无限公司
作者：李军 阅读7381次 更新时间：2002-05-12
有位学者认为无限责任公司与合伙公司是有区别的，<1>其中有一点是责任承担方式不一样。合伙债权人可以直接向任何合伙人进行追偿；而无限公司债权人只能通过公司股东进行追偿。〈中国合伙企业法〉40条规定：以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由个合伙人按照本法第三十二条第一款规定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。从字面来理解就是合伙企业的共有财产是清偿债务的首要的责任财产，以是我认为，如果债权人没有直接向合伙企业主张债权，而直接向某个合伙人主张，其合伙人是否可以利用其合伙企业法之40条而行使抗辩？我认为不能抗辩，因为其为连带责任，既然是连带责任，为何债权人不能直接向合伙个人请求履行债务？无限责任公司，指由对公司债务负有连带无限清偿责任的股东共同组成的公司。当公司的资本不足以清偿责任时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或者任何一个股东进行追偿。<2>可以看到，无限责任公司中，其所谓股东之责任也为连带责任，既然是连带责任，为何债权人不能直接向股东个人请求清偿债务呢？以是，制度的设立及其构造便在这里出现了混乱，所以要澄清。
我认为要对上面的问题作出合理的解释，则要对合伙应当有一个正确的认识，否则难以把问题说清楚。对于合伙的性质的问题，不少国家已经不再固守传统的观点，认为合伙具有民事主体资格。而是分为两种主张：1，扩大法人概念的含义，把合伙归入法人概念，即合伙具有法人资格。2，把合伙视为独立于法人之外的又一民事主体。现代不少学者趋向于后一种观点，就是把合伙认为是一种新的民事主体：第三民事主体，既不同于法人组织，也应和自然人区别开来。于是此所谓第三民事主体的地位的认识就显得重要了。由梁慧星起草的〈中国民法典：总则编〉第三章第六节规定了“非法人团体”，89条：指不具有法人资格但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织。90条：应当具备下列条件：1，有自己的名称，组织机构和场所。2，有自己的组织章程或者组织规章。3，有自己享有处分权的财产或者经费。4，根据法定程序设立。但我们知道所谓的合伙一般以合伙协议而成立；此协议不是组织章程，也不是组织规章，所以合伙也就不属于非法人团体之范围，我认为这里的规定是不周延的，应当包含合伙。有的学者认为，合伙是合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的共同法律关系，其核心内容是就合伙出资和经营财产产生共同共有关系。日本商法典62条规定：设立无限公司应制定章程。这么说来，好象无限责任公司是符合非法人团体的构成要件的，那么应当是非法人了。但法国，日本等国家都承认无限公司为独立的法人。<3>那么可以看出，无限公司的法人性并不清晰。其决定于立法者的最终意图。
在大陆法系国家，严格区分民事合伙和商事合伙。〈德国民法典〉将民事合伙视为一种特殊的债的关系。<4>〈德国商法典〉1，2，3，4，条规定了了商事合伙的界定，但商事合伙，包括无限责任公司，还不是法人。<4>这么看来，关于合伙和无限公司的界限则显得更加模糊了，以是便提出一个问题，到底合伙为无限公司，还是无限公司为合伙，还是两者都不是。合伙是法人，无限公司是法人，这些问题要弄清楚，所以就得把这些所谓的组织团体严格界定，从而分清各自在一定的民事活动中的责任。
梁慧星起草的〈中国民法典：总则编〉94条：非法人团体首先以其享有处分权的财产清偿债务，其享有处分权的财产不足以清偿债务的，应当由非法人团体的设立人或者开办者承担民事责任。可以看出，这和民法通则和合伙企业法之40条的规定是一致的，都认为非法人团体的财产为债务的首先承担者，立法者承认合伙的团体人格，对外债务应首先以合伙财产清偿，不足清偿时才由各合伙人承担无限连带责任。但团体人格不等于法人人格，但我们知道目前民事主体只为‘两元论’即自然人和法人，而现在却出现了第三主体，而出现第三主体的原因在于存在着这种具有非法人人格但却具有团体人格的团体的存在。目前，在学界在争论一个问题，就是中国能否引进有限合伙，具体就在在此合伙企业中，一些合伙人承担无限责任，一些合伙人承担有限责任，有限合伙乃英美国家的说法，而在大陆法系国家，称为两合公司。此有法人资格，于是在对债权人承担责任的时候，基于其法人人格，债权人得基于其为法人而首先请求公司承担责任，未能清偿的，再请求其在两合公司中承担无限责任的合伙人承担连带责任。于是对于前面我提出的：如果债权人没有直接向合伙企业主张债权，而直接向某个合伙人主张，其合伙人是否可以利用其合伙企业法之40条而行使抗辩？便可以有了一定的眉目，就是不应当抗辩，因为其不是法人，所以不能抗辩。〈合伙企业法〉43条规定：合伙个人财产不足于清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。但是如果合伙个人的债务与合伙的债务同时存在，合伙人个人的债权人和合伙的债权人都要求以合伙人个人的财产和他在合伙财产中的应有部分来满足自己的债权，应当如何确定履行债务的先后顺序？有两种处理原则：1，并存债权原则，指合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分，与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。此更多的为大陆法系国家的做法。2，双重优先权原则，指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙个人的债权人从合伙财产中得到满足。在双重优先原则中，其强调了合伙债权人的权益，即更多的保护合伙企业的相对人，而在并存债权原则中，则在表面上认为其是平等的，但可以分析，在合伙企业中，劳务是可以出资的，技术是可以出资的，如果在合伙企业设立的初期，此时合伙企业没有什么收益，但却开始负债了，此时那个以劳务出资的合伙人也就无忧了。那么另外的合伙人的财产也就成为了该以劳务出资的合伙人的债务担保了，这是显示公平的；还有，合伙人在合伙企业的出资以及其个人的个人财产有时候会出现巨大悬殊，如果合伙人个人的债权人和合伙的债权人同时享有债权10万，而合伙人的个人财产有10万，在合伙企业中的财产有1万，那么可以想到，合伙人的债权人可以充分满足债权，而合伙的债权人却极有可能不能满足。而在并存债权中，我认为其是符合有关的法律的规定的。但在目前的通说却是双重优先权原则。以是本人可以做以下分析：
梁慧星起草的〈中国民法典：总则编〉94条：非法人团体首先以其享有处分权的财产清偿债务，其享有处分权的财产不足以清偿债务的，应当由非法人团体的设立人或者开办者承担民事责任。此条规定，简直就让人无法理解的东西，我认为，大陆法系国家的立法者在基于概念之上的体系以及在其体系上构建的成文体系，常常不具有理论上的一贯性。在当初制定〈民法通则〉时，立法者就是否有第三主体进行了争论，结果由一著名学者认为其如果搞第三主体，太冒进了。于是大家也就不搞了。以是基于法律概念而构建的成文体系在合伙身上显得很尴尬。试问，为什么合伙人的个人债权人不能要求执行合伙企业中的个人应有部分，而又为什么合伙债权人不能请求执行其合伙人个人财产，难道债权不是平等的吗？于是我认为应把合伙概念换为有限公司，因为这符合所谓的权利两元论的理论基础，否则难自圆其说。
大陆法系的商事合伙，主要采取无限公司形式，但也不限于此。除法国承认其有法人资格外，其他国家只是承认其具有相当权利能力。<4>可以看出，关于合伙的规定确实存在着用无限责任公司形式的。有的学者把无限公司和合伙严格区分开来：1，成立的基础不一样，无限公司的成立是其章程，为共同行为。合伙以协议而成立。2，所受的法律调整不一样，无限责任公司受公司法调整，合伙受民法的调整，为私法范围。3，两者的法律地位不同，合伙不具有法人资格，而无限责任公司为法人。4，财产归属不一样，无限公司的财产归公司法人所有，合伙的财产则归合伙人共同所有。5，规模大小不同。6，责任承担方式不同，合伙债权人可以直接向任何合伙人进行追偿；而公司债权人只能通过公司向股东进行追偿。<5>让我们来看看第六点，此为区别，我看不是。“合伙债权人可以直接向任何合伙人进行追偿”，这和所谓的通说双重优先权原则似乎格格不入。以是我认为假如把合伙直接登记为无限公司，可以解决实践中的许多问题。可以看出，无限公司和合伙没有多大的区别，而且在某些国家却是可以相互适用各自的规定的。如德国商法典规定，本章程无特别规定时，无限公司也适用民法有关合伙的规定。<3>可以这样设定，以赢利为目的的合伙，其都要登记为无限公司，而没有以赢利为目的的合伙，可以理解为无权利能力社团，如雇主联合会，工会，民法上将无权利能力社团视为合伙，但这和以赢利为目的的合伙的责任承担明显发生理论分析，因此应该给予区分。实际上，合伙企业和无限公司具有很强的融合性，责任承担方式，出资方式，具有人合的性质。但由于无限公司具有法人资格，所以其财产的承担首先由公司之债权人请求，不能满足的，则可以向其个人的个人财产请求清偿。那么也就适合了〈中国民法典：总则编〉94条：非法人团体首先以其享有处分权的财产清偿债务，其享有处分权的财产不足以清偿债务的，应当由非法人团体的设立人或者开办者承担民事责任。于是也就符合了所谓的主体两元论。
<1>：赵万一主编：《商法学》中国法制出版社出版，113页，第二行。
<2>：同上，110页。
<3>：梁建达编著：〈外国民商法〉汕头大学出版社出版，329页‘无限公司’。
<4>：龙卫球：〈民法总论〉465页第四段。
<5>：〈日本民法概论〉邓著。可参考