降低公司法上的代理成本：监督机构法比较研究(一)概述
作者：汤欣 阅读4515次 更新时间：2001-08-14
内容提要
英国、美国和日本公司法制中的监控机制，在外形上呈现出截然不同的形态：英国法看好外在审计人的会计专长和执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎、持重的工作作风，并经由郑重的委任程序和优厚的身份保障措施来保证其职能的稳定；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时借重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保其外部与独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤、诱之以利、诫之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控；日本法则坚持公司“二元”（董事会和监察人相互独立）、“单层”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的势力，使之成为公司中权力的一极，不受董事会牵制地履行业务及财务的监察职责。但从降低公司治理成本、解决公司治理问题，以保证投资人利益、维护公司机制的高度效率这一角度观察，上述制度设计的出发点均在于分权（从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）及制衡（直接对股东负责，拥有限制乃至抵销董事会行为的实力），在职能及作用方面事实上具有同质性。目前我国公司的治理结构极不完善，当务之急是内外兼修，建立“一整套内部和外部的监控手段”，而内部的监控手段，当然以建立有效能的监督机构为中心。如何借鉴、吸收英美或日本立法例中卓有成效的制度创新之处，并努力使之与我国法上的固有制度相衔接，将是我国商法学者面临的重大课题。
一、 概 说
伯利和明斯在1932年即指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位” <1> ，这已经成为对市场经济条件下企业所有和企业经营分离的著名论述。1966年，勒纳在他发表在《美国经济评论》56卷上的《1929年和1963年最大200家非金融公司的控制权和所有权》一文中公布的调查结果表明，经营者控制的公司资产的比例，已由伯利和明斯时代的58%上升到85%，至此，这场两权分离的"经理革命"(managerial revolution)在经过34年以后，已在美国趋于完成 <2> 。
其实，亚当·斯密早在200多年以前就对此种“两权分离”的现象提出了质疑，并进一步进行了悲观的预测。在他创立古典政治经济学的经典著作《国民财富的性质和原因的研究》中，亚当·斯密指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途，象私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。……疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦。唯其如此，凡属从事国外贸易的股份公司，总是竞争不过私人的冒险者。所以，股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营特权，成功的也不多见”<3> 。当然，事实证明亚当·斯密的论断是难以成立的，不仅如此，承担有限责任的公司已被公认为“近代最伟大的一个发现，就连蒸汽机和电的发现都不如它来得重要” <4> 。在当代，公司(尤其是巨型的股份有限公司)仍是市场经济的主导力量，有些"企业巨舰"甚至拥有富可敌国的财富 <5> ，并且至今未有任何衰落的迹象。
尽管如此，从亚当·斯密到伯利和明斯所谈到的公司“代理成本”(Agency cost) 问题，毫无疑问是在现代公司中存在的。无论是法律学上的法人实在说或拟制说还是经济学上的厂商理论，都不能否认公司作为组织体，它本身并不能自行活动，其目的必须依赖其所设置的机关才能实现。而代表公司的机关，终究须由自然人来充实。在企业所有与企业经营分离的原则下，既然作为公司所有者的股东，或者不具备经营企业的能力与经验，或者没有足够的时间与精力，而需将企业经营的大权交由专业管理人员来掌管、执行，则股东与管理人员之间的关系，即为私法上委托人(Principle)与代理人(Agent)的关系 <6> 。西方产权经济学将此种由"代理"关系所生成的股东或公司债权人与公司董事、经理之间的利害冲突称为"代理问题" <7> 。 该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人采取适当的行为，以最大限度地增加委托人的效用 <8> ？
代理问题的产生首先是由于资本所有权与管理的分离 <9> ，次之是由于代理人和委托人目标的不一致 <10> 。至于在现代社会专业化要求下，企业的日常经营全由董事，经理决定，但董、经难免有自己的利益驱动因素(经济学上表述为：董、经的效用函数与股东的效用函数不同 <11> )，因此，其决策不当甚至中饱私囊的现象便无法避免。
前述西方学者所讨论的"代理问题"，在我国应该同样存在。在我国国有企业改革的总体思路上，"两权分离"一直是极重要的一环 <12> 。作为现代企业制度典型形态的股份有限公司更是自始至终贯彻了这一原则。国家体改委1992年5月15日发布的《股份有限公司规范意见》(以下简称"《规范意见》")第43条虽然规定股东会是公司的"最高"权力机关，但却同时赋予董事会一系列重要职权，包括股东会召集权、股东会决议执行权、公司发展规划及年度生产经营计划审定权等。更为重要的是，《规范意见》第55条第3款明文规定“除本规范或公司章程规定由股东会决议事项外，董事会对公司重大业务和行政事项应有权做出决定”。表明董事会是公司行政事务的中心。《规范意见》第60条还规定，除公司章程另有规定外，公司经理行使股东会和董事会决议的组织实施权、公司对外业务代表权等，并全面负责公司的日常行政业务。《中华人民共和国公司法》(以下简称"《公司法》")仍然保留了企业所有和企业经营分离的原则，并进一步限制了股东大会的权利：股东大会不再拥有资产负债表、利润表以及其它会计报表的批准权，少数股东提案的审议权，"公司章程规定需由股东会作出决议的其它事项"也从股东大会行使职权的范围中删除了(《公司法》第103条) <13> <14> 。 我国公司法上公司组织机构职权的此种安排，虽然未必就能进一步推导出“实现了董事会中心主义向经理中心主义的转变” <15> ，但是企业所有和企业经营分离的倾向却是彰然若揭的。值得注意的是，我国公司法不要求董事和经理必须具有资格股份，从而彻底实现了所有权和经营权的分离 <16> 。既然我国公司法对于公司(尤其是股份有限公司)的组织设计强调企业所有和经营相分离的原则，兼以公司管理层与所有人的终极利益难免有所差异，因此，理论上同样也会有类似西方企业中所谓的“代理问题”存在。事实上，我国企业、公司经理层能力不足、经营不善，热衷短期行为，甚至损公肥私、为自己谋取不当利益的现象，一直大量存在。由此产生代理成本高昂的问题，亦是国有企业改革过程中一个不可忽视的现象。
所谓代理成本(agency costs)， 即指由前述代理问题所衍生的成本。因为一般而论，对委托人或对被代理人而言，实难以零成本(zero cost)得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策(optional decisions)，因此造成代理成本的产生 <17> 。然而，代理成本的具体内涵究竟如何表述? 根据学者詹森和麦克林的研究，代理成本应该包括下列三项内容 <18> ：
(1)委托人所支出的监控成本(monitoring expenditures )，例如设计防范代理人有逸脱常规行为的花费；
(2)代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本(bonding expenditures)；这一成本包括金钱与非金钱的(non-expenditures )的成本在内；
(3)因代理人所作决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损失(the residual loss )。
对于代理成本的问题，如前所述，虽可追溯至亚当·斯密的最早发现，但当代探讨此一问题的初期文献，仍首推伯利和明斯以及詹森和麦克林的研究。伯利和明斯在解释代理成本的问题时，曾明白地指出：“企业所有是企业经营分离的结果，产生了所有者与经营者利益不一致的情形。而诸多用来制衡经营者权利的设计，也毫无作用可言” <19> 。詹森和麦克林则进一步从各层面经济的关系，剖析代理问题的成因，并探讨、寻找各种降低(minimize )因代理问题所带来成本的策略 <20> 。而后者正是公司治理的核心问题所在 <21> 。
在我国，如何降低代理成本，解决代理问题，关系到包括国家在内的企业出资人(股东)的切身利益，关系到整个企业制度的效率高下，也关系到国有企业改革的成功与否，可称是企业制度的根本性问题之一。但此一问题涉及面广，因而十分复杂，需要对企业、公司法制作出全面审视 <22> ，在此之外，还要对有关资本市场和争夺公司控制权的敌意购并市场、董事推选机制、产品市场、管理市场、报酬分配安排、股东对管理者的控制权和公司因交叉持股形成的相互监督等问题进行研究 <23> 。本章仅拟从公司(尤其是股份有限公司)的监督机关入手，讨论其职能和组成，以期从此一管道来对代理问题探求一解决之道。在此方面，英国、美国和日本立法史及立法例颇值借鉴。
<1> Berle, A.A. and Means, G.C. ( 1932) , The Modern Corporation and Private Property , Harvourt , Brace and World , Inc. , New York, revised edition (1967) .
<2> R. Lerner,Ownership and control in the 200 Largest Non-Financial Corporations,1929 and 1963, American Economic Review VOL.56 (1966). 转引自张军:《现代产权经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版,第166--167页.费方域:《两权分离、代理问题和公司治理》,载《上海经济研究》1996年第8期,第43页.
<3> 亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究(下卷)》,商务印书馆1974年中译本,第303页。
<4> N.M.Butler语,转引自黄速建:《 公司论》,中国人民大学出版社1989年1月版,第60页。
<5> 据香港《南华早报》1996年10月14日报导:"华盛顿的政策研究所报告表明,全球100支最大的经济力量中一半以上是公司而非国家,大公司对世界大多数国家的主权和管理经济的能力形成挑战."转引自《参考消息》1996年10月25日第1版.
<6> 亦有观点认为，公司董事、经理与公司间的关系属民法上的代表关系或委任关系，参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年1月版，第309页，另见梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局股份有限公司1993年8月版，第106、109页。
<7> See e.g. : Eugene F. Fama and Michael C. Jensen, Agency Problems and Residual claims, 26 Journal of Law and Economics , 327 (1983).
<8> 张春霖: 《企业组织与市场体制》,上海三联书店1994年11月新1版,第148页 。
<9> 所有和经营的两权分离是公司最重要的特征，Easterbrook & Fischel, The Economic Structure of Corporate Law , 10-11, Harvard University Press(1991)
<10> 张春霖,注8书，第148页.
<11> 参见杨瑞龙:《现代企业产权制度》,中国人民大学出版社1996年4月第1版,第257页.
<12> 《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第2条:全民所有制工业企业是依法自主经营,自负盈亏,独立核算的社会主义商品生产和经营单位.《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第41条1款:企业财产属于全民所有,即国家所有.第6条:企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利.该条例规定企业享有生产经营决策权等15项经营权.
<13> 值得注意的是,比较《规范意见》而言,《公司法》第112条,119条也裁减了董事会和经理的职权.但为保证公司日常运作得以顺利进行,在解释上应认为除法律和公司章程规定由股东大会决议事项外,董事会对公司重大业务和行政事项仍有权作出决定.
<14> 根据中国证监会1996年12月16日发布的具有强制性效力的《上市公司章程指引》第42条，股东大会在公司法规定之外尚有对公司会计师事务所的聘用、解聘权，对小股东提案的审议权及由法律、法规和公司章程规定的其它权力，但从该《指引》第94条对董事会权限的广泛规定来看，董事会的经营中心地位仍然不可动摇。
<15> 刘俊海:《股东权法律保护概论》,人民法院出版社1995年8月版第123页。
<16> 仍有立法例规定公司董事和经理必须是股东,如我国台湾公司法第192条1项、第216条1项，证券交易法第26条，《公开发行公司董事及监察人股权查核实施规则》第6条，“以法律的手段，使企业所有与企业经营作某种程度的结合”。但此种规定有诸多弊端，故学者建议“重新检讨，以配合企业所有与企业经营分离的趋势”。赖英照：《企业所有与企业经营》，载该氏著《公司法论文集》，“财团法人中华民国证券市场发展基金会”编印，1994年3月第4次印刷，第85-109页。
<17> Michael C. Jensen and Willian H. Mecking, Theory of the firm : Managerial Behavior , Agency Costs and Ownership Structure ,3 J. Fin. Econ. 305-360(1976).
<18> Id.
<19> Adolf A . Berle & Gardiner C . Means , The Modern Corporation and Private Property , (1992 ed . ),at 6.
<20> See Jensen and Mecking ,supra note 8.
<21> 参见费方域在1996年《上海经济研究》上发表的几篇论文:《什么是公司治理?》(第5期),《公司治理的理论前提及其意义》(第6期),《两权分离、代理问题和公司治理》(第8期).
<22> 继承科斯的交易费用学说并以此构造了现代公司演进的理论模式的威廉姆森(O. Williamson),在1981年发表的宏篇论文《现代公司:起源、演进、特征》中指出:"要将现代公司主要理解成许许多多具有节约交易费用的目的和效应的组织创新的结果."参见张军:《现代产权经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版,第156页.
<23> 参见郁光华:《比较公司管理制度研究的政策意义》,载《经济研究》1996年第10期,第63页.