属于同一体。设立中法人已经具备相当于即将成立的法人的构成成员及法人机关的全部或一部分治理结构。并认为设立中法人出现的时候，即将成立的法人组织机构就已经确定了，而且它的人的及物的基础也有相当一部分已经确定下来了。第三，代理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所作的一切准备工作就如同一个代理人。代理，简言之就是以本人的名义为其对于第三人为独立意思表示，或为本人向第三人受领某一意思表示，而直接使其行为效力归属于本人。显然，该说也不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者时间上的承继关系。

设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。设立中法人所从事的法人设立的必备行为，如发行股份、刊登募股广告等，应当由法人当然承受；对于即将成立的法人所必须的行为，如购买厂房、机器设备、征用土地等，应当由法人追认后承受，未获追认的由行为人即设立人（发起人）承受。如果设立中法人因某种原因未能完成设立登记而不能成立时，凡有关设立所为的行为以及设立所支出的费用，应当由何人负责和支付呢？以公司为例，某些国家公司仅就股份有限公司有规定：公司不能成立时，发起人关于公司设立所为的行为以及设立所支出的费用，均应负连带责任。设立中法人属于无权利能力社团，如果不能完成设立登记而取得人格，原本应该因为未达到目的而解散，并经过清算而将剩余财产分配给设立人。有的国家公司法为了保护股份有限公司的认股人，仅规定设立中公司机关设立人（发起人）应对公司设立所为的行为及设立所需的费用，承担全部责任，以代替解散及清算。至于认股人则视为与设立中公司的债权人为同一地位，并且可以向公司发起人请求返还其所缴的股款。基于本文持设立中法人的“修正同一体说”，认为法律已经赋予设立人按其意思实施有关设立法人的权利能力，并直接参与其民事活动，所以在法人不能成立时，设立中法人担负的债务和费用应由实施其行为的设立人（发起人）按合伙规则承担个人责任。

2．法人的终止

（1）法人终止之特色和立法例

法人的终止，须有法定事由的出现，并须经过解散、清算等一系列法定程序，其主体资格方可消灭。由此可见，法人的终止表现出了严格的法定主义特征。终止的原因和程序均须按照法定要求进行，甚至由法院或主管机关主持进行。其原因有二，一是法人的团体性质决定了其社会影响力较为深远，法人的终止如不审慎进行可能造成社会动荡，因此国家需要对法人这种市场主体的退出机制进行干预；二是法人的终止将导致与其相关的一切法律关系的消灭，为保护第三人信赖利益的需要，须在此程序中严格依照法定要求进行，而不能仅依法人的意思自治为之，否则将会损害老三人的利益。

法人的终止是法人制度中不可或缺的组成部分，各国民法典中都有重要体现，但立法体例上各具特色，内容上也繁简不一。《德国民法典》关于法人终止的规定分别规定在社团、基金会、公法法人各小节中。从内容上看，包括社团终止的原因，清算人的任务、财产的归属、清算人的损害赔偿义务等一整套强制性法律规定。关于基金会规定了终止事由和财产归属的问题。《瑞士民法典》在法人部分采取了总分制编纂方式。关于法人终止的规定既于法人总则部分有一般性规定，即关于法人解散后财产归属、清算程序的规定，又于分部分规定了社团法人和财团法人各自特殊的解散原因、注销登记等问题。而清算程序由有关特别法加以规定。<118>
《日本民法典》在法人一章中专设“法人的解散”一节，详细规定了法人的解散事由、剩余财产的归属、清算人地位、清算人的就任和解任规则、清算中的破产等。而对具体类型法人的特殊规则也涵盖在该节中。我国台湾地区民法典关于法人的编纂方式也采总分制。于总则部分规定了法人终止的一般规则，如解散事由、清算人的职责、财产归属等；分则部分规定了社团法人和财团法人各自的特别解散事由。并沿袭瑞士民法典，将法人清算的具体规则由有关特别法加以规定。<119>

我国《民法通则》关于法人终止规定得较为简单。于法人总则部分仅规定了法人清算的法律地位；于企业法人部分规定了法人的终止事由、清算程序、注销登记等问题，但缺乏其他类型法人的终止规则。显然，对比其他各国民法典关于法人终止制度的规定，我国民法关于法人的终止事由、清算人的职责与责任、法人的剩余财产归属等法人终止的一般规则尚不完善；各种具体类型法人的特殊规则也较为单薄。尽管我国《公司法》、《外商投资企业清算条例》等特别法和有关司法解释中也有关于各种具体法人的终止制度。因此，我国在制定《民法典》之时，应对各国有关立法经验给予研究和借鉴。

（2）法人终止的事由

法人只有满足法定终止事由方可解散。依据大陆法各国民法的规定，一般承认法人的终止事由为：1）章程所规定的终止事由发生，如期限局满或其他解散事由出现；2）破产；3）因违反监督目的而被法院或主管机关撤销或剥夺权利能力；4）法人目的事业达到或不能达到。社团法人的特殊事由为：社员大会决议解散；社员欠缺。<120>
财团法人的特殊事由为：因财团危及公共利益或善良风俗的，由主管机关予以解散。

我国民法通则没有对法人的终止事由作出总括性规定，只在“企业法人”一节中规定其终止的原因为：1）依法被撤销；2）解散；3）依法宣告破产；4）其他原因。其中“解散”的具体情形在我国《公司法》得以阐述，表现为：1）公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现；2）股东会决议解散；3）因公司合并或者分立需要解散的。以上关于法人终止事由的规定是有缺欠的，我国民法还应在以下方面有待完善：第一，应在法人制度的总则中增订法人终止的一般事由，使所有法人的终止有法可依，社团法人的特殊终止事由可保留在分则中；其二，法人的终止事由应尽量明确、具体。如我国现行民法以“解散”作为终止事由就过于抽象，不利于社会公众理解，应对其表现形式具体规定；其三，补充社员欠缺作为社团法人终止事由。社员乃是社团组成的基础，社员欠缺当然应为社团解散的事由。我国民法没有将其作为社团法人的终止事由，显然不妥。同时，考虑到当代公司法发展有逐渐认可“一人公司”存在之趋势，建议以全体社员缺失作为解散事由。

（3）法人终止的程序

1）解散。法人一旦出现终止事由，有关主体即应着手进行解散申报登记。德国民法规定，社团的解散及剥夺权利能力，应在社团登记簿上登记。如果社团因全体成员大会决议或者因社团所定存续期限届满而解散，由董事会进行解散登记；如果社团被主管机关剥夺权利能力而解散，则由主管行政机关进行解散登记。台湾地区民法也有类似规定，但解散事由还须向法院申报。日本民法则更为严格，其规定除破产和设立许可被撤销情形外，其他形式的解散，清算人应将清算人姓名、住所及解散原因、解散年月等向法人主事务所所在地登记机关进行登记，并同时向主管官署申报。解散程序的意义在于拉开法人终止的序幕，使法人的现状及终止原因公诸天下，促使法人停止一切以实现其事业为目的的法律行为。各国民法一般还规定了义务主体主履行以上解散手续的，应承担行政责任。

2）清算。即以结束被解散法人法律关系为目的的程序。清算程序完成后，<121>将标志着法人终止程序的终结，即引起法人的人格消灭。清算可分为破产清算和非破产清算。各国民法典中的法人清算程序是指后者，破产程序因其复杂而一般由特别法加以规制。两者虽在终止原因、程序的组织者、强制性程序上有所区别，但其实质都是对即将终止的法人资产进行清理，使法人的法律关系得以消灭，因此均可称为广义上的清算。清算是法人终止程序中的最为重要的环节（下文将对清算制度进行更为详尽的论述），完善的清算制度将使法人终止对社会的不良影响降低至最低程序，因此各国民法对法人终止中的清算制度规定的最为详尽。
3）注销登记。各国民法一般都规定，登记在册的法人清算后需履行注销登记手续方告终止。我国民法通则也规定：企业法人终止，应当向登记机关注销登记并公告。在这里，特别值得指出的是，法人终止程序中必须要有完备的公示制度。归纳起来，主要包括以下内容：一是解散申报登记，即有关义务主体向登记机关申报法人解散的登记；二是清算人就任申报登记，即关于清算人的姓名、地址及任命的登记；三是清算终结申报登记，即清算人向主管机关或法院申报清算终结的登记。德国民法为保障以上公示制度的公信力，还采取了有力措施，如要求清算人的申报须经过公证人的公证，允许任何人查阅社团登记簿。德国民法在这方面的规定很值得我国借鉴，这些规定有力地保障了与法人利益密切相关的第三人对处于终止程序中法人的知情权，有助于加强社会公众对法人的终止进行监督，防止清算人引发道德风险。而我国民法关于法人终止的公示制度的规定明显不足，应在今后立法中予以加强。

3．法人的清算

（1）法人清算之意义

清算程序是具有严格法定主义特征的程序。其主要体现在两个方面：一是程序法定，即清算是法人终止的法定必经程序，法人不经清算不能终止；二是规则法定，各国立法关于清算具体制度的规定属于强行法范畴，不因法人的章程、捐助章程或决议而变更。民法关于法人清算的规定似乎与意思自治的原则背道而驰，实则不然，法人的强制性清算有着深刻的法理价值与实践意义。清算程序的主要内容是法人清偿债务、承担责任，显然这对债权人的合法权益十分重要；而且这一清算程序又不必追索承担独立责任法人的成员责任，因此保障了法人人格的最大独立性。从这个意义上讲，清算程序是法人人格独立性价值体现的重要一环。其实践意义则表现在，清算程序的核心是财产的分配，如果此阶段允许法人意思自治，势必损害法人利益相关者的利益。同时因清算程序是法人承担责任的最后时刻，此程序经过，法人即告消灭，并无继承者承接其责任，依据我国现行法规定，其投资者因“有限责任原则”也不再承担责任。因此通过制定强制性的清算规则有助于保障与法人利益密切相关者的利益。

（2）清算中法人的性质

关于清算中法人的性质，一直是理论界争论颇多的命题。这里所称清算中法人，是指法人解散后至清算终结阶段的主体形式。对其性质有以下四种观点：一是人格消灭说，认为法人一经解散即丧失人格，财产属于法人社员共有；二是清算法人说，认为法人一经解散，人格即归消灭，解散后的法人属于法律为法人清算目的而新设的法人，该清算法人享有对原法人进行清算的权利能力和行为能力；三是拟制存续说，即法人因解散而人格消灭，但法律拟制其至清算终结时止，在清算的必要范围内视为存续；四是同一人格说，主张法人虽经解散，人格并不消灭，必须至清算结束其人格始归消灭，但清算期间其权利能力范围缩减至清算目的范围内。从立法例来看，德国、日本、台湾地区民法采拟制存续说。台湾地区民法第40条第二款规定：法人至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续。德国民法、日本民法也有相同规定。我国学界关于解散后的法人的性质通说是同一人格说。<122>
同时，我国学者认为《民法通则》也采纳了该学说。《民法通则》第40条规定：“法人终止，应该进行清算，停止清算范围外的活动。”对此规定采取反解释方法，则得出不经清算，法人不消灭。而我认为，拟制存续说与同一人格说在实践中不会导致不同的结果，即无论拟制也好，同一也罢，法人人格均是持续到清算终结时方告消灭，两学说只是解释的方式有所区别而已。但采同一人格说更易与我国关于法人本质采实在说的理论相协调。需要指出的是，我国《民法通则》第40条的规定容易造成理解上的误解，即可理解为：法人终止后，才开始进行清算。显然，这就背离了立法的初衷和本意。所以，建议我国民法关于清算中法人的性质进行修改，确立更准确、明确的规定。

（3）清算人之选任及其职责

清算人的选任不仅是开始清算程序的前提，而且对清算程序能否公正进行也会产生重大影响。基于清算人身份的特殊重要性，各国民法一般均对清算人的选任及解任制定了具体规则。依据不同的选任方式，有法定清算人、选任清算人和指定清算人。民法理论认为，指定清算人作为一种公职，法人社员不得随意将其解任。除规定清算人的选任规则外，还应制定相应的解任规则。清算人的解任应根据其选任方式的不同，分别由相应的机关实施解任权。清算人解任规则的制定，有利于加强对清算程序的外部监督和内部监督。我国民法通则没有法人清算人的选任和解任的一般规则。但关于企业法人规定了企业法人被撤销、被宣告破产的，主管机关或者人民法院应指定有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。但企业法人非因被撤销和破产原因终止的，清算人如何组成没有规定。尽管我国《公司法》中有关于有限责任公司和股份有限责任公司决定清算人人选的规则，<123>但我认为，这不能替代法人终止制度中的清算人选任的一般规则，因此我国民法还应完善这方面的规定。在清算人的解任规则中，应对法院行使解任权的情形进行具体化的阐述，而非像日本、台湾地区民法典中使用“有必要时”或“有重要事由时”这样模糊的用语，否则可能造成法院滥用自由裁量权或矫枉过正造成不公平的结果。<124>

清算人作为清算中法人的代表及执行机关，主要职责有：1）了结现务。指了结法人解散时已经着手但未完成的事务，即了结法人为实现其事业目的而已开展的事务。但清算中，清算人为了结现务而新发生的交易，属于为实现清算目的而开展的事务，自然不应包括在内。2）收取债权。为了结法人清算之前的各种法律关系，收取到期债权成为清算人的重要职责。对于未到期或条件未成就的债权应如何收取，立法无明文规定。各国实践中的作法一般是以转让或换价的方式收取。如果不能收取，则列入法人剩余财产。<125>

3）清偿债务。是清算人的一项重要职责，它的完成关系到各债权人的切身利益。鉴于此，各国民法制定了严格的清算中债务清偿规则，如公告或通知债权人，债权人于一定期限申报债权，但清算人不得排斥已知的债权人；清算人对申报期内申报的债权人，应根据法律规定顺序依次清偿其债务；对未列入清算的债权人，只能就未分配财产清偿其债务。而对已分配的剩余财产，其债权人即丧失请求权。清算人如违反法定的债务清偿规则，将对债权人承担赔偿责任。4）移交剩余财产。此问题于下文论述。清算人在执行清算事务时违反法定义务的，要承担相关责任。清算人责任与董事责任不同，董事的责任主要是一种私法上的责任，而清算人的责任主要表现为公法上的责任，兼带私法上的民事责任；另外，董事在执行法人事业时对第三人造成损失的，应由法人承担或法人与董事连带承担责任，而清算人在执行清算事务使第三人受到损失的，将完全由清算人承担民事责任，即特殊的侵权责任。清算的监督机关对清算人违反其法定义务的，还可以依法进行行政惩罚。我国公司法还规定了清算人的刑事责任。

（4）法人清算的监督

清算程序是公权力机关干预性较强的一种法定程序。这种干预不仅表现在立法者制定了有关强制性规则要求清算人遵从；在有些国家法律还专门指定了有关机关担任清算程序的监督机构。如日本民法典第82条规定，法人的解散及清算属法院监督；台湾地区民法典第42条规定，法院可以随时依职权进行监督。其具体监督的内容主要包括：对法人解散的宣告权、对清算人的指定权和解任权，以及对清算事务的检查权和处分权。从法律上规定清算监督机关，有利于加强清算程序的外部监督。我国现行民法制度，除法人被撤销或破产情形由法院主导整个清算进程外，其他场合并无法院或主管机关的任何监督，这非常不利于第三人利益的保护，以至于在实践中时有法人不经清算即告终止，或有清算人隐匿财产逃避债务等情形发生。鉴于此，我国实有必要在未来民法典中规定法人清算的监督机关，以加强对清算程序的监控。

（5）法人剩余财产的归属

清算人在清理完法人的债权债务后，如有剩余财产的需交付给有权获得此财产的人。据各国民法的规定，剩余财产归属人的确定须依据有关原则和顺序：1）指定归属人。即由章程或捐助章程指定或依章程所定方法指定财产归属人。2）决定归属人。章程没有指定时，依社员大会或有关机构决定。当法人为社团法人时，由社员大会决定，如为其他类型法人，则由理事决定。3）法定归属人。依前两种方法仍不能确定归属人时，归属人为公共团体或法人全体成员。德国民法规定，无法确定归属人时，如为社团法人，剩余由全体成员平均分配，否则归属国库。而日本、台湾地区民法规定，不论法人类型，一律归属公共团体，前者归属国库，后者归属于法人所在地地方自治团体。

我国《民法通则》关于法人剩余财产的归属问题未作明文规定，但在《公司法》中规定：公司财产按前款规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。因此，可以认为我国社团法人剩余财产的法定归属人为全体社员。但对于因全体社员欠缺而引发的法人终止如何确定归属人？还需进一步明确。同时，其他类型法人终止后的剩余财产归属人在我国民法典中还应补充相应的规定。

注释：

<48> 参见虞政平著：《股东有限责任——现代公司法的基础》，法律出版社2001年版，第167-173页。
<49> 同注17，第214页。
<50> 任尔昕、王肃元：《我国法人民事责任制度之检讨》，载《政法论坛》2002年第2期，第52页。
<51> 同注50。
<52> 托马斯·莱赛尔：《企业和法人》，赵亮译，载《私法》第一辑第一卷，第109页。
<53> 转引自<意>彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第53页。
<54> Philip L Blumerg, LIMITED LIABILITY AND CORPORATE GROPS, Journal of
corporation law, summer, 1986,p.578.转引自虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期。
<55> 参见同注48，第53页。
<56> 同注11，第29页。
<57> 同注11，第33页、34页。
<58> 参见R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版。
<59> 以上关于统一合伙法制定过程的描述，参见同注48，第165页。
<60> 参见宋永新：《美国非公司企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第45页、46页。
<61> 同注50，第56页、57页。
<62> 参见胡光志：《论我国民事主体结构的重建》，载《现代法学》1996年第2期。
<63> 参见贾桂茹、杨欣、薛荣革著：《市场交易的第三主体非法人团体》，贵州人民出版社1995年版。
<64>
尹田：《中国民法典立法中法人制度的构想》，载《中国民法典百年回顾与前瞻学术研讨论文集》，《中外法学》编辑部、北京大学第22届研究生会编，法律出版社2003年版。
<65> 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
<66> 同注11。
<67>
参见同注24，第130页、131页。在我国台湾，有学者认为：“代表云者代表人所谓之行为，即视为被代表人之行为是也，代表与代理之观点类似，但有下列之不同。（甲）代表与被代表者混为一个人格，其与第三者之关系，即为被代表者与第三者之关系；而代理人与本人（被代理人）则混为两个人格，其与第三人之行为，仍属代理人之行为，仅其效果直接对于本人发生而已。（乙）代表除得为法律行为外，并得为事实行为；而代理则仅得为法律行为或准法律行为。就其法律行为而言，解释上得准用关于代理之规定。”（郑玉波著：《民法总论》，三民书局1979年版，第134页）有学者认为：“法人有无行为能力，因对于法人本质所采之学说而不同。主拟制说者谓：董事为法人之代理人，董事之行为，为其个人之行为，而非法人之行为，不过其行为效力及于法人而已，故法人无行为能力之可言。（主此说者，HÖlder氏。故学者称为代理说。）反之在实在说者谓，董事乃法人之机关，非法人代理人，董事职务上之行为，非其个人之行为，乃法人自身之行为，故法人自有其行为能力，不过依其机关以为行动而已。（主此说者，RegeIsberger氏，Gierke氏。学者称为机关说）外国民法有明定法人有行为能力者，如苏俄民法、瑞士民法及土耳其民法是（俄民法第16条、瑞民法第54条、日民第47条）。我国民法虽无明文规定，但既采法人实在说，则法人之有行为能力，是不待言。”（胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第108页。））
<68>
根据德语中Vertreter的含义，即指代表也指代理。总结翻译的版本我们也可以看出端倪。例如对于德民第二十六条第二款的翻译，有翻译成“董事会在法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程进行限制，其作用可对抗第三人。”（见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第3页。）也有翻译成“董事会于裁判上及裁判外，代表社团，有法定代理人之地位。代理权之范围，得以章程限制之，此限制对于第三人亦有效力。”（见郑玉波著：《民法总则》，三民书局1979年版，）在德文中，关于代表和代理有两个单词予以表示，Stellvertreter和Vertreter，这两个单词的汉译都有代表和代理之意思。因此，在龙卫球的《民法总论》中，将Vertretertheorie译成代理说或代表说，即是此意。
另外代表可能又是一种法人机关的行为方式？有学者称：“法人之机关，应以何种方式为其行为乎？此问题，亦对于法人之本质所采之学说而不同。主法人拟制说者谓应以代理人名义为之，主法人实在说则谓以代表人名义为之。”
（见胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第109页。）有学者称：“法人既有行为能力，而其行为又须假其机关为之，然则法人机关应依何种方式为其行为乎？曰应依代表方式为之，而非依代理方式为之。”（见郑玉波著：《民法总则》，三民书局1979年版，第129页。）
代表和代理在中文中的区别在于：代表有部分和整体之含义，代理则却有代理人与被代理人之含义，这或许是大陆学者区分为代表说和代理说之原因。
<69> 参见黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第109页、126页。
<70>
吉尔克：《人类团体之本质》，第30页，转引自参见福尔克·博依庭：《德国公司法上的代表理论》，《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第540页。
<71> 同上，第532页。
<72> 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第444页、445页。
<73> 同注38，第378页。
<74> 福尔克·博依庭：《德国公司法上的代表理论》，《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第533页。
<75> 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。
<76> 同注75。第3、4页。
<77> 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第361页。
<78> 殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
<79> A Sheleifer and R.Vishny, A Survey of Coporate Governance, The Journal of Finance, June 1997。转引自马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展——兼论我国公司法人治理结构的重构》，载《法学研究》2000年第2期，第78页、第79页。
<80> 同注79。
<81> 公司契约理论与公司理论是流行于英美公司理论界的一种关于公司本质的认识，在本文中，限于篇幅，不详细介绍。参见注79，第83页。
<82> 参见《日本民法典》第53条，台湾民法典第27条。
<83> 同注75，第3页。
<84> 【德】迪特尔•梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第844页。
<85>
这种单独代表制不同于传统大陆法系的单独代表制。依德、日以及我国台湾民法，代表法人之机构为董事，董事为多数时，除章程另有规定外，各董事均有代表权。而我国的法定代表人制度仅指一人享有代表权。
<86> 柳经纬：《论法定代表人——以公司法人为中心》，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=7792
<87>
关于为什么国外没有探讨法人财产权而在我国如此重视，一些学者提出了解释：江平主编的《法人制度论》中认为，首先是对这个问题的实质取得了共识，没有讨论必要，其次是西方公司产权自始明确，并符合市场经济的要求，也没有必要讨论。佟柔、史际春认为：法律拟制企业人格，不是为了使资本所有者丧失所有权，也不是使企业对企业财产享有所有权。（佟柔、史际春：《我国全民所有制企业“两权分离”的财产权结构》，载《中国社会科学》1990年3期。）史际春在另一篇论文里认为：资本主义国家对产权关系心照不宣，由私人财产权利利益驱动而促使企业有效经营管理，在法律上没有也不需对企业公司或法人的财产权规定，只要规定这些组织具有权利能力就可以了。（参见史际春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年版）。
<88>
以下关于企业法人财产权性质学说的综合与归纳，参见柴振国等著《企业法人财产权的反思与重构》，法律出版社2001年9月版，第16页、17页、18页。
<89> 柴振国：《论企业法人所有权》，载《河北学刊》，1994年第6期。
<90> 权锡鉴：《论企业法人财产权的完整独立性.》，载《东方论坛》1997年第2期。
<91> 吴昊：《法人财产权与产权规范》，载《财政研究》，1997年第2期。
<92>
我国《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”这是我国立法首次以基本法的形式对企业法人财产权所做的规定，并强调国家作为出资人仍对出资财产享有所有权，因此，国有企业法人财产权中不具有所有权的属性。
<93> 参见（匈）格奥尔格拉茨：《<匈牙利民法典>的修改》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年6月第1版，第126页。
<94> 同注11。
<95>
王利明著：《人格权法》，法律出版社1998年版，第39页。王利明教授此种观点曾在学界产生较大影响，但是仍有进一步研究的余地。人格独立和人格平等是人的重要伦理价值，而非人格利益，人格利益应认为是人格权实现其伦理价值所要达到的结果。
<96> 马俊驹、余延满：《试论法人人格权及其民法保护》，载《法制与社会发展》1995年第4期。
<97> 尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》2002年第4期。
<98> 同注97。
<99> 同注97。
<100> 程合红著：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年10月版，第13页。
<101> 徐显明：《人权主体之争引出的几个理论问题》，《中国法学》1992年第5期。
<102> 常健著：《人权的理想·悖论·现实》，四川人民出版社1992年版，第61页。
<103> 曲相霏：《人权主体论》，载于徐显明主编：《人权研究》（第一卷），山东人民出版社，2001年8月，第46页。
<104> 路镜生著：《美国人权政治》，当代世界级出版社，1997年版，第41、241页。
<105> 参见同注103，第46页。
<106> （日）浦部法穗：《基本人权总论》，武树臣译，载于沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学说》（下），四川人民出版社1994年版，第92页。
<107> 同注106。
<108> 同注103，第47页。
<109> 同注103，第47页。
<110> 参见姜峰：《多元世界中的人权观念》，载徐显明主编：《人权研究》（第二卷），山东人民出版社，2002年11月，第16页。
<111>
对该观点的论述，见吕忠梅：《再论公民环境权》，载《法学研究》2000年第6期。作者认为公民环境权是一项独立、基本的人权，它包括公民对环境的使用权、知情权、参与权和受到环境侵犯时请求有关部门保护的权利。但是，该文没有对法人是否具有环境权作出论述。
<112> 参见郑静雯：《析有关环境权的几个基本问题》，载《中国环境管理》2003年第10期。
<113> 参见张世增：《关于在我国立法中确立公民环境权的思考》，载《当代法学》2003年第8期。
<114>
参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148—152页；胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第97—150页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第71—75页。
<115> 同注29，第102—103页。
<116> 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第507页。
<117> 范健：《设立中公司及其法律责任研究》，载《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版。
<118> 《瑞士民法典》第58条规定：法人财产的清算程序，依照有关合作社的规定办理。
<119> 台湾地区《民法典》第41条规定：清算之程序，除本通则有规定外，准用股份有限公司清算之规定。
<120>
各国民法一般均认定社员欠缺为社团法人终止的事由，唯对社员欠缺的认定标准态度不一。如德国民法认定社员人数低于法定最低人数为解散事由；日本民法认定社员全体缺亡为解散事由；台湾民法无明文规定，学者间一般认为应作为解散事由；我国《民法通则》无明文规定，理论界也无通说。
<121>
清算的终结通常以清算终结申报或登记为标志，如日本民法83条规定，清算人应向主管官署申报。台湾地区民法第41条规定，清算程序完成时，应由清算人于完结后15日内，向法院申报。
<122> 同注21，第159页。
<123>
我国《公司法》第189、191、192条规定了清算人选任的规则。即公司破产和被责令关闭情形的，有法院或主管机关指定清算人；公司自行解散的，有限责任公司的法定清算人为股东，股份有限责任公司的法定清算人为股东大会确定的人选。
<124> 尽管台湾地区在其《公司法》第323条规定中具体阐述了法院行使解任权的情形，但本文认为在民法典中确认为宜。
<125>
参见胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第122页；黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第141页。