谁来承担清算责任？——《公司法》相关条文的修改建议

　　一、问题案件不少

　　案例一：太原市某物业贸易有限公司，2002年被太原市工商部门依法吊销了营业执照。之后，该企业拒不按国家有关法规成立债权债务清算组，以公司已经“死亡”为由，对内逃避所欠员工的工资和劳动保险费用，对外逃避所欠太原市农业银行数百万贷款。

　　案例二：2004年11月，广州市中级法院审理了中国长城资产管理公司广州办事处（下简称长城资产公司）状告广东省口岸经济发展总公司（下简称广东口岸公司）、广东省口岸办公室、佛山市顺德区人民政府等8个单位的借款和企业清算纠纷一案。长城资产公司要求广东口岸公司偿还借款本金和利息等共计780多万元。据调查，第一被告广东口岸公司已被登记部门吊销营业执照，第四被告广东省口岸办公室、第五被告惠阳口岸办公室、第六被告深圳口岸办公室、第七被告佛山市顺德区人民政府、第八被告广东南岸旅运有限公司都是广东口岸公司的开办单位。由于广东口岸公司2002年4月已被工商局吊销法人资格，于是，长城资产公司要求广东口岸办公室等5个被告在注册资金不足范围内为此承担补足责任并承担清算责任。

　　案例三：2002年1月10日，王某与某制衣公司以及两名股东就借款一事进行结算并签订还款协议，约定制衣公司结欠王某17万元，由制衣公司定期分六次归还，并明确公司如发生解散、合并、清算、破产等企业终止情形，上述债务由两股东个人负连带偿还责任。签约后，制衣公司以货抵款偿付了第一期2万元，余款15万元未能归还。2003年11月，制衣公司被工商局吊销营业执照。为此王某起诉，要求制衣公司和两股东共同归还该借款。法院判决制衣公司应偿付王某借款15万元、两股东对上述债务承担连带清偿责任，同时应对制衣公司承担清算责任。

　　以上这些案子反映了实践中的诸多问题：公司被吊销营业执照的法律后果是什么，为什么吊销执照会变成企业逃避债务的手段？公司被吊销营业执照后应该由谁来承担清算责任呢？有关的主管部门是清算责任人吗？如果法院发现涉诉企业已被吊销执照，应当如何处理呢？法院能否判决股东对债权人承担赔偿责任？产生这些问题的根本原因在于，我国的《公司法》存在立法漏洞与立法模糊，结果令公司被吊销营业执照后无法确定清算责任主体，更使公司逃避债务变得有机可乘。这主要是指的《公司法》第192条和第197条。

　　二、清算主体的缺失

　　（一）清算责任与清算主体

　　根据《公司法》的规定，公司解散后应当由清算组进行清算。但是由谁来组建清算组？谁来承担逾期不建清算组的责任呢？该法都没有回答。本文中笔者且称这样的责任主体为清算主体，以区别于清算组这个概念。

　　首先要明确的是，清算责任与清偿责任不是一回事。公司清偿责任产生于公司在经营过程中发生的债务，承担公司清偿责任的是公司本身。此时公司对债权人承担各别清偿的义务。清算责任则是指公司解散后应当由清算主体承担的维护公司财产，按照法定的程序及时组织清算组清算的义务，它只限于清算主体在公司解散后不合法和不及时组织清算，导致公司资产流失而对债权人造成损失的范围。到了清算程序，公司所有的普通债权人都处于平等地位。公司对债权人的清偿具有概括性和平等性，不能对个别债权人先行清算偿债务。清算程序的最大价值就在于，通过该制度确保公平对待被清算法人的所有债权人，防止因为个别债权人利用先机主张先行给付，损害其他债权人的利益。清算责任主体是指对组织公司合法和及时清算负有义务，如果在公司解散后不及时和合法地组织对公司进行清算，就必须对公司债权人和股东等因此受损害的人承担法律责任的主体。

　　其次，清算主体是清算组的设立者，二者是完全不同的两个概念。公司清算主体是承担清算责任的人，需要承担公司合法、及时清算义务，否则必须对公司债权人和股东等因此受损害的人承担法律责任。

而清算组是指依法执行清算任务的机关，《公司法》对于清算组的职责规定的十分明确。在清算期间，原公司的法人机关董事会停止行使职权，公司的财产管理权、必要的业务经营权由清算组行使，对外代表公司的权利也由清算组行使。

　　根据公司法原理，清算程序分为普通清算和特别清算。公司如果是自愿解散就进入普通清算程序，即由公司股东或股东大会确定的人员作为清算主体，组织清算组依照法定程序自行进行清算。特别清算是指在出现法定的特殊情况时，法院根据清算主体的或者利害关系人请求，命令开始并进行监督的清算程序。特别清算的起因多是公司的违法行为导致的强制解散，即使那些自愿解散情况下申请的特别清算，其缘由也是公司自己已无法独立完成清算活动，所以尤其需要立法确定清算主体的范围。

　　但是，我国《公司法》没有关于“清算主体”的规定：对于自愿解散情况下的公司清算，法律虽然明确规定了“应当清算”的义务，却没有规定相应的责任主体；对于行政机关责令关闭情况下的清算，《公司法》倒是明确规定了由“有关主管机关”组织清算，但是语焉不详。结果，往往要等到纠纷诉至法院的时候公司没有清算的情况才暴露出来。法院也因为无法可循，往往没有意识到应当先要求公司进行清算，由清算组统一处理原来的债权债务关系。例如在案例三中，法院判决支持债权人王某的主张，由制衣公司偿付王某借款15万元、两股东对上述债务承担连带清偿责任，同时应对制衣公司承担清算责任。如果法院允许被吊销执照的公司先行偿付对某个或部分债权人的债务，那么处于平等地位的其他债权人的合法权益又靠谁来保护？

　　（二）清算主体的错位

　　笔者要指出的是，在强制解散情况下，法律规定的“主管机关”这个概念不仅不能与清算主体同日而语，而且导致了强制解散情况下的清算主体的错位。

　　主管机关是个典型的计划经济体制下用语。我国《公司法》制定于1993年。1992左右，中国实行政企分开、深化市场经济的改革才刚刚开始，原有计划经济体制下政府机关办企业，企业对主管机关负责的思路的扭转，特别是主管机关对国有企业的放开有一个渐进的过程。当时，设立国有公司、企业需要主管部门以行政命令方式发文成为了一种“惯例”。而这些“主管机关”实际上既不参与公司设立也不参与经营活动，对设立后的法人并没有任何权利与义务关系。上述案例二便是这样的例子。该案中的第四、五、六、七被告都只是公司设立时的审批部门，并没有任何出资行为。如果要求这些政府主管部门作为国有企业的开办单位承担清算责任，显然不太公平。

　　《公司法》有关“主管部门（机关）”的规定正体现了计划与市场的理念冲突。一方面，该法规定了行政主管部门的审批权。比如公司法第94条规定，设立股份有限公司必须经过有关“主管部门”批准。同时对于滥用审批权设定了行政处分甚至刑事责任，并赋予当事人行政诉讼的救济权。可见，主管部门与公司或其他利益主体之间只有行政管理与被管理的关系，并不存在经济上的控制与依附关系。根据权责相符的原则，主管部门也不应当承担组织公司清算的责任。但是另一方面，《公司法》又将一些不属于行政管理的事项交给主管机关去做，由主管机关负责公司清算便是突出表现。但是，正如本文案例二所及，曾经的主管机关对下属企业并没有实质上的主管权，所以也不会过问企业的清算问题。有学者认为，《公司法》第192所说的有关主管机关是指工商行政管理机关。但是，国家工商局却不认为自己有这样的职责。该部门曾做出官方声明，表示公司法第192条“有关主管机关是指依照国家法律，行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关。因此公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。”

后来又进一步明确声明：“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算；……工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定或吊销公告中载明清算责任人。”

并且，工商行政管理局也并不具备清算的专业知识和能力。事实上，我国的工商局每年吊销的营业执照数量巨大。随便在网上搜索一下就会发现，各地工商局每年都要吊销数万的营业执照。如果要求工商局负责组织清算，那显然是不切实际的。

　　可见，《公司法》用了一个充满行政色彩的概念“主管机关”试图解决公司清算主体不明的问题，结果却在现实中遭遇了尴尬——因为无法确定“主管机关”，大批被吊销执照的公司逃避了清算程序成为存活在法律边缘的“灰色法人”。而这样的概念又导致了实践上的进一步误解，让当事人或裁判机构以为应当由行政部门来负责清算。结果工商局不得不出具官方的文件表明“事不关己”。事实上，规定由“主管机关”组织清算是中国《公司法》的特色，但又是法律设计上的一个败笔。笔者认为，此次我国修改《公司法》，应当删除这个概念，代之以“清算主体”这个本来应有的概念。

　　（三）谁来做清算主体？

　　虽然《公司法》还没有辨明清算主体的概念，但是实务界已经开始采取行动。最高人民法院副院长在有关会议上明确指出，“依照各国通例，股东和董事会负有在企业终止后清算企业债权债务的责任并被确定为企业基本的清算主体”，“如果清算主体不履行清算义务而实际损害了企业债权人的合法权益，人民法院可以判令其在限定期限内承担清算责任，以被清算企业财产为限对该企业的债务承担清偿责任。”“如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值、甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损失的，则无疑对债权人构成侵权，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。”

　　那么清算主体具体是指的哪些人或组织呢？同样根据这次讲话，最高法院表明了在认定清算主体的时候，应当以有关的行政机关或开办单位是否具有“股东性质”作为主要标准。

这样的解释多少弥补了现有《公司法》的缺陷。

　　对于法院的地位和作用，这个讲话似乎还没有明确态度。事实上在特别清算程序下，法院不是清算主体，而是依法主导公司进入清算程序的权力机关。纵观主要国家的公司立法，一般都设有特别清算制度。根据该制度，在公司普通清算发生显著障碍时，或公司超过资产有不实之嫌时，法院可以依利害关系人请求或依职权命令公司开始清算。例如，日本《商法》规定在普通清算有障碍，或认为公司负债超过资产有不实嫌疑时，法院根据债权人、清算人、监察人或股东的申请或依职权，可命令公司特别清算，并对特别清算有监督权。设立特别清算的目的，是通过法院介入、运用公权力进行监督，以谋求清算的顺利完成，充分保护债权人的利益。所以，各国有关特别清算的规定，其监督体系严密周到，往往设有债权人会议、法院选派检查人等制度。而行政机关只能申请法院发动清算程序，不能自己主动组织清算。

　　法院在清算程序中的作用体现在两方面，在普通清算出现困难或者公司强制解散未能及时组建清算组清算的情况下，法院在利害关系人的请求下有权发动特别清算，要求清算主体承担清算责任；另一方面，法院在受理案件时如果发现公司被吊销营业执照，但是没有及时清算的，有权中止诉讼，要求公司立即清算。

　　早在我国《公司法》的制定过程中，就有立法者提出要充分发挥人民法院在公司解散清算中的监督作用。他们指出：“按照草案的规定，主要是依靠公司自行清算和行政部门的监督，对法院和律师在公司清算中的作用强调不够。从国外情况看，法院对公司的设立和解散清算实施较充分的监督职能。从健全和完善公司法规范的长远要求看，对公司解散清算的管理应逐渐减少行政部门的行政裁量权，转为由法院直接进行监督管理……”

但是这一意见并未被采纳，最后出台的《公司法》仅有第191条规定了在自愿解散情况下，人民法院应债权人申请指定清算组成员。中国法院在清算中的作用微乎其微。

　　所以笔者认为，此次《公司法》修改时如果明确规定特别清算制度，不仅能够解决“主管机关”缺位的问题，更能够确立法院在特别清算中的主导地位，充分发挥司法权力的监督作用，以实现公司行为的可预期性和司法审判的统一性。

　　三、吊销与注销——公司何时消灭？

　　虽然《公司法》没有规定清算主体，对“主管机关”的规定形同虚设，但都是属于消极的立法冲突，多少可以通过法院的审判实践做一些弥补。而《公司法》关于“吊销法人营业执照”的模糊定性导致了实践上的冲突，这却是立法者没有预见到的。

　　《公司法》第197条规定，“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”根据该条前部分的规定，公司只有在注销登记后才归于消灭，即“公告公司终止”。那么如何理解“不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告”？而不同的理解将导致南辕北辙的法律后果。

　　关于这个问题，我国行政管理部门与法院之间确实存在分歧。国家工商局在对辽宁省工商局的答复中表示：根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。可见，工商局是将吊销执照视作通过行政手段对法人资格的剥夺，企业被吊销营业执照后法人资格就随之消亡，不需要再办理注销登记。

　　而最高人民法院的态度却与此相反，在更早些时候即明确表示“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。”

　　在法学理论界，一致的观点是支持法院的态度，认为吊销营业执照并不导致企业法人资格的消灭。工商局的理解错误在于，它过于夸大了吊销执照的法律效力，将吊销营业执照与注销公司登记混淆在了一起。营业执照只是公司营业能力的凭证，吊销了营业执照，公司就不能对外从事经营活动，但是公司的法人资格还在。《公司法》中增加特别清算制度，就能将吊销营业执照与清算程序紧密结合起来，即通过法院命令促使被强制解散的公司顺利进入清算程序。

　　正是因为法律规定的不确定加上有权机关的错误解释，导致了经济主体的错误预见和行为。这样的《公司法》为投资者消灭法人人格提供了两条路：一是依照法律规定主动申请注销；二是违反法律规定被强制吊销。从经济成本上来看，主动申请注销需要提交大量相应的文件，而要取得这些文件还必须履行包括清算在内的一系列复杂的法定程序，清算费用以及税款、债务的清缴清偿无疑大大提高了公司注销的成本；而被吊销营业执照则无须公司为任何行为，且法律对此几乎没有设定什么代价。“两害相权取其轻”，既然不年检就可令企业“自然消亡”，那何必要自讨苦吃地进行清算，申请注销登记呢？本文案例一所反映的情况只是冰山一角，事实上每年都有大量公司因违反法律规定，特别是不依法参加年检而被吊销营业执照。

　　在此，笔者建议《公司法》修改时，删去第197条的后半句规定，以免引起不必要的误解。

　　四、结论

　　公司被强制解散后得不到清算的直接原因是我国《公司法》相关条文的立法缺陷与立法不足。一是《公司法》没有制定完善的清算制度，公司清算期间的法律地位模糊不清，尤其是缺乏以法院为主导的特别清算制度。随着现代企业制度推进和政企分开，以及公司制度在我国的蓬勃发展，“主管机关”这个在计划经济下的产物逐渐退出了经济领域，行政“主管”也逐渐被行政监督，司法监督所取代。这应当是公司法修改的正确导向。二是行政权力在《公司法》中仍然过于强大。在解散清算部分主要表现为行政机关可以吊销公司营业执照。对此一方面需要明文规定吊销执照的法律效力及法律后果，明确吊销执照并不导致公司法人人格的消灭，另一方面也应严格规定这种处罚方式的执行要件和限制，防止行政权力对经济生活的过多干预。

　　「注释」
　　<1>李阔， 李雪：“逃避债务 清算债权一些企业在吊销执照上做文章”，资料来源：http://www.js.xinhuanet.com/wuxi/xw/xwzk/530/cj2.htm，最后访问于2005年3月30日。
　　<2>张伟湘：“长城资产状告广东口岸办要求其承担清算责任”，载于《民营经济报》，2004年11月15日出版。资料来源：http：
//www.ycwb.com/gb/content/2004-11/15/content_794822.htm，最后访问于2005年3月30日。
　　<3>新泥，钱平：“公司吊销应清算，股东连带责难免”，载于《张家港日报》2004年10月12日出版。资料来源http://www.zjgdaily.com.cn/read/readcjnews.php？id=18738，最后访问于2005年3月30日。
　　<4>参见郑远远：《公司清算责任主体的制度设计与论证》，载于《广东青年干部学院学报》第17卷第53期，2003年9月出版。
　　<5>《公司法》第193条：
清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
（二）通知或者公告债权人； （三）处理与清算有关的公司未了结的业务； （四）清缴所欠税款；
（五）清理债权、债务； （六）处理公司清偿债务后的剩余财产； （七）代表公司参与民事诉讼活动。
　　<6>《公司法》第191条规定，“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选”。《公司法》第192条规定，“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”。
　　<7>参见《公司法》第227条。
　　<8>顾功耘：“全面修订公司法的若干建议”，载于《法学》2000年第4期。
　　<9>参见国家工商行政管理总局《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》<工商企字（1997）第183号>，以及《国家工商行政管理局关于企业登记若干问题的执行意见》<工商企字（1999）第173号>的有关规定。
　　<10>李国光：《当前民事审判工作应当注意的主要问题》，见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期。
　　<11>原文表述为，“依据我国公司法第191 条和第192
条以及有关法律法规的规定，我们认为清算主体应是企业的股东或具有股东性质的开办单位、上级主管部门。具体而言，国有企业的清算主体是其上级主管部门；集体企业的清算主体是其开办单位；联营企业的清算主体是其联营各方；有限责任公司的清算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。”
　　<12>毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2001.11，第342页。
　　<13>参见日本有限责任公司法，法国公司法第6章第5节、美国示范公司法、我国台湾地区公司法等。
　　<14>法制工作委员会，全国人大常务委员会：《的意见的汇报》（1993.6.22）第七部分“关于公司的解散清算”。
　　<15>见国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》，工商企字<2002>第106号。
　　<16>见最高人民法院《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》（法经<2000>23号）。