试论英美法中公司机会的认定标准——兼论我国对公司机会原则的引入

摘 要

公司机会原则是英美国家公司法中一项重要的法律制度，它通过确立公司董事和管理者篡夺公司机会的禁止性义务，保护公司赖以生存和发展的商业机会，达到维护公司利益的目的。在公司机会原则适用的过程中，公司机会的认定采取何种标准是关键所在，英美国家在认定公司机会时，采取了诸多不同的界定标准。在简要介绍英联邦国家的公司机会原则之后，笔者将着重对美国法中公司机会的各种认定标准进行分析和比较，指出“经营范围标准”是最为重要和实用的标准。

在评析公司机会的认定标准之后，笔者回答了我国是否应当引入公司机会原则的问题。商业机会在公司经营中的重要地位日益凸显，同时董事和管理层对公司机会的侵夺却日益严重，而且我国公司法律规范中并没有类似的制度对相关问题进行规制，特别是竞业禁止制度并非像某些学者所认为的那样，能够替代公司机会原则，所以引入该项制度是明智的选择。继而，笔者对我国的《公司法》应当如何设计公司机会法律制度，特别是采取什么样的公司机会认定标准，法律条文应当如何表述等重要的问题给出了自己的建议。

【关键词】：商业机会，公司机会原则，忠实义务，经营范围标准，竞业禁止

Abstract

Corporate opportunity doctrine is one of the most important rules in corporation law of common law countries, and it purports to protect the interest of the corporations, by imposing the directors and managers the duty of not usurping corporate opportunity, and safeguarding the business opportunities belonging to the corporation and vital to its development. In the process of application, the key is how to choose the criterion of ascertaining the corporate opportunity. Lots of standards having been developed in common law countries, I will point out the “Line of business” standard is the most significant and practical criterion after analyzing and comparing all the standards thoroughly.

After the commenting of the standards for determining corporate opportunity, I will give the answer that we should introduce this doctrine. Business opportunity is more and more critical to the corporation, while the situation of opportunities being usurped is more and more serious. As no similar rule governing the certain problems exists in our system, especially this doctrine cannot be superseded by the rule of not competing with the company as some scholars suggest, the introduction is an advisable choice.

And then, I try to give my suggestions on some important questions about the introduction, such as in what way do we introduce, which standard do we choose for ascertaining the corporate opportunity, what exceptions should we adopt, how to express the clauses in statute and so on.

Key words: business opportunity, corporate opportunity doctrine, duty of loyalty, line of business standard, not competing with the company

前言
所谓公司机会原则，是指公司董事和管理者不得利用属于公司的商业机会。它从董事的忠实义务中发展而来，体现为董事的篡夺公司机会的禁止义务，后来这种禁止义务的主体扩展到公司的管理层。
从其表述可以看出，公司机会的界定是该项原则适用的关键和难点。事实上，在美国的公司法中，出现了众多的公司机会的认定标准，正是由于公司机会认定标准上的众说纷纭、莫衷一是，公司机会法律制度才被认为是英美法上最为复杂的制度之一。因此，要全面而深刻地认识公司机会原则，我们必须对英美法中公司机会的认定标准进行认真而细致的研究，这也是本文的讨论重点之一。
在英美国家的公司法中，公司机会原则在保护公司利益方面发挥着十分重要的作用。它通过防止公司的董事和管理者滥用公司职权，抢夺公司潜在的商业机会，从而保护公司的期待利益不受损害，使公司具备了长远发展的前提。正是基于此，公司机会原则也逐渐得到中国法律学者和立法界的青睐，引入该项法律制度的呼声也越来越高。
然而，是否引入该项制度是需要进行多方面和深层次分析的立法问题，而如何引入则牵扯到更多具体的实践层面。遗憾的是，目前国内的学者并没有对这些问题给出令人信服的回答，笔者试图通过本文，对我国引入公司机会原则，特别是公司机会认定标准的选取等问题做出分析和解答。
在本文写作之前，笔者发现公司机会原则在最近的《＜公司法＞修改草案》中已有表述，因此笔者也想对相关规定提出一些建议，以期对该原则的引入有所帮助。

第一章 英美法中公司机会的认定
英美法系国家在适用公司机会原则时，首先确定相关的商业机会是否属于公司机会，其次判定董事或者管理人员的行为是否属于对公司机会的篡夺，当得到肯定的回答时，便可认定相关人员违反了公司机会原则，其所获得的利益按照拟制信托的理论进行处理。<1>从公司机会原则在英美法系的发展来看，公司机会的认定是该项原则适用的关键，也是该项原则中最有研究价值的部分。
1.1 公司机会的概念和认定
公司机会就是属于公司的商业机会，其认定的过程便是确定商业机会归属的过程。公司机会的认定通常需要经过两步，第一步是确定商业机会的存在。机会是在对信息知悉的基础上，获得的某种权益的可能性，那么商业机会便是具有利用可能性的市场供求、商业合作的信息，比如商品采购、销售、营销网络和经营渠道等信息。机会类型的纷繁复杂，以及机会利用可能性的高低难测，都给公司机会的认定造成了一定程度的困难。但是，在保护公司利益的价值预设下，通常的做法是，只要是可能被利用并带来利益的信息，都可以被视为商业机会，因此在这一步骤通常并不会发生争议。
第二步是判定该项商业机会属于公司，公司机会认定标准的选择便存在于这一步。这里需要阐明的是，我们说某项商业机会属于公司，并不意味着商业机会业已成为权利的客体，在大陆法系，商业机会很少会作为法律概念被涉及，更不用说存在以机会为客体的权利。有的学者认为，公司对商业机会可以拥有期待权， <2>但期待权是指实现要件尚未全部具备，须待其余要件发生后才能实际享有的权利，<3>而商业机会能否为公司带来权利或者利益是不确定的，从而不能成为期待权的客体。
我们所指的某项商业机会属于公司，是从公司和董事两者相比较的角度来说的，即对于某项商业机会，与董事相比，公司更应该获得该项机会。据此，有人认为公司对其拥有优先权，<4>但优先权是一种根据法律规定或者当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他人的民事权利，<5>可见，优先权必须要以两个民事权利的存在为基础，在商业机会还不能作为权利客体的情况下，优先权的观点也不能成立。
1.2 公司机会原则的法理基础
在阐述公司机会的认定原则之前，公司机会原则的法理基础，也就是为什么要对公司机会予以保护，是有必要探讨和发掘的，从下文的分析中可以发现，对其法理基础的理解直接影响着公司机会的界定标准。
在商业世界中，商业机会是所有经营者所共有的，只要没有采取不正当的竞争手段，便不存在侵犯他人商业机会的问题。但为什么当公司在寻求某项商业机会时，董事和管理层却不能利用呢？对于公司机会原则的法理基础，笔者认为可以有以下几种理解：
董事的忠实义务说（Duty of loyalty）。所谓忠实义务实指董事在经营公司的业务时，如果其自身利益与公司利益发生冲突，董事必须以公司的最佳利益为重，不得将自己的利益凌驾于公司的利益之上。该种义务源于英美法的信托制度<6>，受信托人必须要对受益人绝对的、无条件地忠诚（Constant and unqualified fidelity），而这种信托关系被移植到了董事和公司之间，演化为一种准信托关系，并承继了信托制度上的利益冲突原则（Conflict of interest of duty）和不争利原则（Non-profit doctrine）。
按照此种解释，如果某个商业机会属于公司，那么董事对该机会的争夺和利用便是与公司争夺利益，是对公司利益至上原则的违反。不难发现，在此基础上的公司机会必定拥有广阔的外延，因为只要对公司有利的商业机会，哪怕公司根本无法从该机会中获利，公司的董事也不得利用。
公司财产说（Corporate asset）。英美公司法理论认为，当商业机会被确定属于公司时，便可以归入信托财产，公司便对其拥有财产权。与此不同的是，大陆法系的传统观点认为，商业机会没有固定和明确的主体，所以它无法像一般的财产那样容易确定归属。但是，前面已经指出，在只讨论公司和董事两个确定的主体时，商业机会的归属却是可以确定的，因为我们至少可以判定某商业机会更应被公司还是被董事获取。
在这种观点下，商业机会就像通常的财产一样能够判断权利主体，只不过在确定权利主体的过程中，需要考虑更多的相关因素，比如谁先对该机会的获取付出努力，谁获得该机会更为合适等等。只要某项商业机会被认定为公司的，就应当将其当作公司的资产一样保护。如此说来，公司机会的确定就需要考虑诸多因素，而很难找出唯一的认定标准。
利用职务便利说（Through the use of corporate information or property）。如果某项机会是在董事执行公司事务的过程中发现，而且利用了公司的资产、信息和设施等等便利，那么这种商业机会就应当属于公司；如果董事在卸任之后获取了某项商业机会，或者在任时获取，但是在与执行公司职务无关的时间和场合获得的，而没有利用公司的任何便利，则该商业机会不属于公司。这种理解的合理性在于：（1）董事和管理层的职务便包含了为公司寻求和实现商业机会，在执行公务中发现的商业机会，当然属于公司；（2）在寻求商业机会的过程中，付出更多物质条件的一方应当得到该项机会。
在这种理解下，是否利用了职务便利显然是界定公司机会的最重要的标准，而公司是否能够利用，是否适合利用等等问题则不必考虑。
1.3 英联邦国家公司机会原则以及公司机会的认定标准
虽然英国和美国的公司机会理论都在二十世纪产生和发展，但英国法上的公司机会原则并没有获得独立的理论地位，因而也没有美国法的公司机会原则发展得那样成熟和完备。
在英国，公司机会原则起初是从公司董事义务发展而来的，而董事和公司的关系严格地按照信托关系来定位，因此信托理论中的利益冲突原则和不争利原则也被严格地适用于董事义务之中。在这样的原则下，公司董事不得利用公司的资产谋取私利，当董事和公司的利益相冲突时，公司董事必须放弃自己的利益。而商业机会作为公司的一种期待的利益（Expectancy），被视为重要的一类公司财产，因而董事不得侵犯公司的商业机会。
英联邦国家的公司机会原则呈现两个特点，首先，信托制度虽然孕育了公司机会原则，但同时又禁锢了公司机会法律制度的进一步发展。在涉及公司董事违反忠实义务，包括篡夺商业机会的案例中，法院往往直接依照上述两项原则判断忠实义务是否被违反，以及公司的利益是否受到损害，而一般不会深入分析机会的归属，从而在英国判例法上，公司机会原则并未得到充分的发展空间。
其次，由于公司机会原则建立在董事作为信托人的严格忠实义务的基础上，公司机会理论对董事利用商业机会的规制极为严苛，从英国最早的两个经典判例可见一斑。<7>从1916年的Cook v. Dees案到1967年的Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver案，法院采取的都是严格执行公司机会准则的立场，其判决基础是：那些处于受信托地位的董事之所以要对其行为负责，不是因为他们有欺诈行为，或者缺乏诚信，而是其受信托地位所决定的；即使公司没有能力利用某项机会，或者拒绝利用某项机会，公司的董事也不得利用。如此苛刻的立场已经被某些英联邦法院所改变，比如法院在Peso Silver Mines Ltd v. Cropper和Queensland Mines Ltd v.Hudson等案件中认为，在公司考虑了一个机会并诚实地拒绝这一机会后，董事可以运用自己的资金实施这一机会。随着商业环境变得日益复杂，效率原则在司法裁判中的兴起，Regal案所确立的严格规则已经有些不合时宜了，许多学者已经对该项原则提出了批评，指出必须采用更加灵活的标准适用公司机会原则。<8>
关于公司机会的认定标准，在Canadian Aero Service Ltd v.O’Malley和Kishimoto Sangyo Co Ltd v. Akihiro Oba等案件中，法院提出了成熟商业机会（Maturing Business Opportunity）的概念，如果董事在离职前，某项商业机会并没有成熟（Mature），而仅仅是预期中存在的（Prospective），那么董事在离职后追求这种商业机会并不受到禁止；某项商业机会是否成熟取决于周围情势（Surrounding Circumstance）和商业机会的性质（The Nature of the Opportunity）。然而，成熟商业机会的理论并没有扩展成为一项公司机会的认定原则，并且该理论本身也没有具体的操作规则来认定机会是否成熟。
著名的公司法专家Gower教授指出，在许多判例中，法院实际上是通过判断商业机会是否处于公司正在或即将从事的商业活动的范围之内，来认定公司机会的，这种方法类似于美国的“经营范围标准”。<9>但是不管怎样，在英联邦国家，公司机会的认定并没有形成广泛适用的规则。
1.4 美国公司机会的认定标准及其分析
公司机会原则肇始于美国。在美国最早的相关判例，即1900年的Lagarde v. Anniston Lime & Stone Co.一案中，阿拉斯加州法院就确立了董事不得篡夺公司拥有利益或期待利益的机会的原则。此后，美国各州公司机会原则的判例层出不穷，这在客观上也极大地促进了美国法上公司机会理论的发展，使得公司机会原则逐渐脱离董事忠实义务并成为独立的公司理论和制度。<10>
然而也正是由于相关判例的不断涌现，以及各州司法独立性的影响，公司机会出现了诸多截然不同，但相互交错的认定标准，以至于许多美国学者都认为，关于公司机会的法律是美国公司法领域最为复杂的部分之一。<11>这些标准主要包括：
1.4.1 利益或期待标准(Interest or expectancy test)
该标准是公司机会最为传统而且仍在广泛使用的司法标准，依照该标准，公司机会必须涉及公司既得利益的财产或者公司拥有由既得权利而产生的期待，它所强调的重点是公司的受托人（董事、经理或其他管理人员）不得有意损害公司既得的和期待的利益。这一标准实质上是把公司机会看作是一种财产权利，它的本质是，“根据受信托人不得损害、利用受益人利益或者与受益人竞争的一般原则来界定公司财产的内涵”， <12>可以看出该标准的理论基础和英国法上公司机会原则是相同的，也因此有人指出此时公司机会还没有作为一个独立的原则出现。<13>
该项标准便是产生于Lagarde一案。在本案中，原告公司拥有一家石灰岩矿的三分之一股份，并且准备再购买三分之一的股份，然而原告公司的董事和大股东则将该石灰岩矿三分之二的股份全部购买。法院指出，被告违反了对公司的信托义务，因为他们私下购买了公司合同下的三分之一股权，而公司对这部分股权已享有利益，或者说已存在期待利益，而公司的管理人员的介入则阻止了公司利益的实现。
该标准是美国法院的早期案例所采纳，它的核心思想是，公司董事从第三方得到的利益无须转移给公司，除非公司对该利益拥有现实的或者期待的权利，或者董事对该利益的获取会阻碍公司盈利目的实现。不难发现，该标准以“公司财产说”为法理基础，然而现实和期待利益本身就像商业机会那样无法认定，从而具有较大的不确定性（Indeterminacy）。更为重要的是，这种标准将既得权利也包含在商业机会之内，但是拥有商业机会只表明具备了获取权利或利益的可能性，至多包含一种期待上的利益，所以“利益或期待标准”扩大了商业机会的内涵，其实相当于是受信托人是否违反信托义务的判断标准。
1.4.2 经营范围标准（line of business test）
此标准由特拉华州法院在Guth v.Ioft一案中进行了阐述，然后迅速成为检验公司机会的最重要的标准。该标准认为，“公司机会原则要求，如果公司对该种机会享有实际利益或者对已经开始在寻求的机会享有期待利益，或者如果公司对该种机会无实际利益或期待利益，但是，如果公司因为其既存的经营范围而有理由认为可能会对该种机会有利害关系，那么，受信托人必须在他自己利用这些机会之前将该种机会呈报公司”。从中可以看出，该标准是对“利益或期待标准”的补充和扩展，当公司对某项商业机会并没有现实或期待的权利，或者说这种权利难以判定时，法院可以通过该机会属于公司的经营范围或者对公司经营具有相当程度的关系（Closely associated with business activities），来认定机会属于公司。那么什么才叫公司的经营范围呢？该州法院指出，“公司从事某种行业如果面临这样的机会，即公司对于从事此项活动拥有基本的知识（Fundamental knowledge），实际的经验和能力（Practical experience and ability），或依其财务状况而言，理所当然地适宜从事此项业务（Logically and natually），并且该机会符合公司的实际需要（Reasonable needs）和扩展业务的愿望（Aspiration for expansion），那么该机会就可以恰当地视之为公司的经营范围。”通常认为，经营范围包含以下三个部分：（1）明示的经营范围之内（Avowed business）；（2）和公司已经或将要从事的活动密切相关（Closely associated）；（3）合理地附属于公司已经或将要从事的活动（Reasonably incident）。
可见，“经营范围标准”相对于传统的标准更加具体，更具有操作性。不过仍有美国学者对该标准提出了质疑，<14>虽然在公司章程中一般都具备经营范围条款，但为了避免“公司越权行为原则”（Ultra Vires）的束缚，目前公司章程中的经营范围条款有抽象化和模糊化的趋势，即公司在制定章程时都尽可能地扩大公司的经营范围，并且常使用概括性的语言来表述公司经营范围，从而导致了在确定公司经营范围上的困难。因此，公司经营范围同样是个模糊的概念，在Guth一案中，特拉华州法院并没有对公司经营范围设定精确的定义。
1.4.3 公平标准（Fairness test）
它指对公司机会的判断需要以公平和公正的道德标尺加以衡量。美国法律学者Ballantine认为， <15>公司机会原则的真正基础（True basis）是被信任者的行为违反公平原则，从而法院需要根据具体案件使用道德标准（Ethical Standard）来保护公司利益，这种观点被马萨诸塞州法院在Durfee v. Durfee & Canning Co.一案中采用。
该标准是以实质公平和具体案例具体对待（Case-by-case Basis）的原则为基础的，其实该标准是在承认公司机会并没有认定规则的前提下提出的，因此称其为一项标准并不合适，按照Ballantine的说法，我们只得授予法官斟酌各种具体情形的广泛的自由裁量权，但同时在适用公平标准时，法官是需要考虑以下因素的：该机会是否具有特殊的价值；是否为公司业务发展所必需的；机会是如何获取的；公司是否有利用类似机会的前例或者意图；董事是否利用了公司的资金或设施等等。所以公平标准只是一项放之四海而皆准的普适原则而已，仍须借助于具体的操作规则。
1.4.4 权力滥用理论（misuse of powers）
该理论认为，当董事获得某种商业机会，无论该机会是否能够被公司获得，如果董事被证明在事实上通过职务关系而获得该机会，除非他能够证明其并非通过权力的滥用而取得该商业机会，否则，他就应当向公司承担法律责任。
法官在运用此种理论的具体做法是，<16>首先考虑董事所实际享有的权力范围，然后观察董事所利用的商业机会的性质和过程，在此基础上确定董事的权力是否是该商业机会利用的前提和原因；如果得到肯定的答案，那么该商业机会的利用和董事权力的滥用之间的因果关系就被推定存在（Presumption of Causation）；如果董事不能提供证据证明二者并无因果关系，那么就必须承担篡夺公司机会的法律责任。
该理论由学者J.C. Shepherd提出，<17>意在解决传统的公司机会认定标准的不确定性和难以操作性。从Shepherd对此理论的论述中可以看到，权力滥用理论是以“利用职务便利”说为法理基础的，当法官的注意力放在机会是否由董事利用职位便利获取上时，公司机会的认定便有了明确的路径，也具备了相当程度的可操作性。不仅如此，权力滥用理论还采用了董事的“过错推定”，把没有过错的证明责任置于董事一方，也减少了公司机会滥用的证明步骤，当公司证明了商业机会的获取和董事职位之间存在一定程度的关系时，进一步的过错证明，或者说权力滥用的证明便不需要。可以说，该理论对公司机会的认定提供了较大的便利。
然而权力滥用理论也存在着比较大的缺陷，其仅仅是通过机会的来源来考虑机会归属的，而放弃了其它因素，是公司机会认定的过度简化。此外，在此种标准下，董事被赋予了过重的诉讼负担，虽然这种制度设计是对公司利益保护的强调，但在机会利用效率越来越受到重视的趋势下，这种保护的严重不均衡也已经不能适应时代发展的需要。
1.4.5 两步分析法（Two-step analysis）
1974年明尼苏达州（Minnesota）法院通过米勒一案（Miller v. Miller）提出了两步分析法。第一步是确定案件中的商业机会是否属于公司，判断标准是“经营范围标准”的更宽松的适用， <18>即综合考虑公司对该商业机会是否有现实或者期待的利益，商业机会与公司目的以及目前经营阶段之间的关系，机会是否是公司能够轻易扩展到的经营领域，商业机会的竞争性质（Competitive nature），公司是否具备利用该商业机会的必要知识、经验、设备和人员等等。第二步是篡夺机会的董事是否违背了作为受信托人（Trustee）对公司应尽的忠诚义务。公司对第一步骤负有举证的责任，而董事对与第二个步骤负有举证的责任。
克拉克教授（Clark）指出两步分析法存在着许多含混不清之处，<19>两个步骤本身都需要更加具体的规则才能得到实施。其实，两步分析法只不过是将“经营范围标准”和“公平标准”进行改造和整合，并大致地确定董事和公司的证明责任，除此之外并没有新的发展。而且这种整合似乎也存在逻辑上的问题<20>，如果在第一步中已经确定了商业机会属于公司，董事便无权获取该商业机会，也就没有必要通过“公平标准”再作考虑，因此第二步仅仅是在考虑第一步时的因素而已，即董事在公平原则上的抗辩理由。
1.4.6 《公司治理原则》（ALI test）
为了推动各州公司治理的法律统一，美国法学会（American Law Institute - ALI）制定了立法范本《公司治理原则：分析和建议》（Principles of Corporation Governance: Analysis and Recommendations），在该草案的第12节中，对公司机会做了相应的规定。
草案中的公司机会被定义为：“任何从事经营活动的机会（包括取得或运用合同权利，或其他有形财产或无形财产）：（1）在担任公司重要高级职员或董事之场合，通过通讯或其他方式获得的下列机会：（A）与其履行作为重要高级职员或董事的义务有关，或者相关情形足以使其合理地相信，机会的提供者期望其将该机会提供给公司；或者（B）通过使用公司的信息或财产所得到的，该公司重要高级职员或董事根据合理判断应该相信这一机会是对公司有利的机会；或者（2）对于公司专职的重要高级职员或常勤董事来说，其知道或者应当知道某一机会与公司正在从事或合理期待从事的经营活动密切相关。”
美国法学会提出的原则最为突出的特点是董事或管理层需要对商业机会向公司进行严格、充分的披露（Disclosure），“董事和高级管理人员不得利用某项商业机会，除非（1）该机会以及利益冲突的可能性已经首先向公司披露，并且（2）该商业机会已经被公司拒绝利用”。另外在证明责任方面，公司对公司机会的存在承担举证责任，除非董事和管理层在披露程序上有瑕疵；董事和管理层对自行利用商业机会符合公平原则承担证明责任。
在该草案下，如果董事或管理层注意或了解到某项商业机会，只要在自行利用前没有向公司披露，便承担绝对的法律责任。<21>此时董事和管理层可以利用的抗辩是商业机会并不属于公司，或者善意地相信机会并不属于公司。这种设置“为公司董事和高级主管在利用公司机会方面树立了明确的安全港程序规则和诉讼上的举证责任的分配规则”，不仅“提高了诉讼效率”，还通过其预防功能“减少了公司机会争端的发生”。<22>
然而在确定公司机会的认定原则上，该草案并没有太多的建树，它只是对“经营范围标准”和“权力滥用理论”的简化和综合，唯一的改进是增加了董事和管理层的主观态度作为一项考虑因素，即如果有合理的理由相信某机会对公司有利，那么该机会将归属公司。不管怎样，由于草案对几种认定标准采取了选择适用的方式，使公司机会的认定变得更加容易，当然对董事也更加苛刻。
1.5公司机会认定标准的总结和评述
从以上对各种认定原则的分析中可以看出，“利益或期待标准”其实是公司机会原则的一种表述，而非机会归属认定的一种方法；“公平标准”是抽象和上位的原则，而不能当作具体的规则使用，所以这两种标准都无法作为公司机会的认定标准。
“经营范围标准”和“权力滥用理论”是从不同角度发展出的认定规则，具有相当程度的可操作性，但通过仔细分析可以发现，虽然权力滥用理论根植于机会的获取和董事权力的行使的关系，但董事在行使权力或履行职责的过程中，绝大多数情况下是在实施公司的经营方针和具体计划，所以它本质上和“经营范围标准”是共通的。
“两步分析法”和美国法学会提出的标准都是前述标准的综合和完善，并没有提出新的认定规则。可见，“经营范围标准”是最具有操作性的认定标准，美国的司法实践也证明它是适用最为广泛的标准。
1.6 公司机会的例外情形
按照某一标准认定为公司机会的商业机会未必最终属于公司，原因在于，还需要考虑公司是否能够利用，以及是否已经放弃等因素，这些因素无法成为独立的公司机会认定标准，但可以充当认定过程中的重要因素，其功能是根据公平原则，将部分商业机会排除在公司机会之外，我们可将其称为公司机会认定的辅助标准，或者说公司机会的例外情形。在英美法系的判例中存在以下几种例外情形：
公司的放弃（Give up）。当某项机会由董事提供给公司时，公司董事会或股东会经过决议拒绝利用该机会，那么该机会便不属于公司，董事可以自行利用。根据《公司治理原则》第505条，当“公司以下述形式之一拒绝了该项公司机会：（1）在全部重要事实披露后由无利害关系董事批准公司机会之拒绝时，批准此项拒绝的董事的行为必须符合商业判断原则；（2）在全部重要事实披露后由无利害关系股东批准某项拒绝时，此种拒绝并不构成公司资产之浪费；（3）不以前两种形式批准承认或按公司采纳的有效标准允许公司机会之拒绝，该机会之运用对于公司来说尚属公平”，董事可以自行利用商业机会。
在早期的英国判例中，当公司明确放弃利用时，董事自行利用仍需以公司的同意为基础，然而随着对商业机会利用效率的注重，英国也渐渐淡化了公司同意的前提。<23>
公司不能利用（Inability）。当某一商业机会属公司所有，但公司因事实上的或法律上的障碍无法利用时，董事可以利用。前者诸如公司不具备利用该机会的财力，后者如公司若利用该机会就构成违法或越权行为。
第三人的拒绝（Third Party’s refusals）。当交易第三人明确提出与董事交易，而拒绝同公司交易时，该项机会不属于公司。
有的学者认为，以上三种公司机会的例外情形，都需要以充分的披露为基础<24>，如果董事未履行披露程序，利用该项商业机会便是非法的。不难发现，在公司放弃的情形，董事的披露是必不可少的，然而在后两种情形下，是否披露对最终的结果并无多大影响，如果要求董事严格地履行披露的程序，反而会导致机会利用效率的降低。
还要指出的是，由于这些例外情况通常是董事在篡夺公司机会之诉中的抗辩理由，因此这些例外情形的举证责任在董事一方。
第二章 我国引入公司机会原则的必要性探讨
“英美法系国家有关公司方面的判例法和制定法所发展和创造出来的一系列原则，是现代公司法发展中最具生命力的一部分，代表了现代公司法的发展方向，对大陆法系国家公司法的发展和完善起了重要的借鉴作用。”<25>那么对英美法系的公司机会原则，我国是否有借鉴的必要呢？当我们讨论某项法律制度是否需要引入时，最为重要的是要考察以下两个问题，第一，我国是否存在该项法律制度所要解决的社会问题或现象，第二，目前我国是否已经有相同或可替代的法律制度对其进行了规制。笔者认为，从我国公司实践中存在的问题和相关法律规制的缺失两个方面来看，我们的确有引入公司机会原则的必要。
2.1 我国公司实践对保护公司商业机会的要求
2.1.1 商业机会对公司的发展日益重要
上个世纪，随着科学技术的突飞猛进，世界经济的高速发展，各种新的行业不断涌现，公司的数量也急速飞涨，各行各业都开始步入买方市场，继而导致的结果是各个商业领域竞争程度的加剧，而竞争的本质便是争夺交易机会，获取商业机会的多少直接决定了公司营利的多少。正是基于商业机会的重要地位，在英美国家公司机会才最终被视为公司的信托财产，受到公司机会原则的保护，这是社会经济发展的要求和趋势。
其实，对任何公司来说，权利的获得和利益的增加都是从商业机会的获取开始的，其营利的过程其实是一个寻求商业机会，到实现商业机会，再到寻求商业机会的循环<26>，如果抓住了商业机会，则可以导致财产的增加，如果错失了商业机会，则意味着预期利益的丧失。交易机会的重要性从商事交易产生之始便具备了，只不过由于商业竞争的日益激烈，以及信息技术等因素导致的世界经济一体化，只有通过不断扩展交易对象，探求新型的商业机会才能在竞争中立于不败之地，所以商业机会在现代的商业经营中才更加重要。
伴随着我国市场经济体制改革的不断深入和完善，公司之间的竞争越来越趋于规范化和激烈化，对任何公司来说商业机会都是至关重要的，而且对商业机会的争夺业已成为公司之间竞争的主导。因此，保护公司机会实质上就是保护公司的市场竞争力不因董事和管理人员的私利行为而被削弱，<27>我们有必要像英美国家那样，建立起对商业机会直接进行保护的法律制度，而且这种制度的建立已经刻不容缓。
2.1.2 我国董事和管理层侵害公司机会现状的严重性
自从公司制企业诞生以来，我们不断地向建立现代公司制度的目标迈进。然而，随着公司规模的大型化，以及公司董事和管理层的定型化，企业的经营权完全由董事和管理人员掌握，控制和监督企业管理运营的成本变大，使得董事和管理层滥用权力的可能性大为增加。同时，由于立法对公司董事和管理层的规制仍很滞后，公司经营人员侵占公司利益的情形不断发生。董事和管理层可以明目张胆地掠夺公司的财产，或者通过自我交易获利，或者直接将公司的交易机会占为己有。在公司企业中居于举足轻重地位的国有公司或国有控股公司，由于“全民—政府—国有资产管理机构—企业经营者”多层委任关系的存在，<28>使得公司董事和管理层能够更加容易掠夺公司财产，通过自我交易、竞业经营、抢夺公司交易机会等方式侵占、转移国有资产，造成了严重的国有资产流失。
在侵害公司利益的行为中，抢占公司的商业机会是十分常见，但较为隐蔽的一种方式。目前，董事和管理层篡夺公司机会主要表现为以下几种形式：
（一）当交易第三人以买卖、合作、投资或收购等目的，向公司提出订立合同时，董事或管理人员未经公司允许，直接以自己的名义与交易第三人订立和合同。
（二）在执行职务的过程中，发现某个项目可以带来较大收益，未经向公司披露，而自己或者通过代理人设立项目公司，获取该项目，并且利用公司的资金、信息和设施等。
（三）当公司正在为某项合同的订立而努力时，董事或管理人员，特别是处于控制地位的经营人员直接与公司相竞争，获得该项合同。
（四）当公司在争取与第三人交易时，董事或管理人员怠于为交易做准备，致使公司无法从事该项交易而放弃该项机会，从而可以自行利用。
（五）董事或管理人员利用不正当的手段，使交易对方终止与公司的交易谈判，继而取代公司的交易地位。
鉴于目前公司商业机会被篡夺的现状的严重性，对公司董事和管理层的规制势在必行。目前对董事或管理人员直接侵占公司财产的规制已经日益完善，但对商业机会这种公司期待利益的保护却几乎没有涉及。当我们把眼光集中于管理层明目张胆地掠夺公司财产和董事自我交易时，也不能忽视公司机会被篡夺给公司发展造成的严重隐患，当董事们为了私利，或者作为控制股东的代表，篡夺公司的商业机会成为一种习惯时，公司便失去了发展的动力。如果说董事直接侵占公司财产就如同掠夺机器所生产的产品，那么篡夺公司机会便好比断绝了机器的燃料，后果将更为严重。
公司机会原则是对董事侵犯公司期待利益的直接规制，是对公司商业机会的有力保护，也是公司能够长远发展的良好保障。为了保护公司的商业机会，防止董事对公司期待利益的掠夺，公司机会原则的引入是一种较佳的选择。
2.2 我国《公司法》相关制度的缺失
那么，我国目前的法律体系中是否已经有相同或可替代的法律制度对上述现象进行了规制呢？答案是否定的。
在我国的现行《公司法》中，有可能规制董事篡夺公司机会行为的条文主要有两条，一是《公司法》第59条第1款，该条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”另外一条是《公司法》第61条第1款，该条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”
2.2.1 《公司法》第59条与公司机会原则
通说认为，《公司法》第59条是董事忠实义务的一般规定。在实务中，法院虽然有可能援引该条规定来审理篡夺公司机会的诉讼，但是忠实义务的一般条款并不足以防范董事篡夺公司机会的发生。该条规定较为模糊，缺乏操作性，仅仅依据此条对公司利益的保护是不利的，而且我国的法院并不习惯于利用原则性规定做出判决，当遇到董事篡夺公司机会的案件时，很有可能因为法律缺乏具体规范而将其驳回。
2.2.2 竞业禁止制度与公司机会原则
《公司法》第61条是董事竞业禁止义务的规定，那么董事竞业禁止义务的规定是否可以替代公司机会原则呢？要回答这个问题首先要明确竞业禁止和公司机会原则的异同关系。
所谓竞业禁止，是指董事、经理“不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的营业”。其中“同类的营业”，可以是针对完全相同的商品或者服务的营业，也可以是针对同种或者类似的商品或者服务的营业；它不仅包括公司的经营范围本身，也包括与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。
有的学者将竞业禁止作了广义解释，即竞业禁止是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动。<29>不难看出，这个定义其实是对董事忠实义务的表述，而竞业禁止义务只是忠实义务的一个属种，或者说竞业禁止义务只是忠实义务的一种表现形式，而不是忠实义务本身。同时，竞业禁止中所言的营业，应当按照文义解释的原则，理解为以营利为目的、持续的以具备主体资格为基础的经营活动。<30>如果将第61条或其中的“营业”作扩张解释，那么它和第59条将有重复之嫌。
而对于竞业禁止和公司机会原则的关系，目前学界主要有三种观点，即重合关系，交叉关系和属种关系。<31>笔者认为，竞业禁止和公司机会原则存在交叉关系，因为董事在从事与公司竞争的营业时，往往抢夺属于公司的商业机会，当董事篡夺公司机会时，也常常用于与公司竞争的营业，但二者存在以下几点不同：
（一）目的不同。竞业禁止的目的通常是防止董事设立竞争性的商事主体，和公司从事直接的、长期的竞争，而公司机会原则是为了防范董事篡夺任何属于公司的预期利益，损害具体的某次商事交易，而不管董事是否意欲同公司进行竞争。竞业禁止主要是为了终结一种持续的、竞业的状态，而公司机会法律制度则针对具体的、抢夺商业机会的行为。
（二）规制对象不同。竞业禁止侧重于对董事从事竞争性营业的禁止，董事竞业的方式主要包括从事生产和销售活动，以及担任与公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事；而公司机会原则是以商业机会的归属为重点的，防止董事篡夺公司机会的行为，董事是否设立新的营业，是否兼任董事等等在所不问。公司机会原则侧重于机会的追求和获取的过程，而竞业禁止侧重于机会实施的过程。
（三）规制范围不同。首先，董事竞业并不必然通过篡夺公司机会的手段；而董事篡夺公司机会并不必然用于与公司竞业。其次，竞业禁止所禁止的营业只是在公司经营范围之内的营业，公司机会的认定有许多标准，当某项商业机会不属于公司经营范围，而该项机会同公司具有潜在的利益关系，甚至对公司继续经营至关重要，或者根据公平原则应当属于公司时，公司机会原则仍旧适用。公司商业机会的范围是十分广泛的，不仅有生产、购销方面的机会，也有投资、借贷等方面的信息，而后者通常很难划入竞业的范围之内。再次，竞业禁止只规制董事以营利为目的的活动，而公司机会原则不考虑行为是否以获利为目的。最后，竞业禁止义务存在于董事在任期间，在董事卸任后董事并不对公司负有竞业禁止义务，除非委任合同有明确约定。<32>而公司机会原则并不考虑董事是否在职， <33>只以商业机会的归属为考察重点。
由于以上的不同，许多违反公司机会原则的行为并不受竞业禁止的规制，比如，“某董事在为公司寻找商业用地时，发现了一块地段好、价格便宜的土地，于是便为自己买下该土地用于建造住宅。”<34>此时，该董事的行为并不构成竞业禁止义务之违反，却违反了篡夺公司机会的禁止义务。
同时，在对董事侵犯公司利益的行为进行规制时，采用两种制度的便利性和针对性是不同的。在许多情况下，董事是否进行了相竞争的营业活动难以确定，或者董事同其他公司的关系并不明晰，此时采用公司机会原则更为直接，处理案件时更为便捷，董事是否违反忠实义务更易于认定。
英美国家的立法和司法实践也例证了两种制度的共存是必要的。在英美法系，扮演竞业禁止制度角色的是“不与公司竞争原则”（Doctrine of not competing with the company），它与公司机会原则都是董事忠实义务的类型，二者在成文法和判例法中是并存的。Gower教授就指出，董事的忠实义务体现在三个方面：其一，董事与公司交易（Transaction with the company）；其二，董事利用公司财产、机会和信息（Use of corporate property, opportunity or information）；其三，与公司展开竞争（Competing with the company），第三类便是指董事自营或者为他人经营相关的营业（Carry on or is associated with a business competing with the company）。<35>不过，由于公司机会原则的完善，“不与公司竞争原则”通常只规制担任其他公司的董事等少数情况，法院在多数情况下适用公司机会原则。
2.3 小结
总之，我们亟需对日益重要的公司商业机会进行保护，对董事和管理层篡夺公司机会的现象进行制约，而我国目前的法律体系中并没有相应的制度或者规范，因此，引入公司机会原则十分必要和紧迫。
作为大陆法系国家代表的德国、日本也意图并在努力引入公司机会原则，比如德国法院已经存在适用公司机会原则判决的先例。<36>笔者发现，在最近的《＜公司法＞修改草案》中公司机会原则已被列入了第66条，这表明立法界已经认识到公司机会原则引入的必要，如果草案能够顺利通过，公司机会原则将正式成为我国公司法律制度的一部分。
第三章 立法建议：公司机会的认定标准和原则的表述
在厘清是否引入的问题之后，我们应当采取什么样的方式来引入呢？笔者认为，引入公司机会原则的最大价值在于公司机会概念的引入，从而加强对公司期待利益的保护，使得董事是否违反忠实义务的判断更加便利，因此，我们不必像美国《公司治理原则》那样详细地阐述公司机会原则，这种详尽的规定方式与我国《公司法》中的其他条文也并不协调。同时，由于公司机会原则在表现形式上主要是董事篡夺公司机会的禁止义务，从而我们也无需单设章节对其进行规定，而只要在董事义务部分进行补充。
在《＜公司法＞修改草案》中，第66条第2款对公司机会原则作出了如下规定：“董事、高级管理人员未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得接受与公司交易的佣金。”该条将公司机会限定为“利用职务便利”获取的公司机会，并将股东会同意视为公司机会的例外。笔者认为，该条规定立意简洁，同《公司法》其他条文相协调，但其缺点在于并未给出公司机会明确的判断标准，也没有公司机会例外的全面规定，这将会像许多其他条文一样，给司法实践埋下模糊和混乱的种子。
3.1 我国公司机会的认定应当采用的标准
作为公司机会原则中最为重要的部分，笔者认为我国公司机会原则应当采用“经营范围标准”为宜，原因在于：
首先，通过对英美国家公司机会认定标准的介绍和分析，我们可以看出，“经营范围标准”是适用最为广泛，同时操作性也最强的检验标准，尽管还存在着其他的认定标准，但这些标准都或多或少和“经营范围标准”相关。而我们在引入公司机会原则时，当然要采用最具操作性的标准，以免给原则的适用带来困难。
其次，在我国公司的经营范围比较容易确定，公司的经营范围记载于公司章程，并登记于工商登记部门。此外，在司法实践中，通过审理公司越权诉讼和公司人员表见代理等诉讼中，法院已经有了判断公司经营范围的丰富经验，采取“经营范围标准”较为实际。
为了侧重于对公司利益的保护，我们应当将公司机会表述为：属于公司经营范围，或者与公司营业密切相关的商业机会。所谓与公司营业密切相关，是指为了经营所做的必要的准备活动、辅助活动等等。公司的经营范围通常以公司章程、工商登记或者营业执照为参照标准，同时，在明示的经营范围之外，而公司实际地、持续地进行的经营活动，也应当属于经营范围，但举证责任应当在公司一方。
同时，笔者赞同《＜公司法＞修改草案》将“利用职务便利”作为公司机会的一个限定条件。如果董事在工作之余或者度假期间遇到某项商业机会，交易对方也不知悉董事的身份，那么这种商业机会便不应当属于公司。
在我国，董事义务并非像普通法系国家那样，以董事和公司之间的信托关系为基础，从而也没有严格的“利益冲突原则”的存在，比如竞业禁止义务，其并非是以董事和公司的利益天然地处于冲突地位的假设为前提的，而是基于这样一个假设：董事在职位上可以知悉公司的商业秘密，从而利用这些商业秘密为自己的营业服务。同样，公司机会原则也不能仅仅以董事的受信托地位为法律基础，而必须同时以公司财产说和“利用职务便利”说为理论依据。此外，这种做法的理由还在于，我们对董事利用商业机会的规制并不能过于严苛，否则董事遭受诉讼的可能性会大大增加，也会增加公司经营和司法系统的成本和负担。
3.2 我国应当承认的公司机会的例外情形
在公司机会的例外部分，我国《公司法》应当确定“公司的放弃”和“第三人的拒绝”两种情形，这里需要对以下两点进行讨论。
第一，不宜采用“公司不能利用”的例外情形。如果允许董事在公司事实上不能的情况下利用公司机会，即允许董事以公司财力不足作为抗辩理由，那么董事便不会竭尽全力地筹措资金，继而为公司争取实现该商业机会，况且是否属于财力不足并不容易判定；如果公司由于利用某项商业机会而导致违法，那么一般来说这种商业机会也不能由董事来获取，另外“公司越权行为原则”已经有很大松动，公司利用某项商业机会而导致越权的情形并不常见。
第二，在“公司的放弃”的抗辩理由中，机会的放弃应当由谁做出呢？管理层、董事会还是股东会？在《公司治理原则》中，无利害关系的董事（Disinterested Directors）同意即视为公司的放弃（Rejection），既不需要股东会也不需要董事会做出决议。这种方法的优点是注重效率（Efficiency），避免股东会和董事会决议的各种成本，缺点是难以确定哪些董事没有利害关系，也增大了董事违反忠实义务的可能性。《＜公司法＞修改草案》中要求必须有股东会同意，虽然这种方法能够最大化地避免董事篡夺公司的机会，但是股东会很少召开，商业机会却转瞬即逝，任何交易第三人都不会去等待股东会做出决议。因此，这种规定会削弱市场整体的竞争性，从而影响社会资源配置的效率。
笔者认为，当某项商业机会属于公司时，董事就必须为了公司的利益，竭尽所能来为公司利用该项机会。在这个过程中，如果股东会或者董事会做出了放弃机会的决议，董事当然可以自行利用；如果此间并没有股东会或者董事会的召开，董事可以提议召开董事会，向董事会申请自行利用该项商业机会。但不管决议如何，在最终的决议做出以前，董事必须为公司实施该项机会。如果有过半数的董事想共同利用该项机会，则必须要提议召开股东会，由股东会做出决议。
3.3 不同公司类型下的公司机会原则
在引入公司机会原则时，值得借鉴的是克拉克教授在其《公司法则》一书中的独特视角。<37>他先从公司对管理层的控制和监督能力、管理层的职责范围、管理层的报酬和公司机会的多寡等几个方面，<38>区分了封闭公司和公开公司，进而区分公开公司中的管理人员，对专职人员与外部董事区别对待。在做出比较之后，克拉克教授得出以下结论：在处理董事或管理层利用公司机会时，对公开公司应适用统一的“绝对规则”（Categorical rule），对封闭公司则适用“选择性规则”（Selective rule）。即在公开公司的情况下，对于公司的专职管理人员来说，不得利用任何积极的商业机会；对于公司的外部董事，则仅仅禁止他在取得机会中对公司资源的使用；在封闭公司的情形下，根据案件的具体情形，考虑机会和公司业务的“有机联系”和公司的利益等等因素，确定原则是否适用。
笔者认为，克拉克教授的观点很有启发意义，但在我国的《公司法》中，董事义务的规定并没有将有限责任公司和股份有限公司区别对待，如果仅将此条分而治之，则显得并不协调，因此笔者赞同《＜公司法＞修改草案》中的做法。当然，对股份有限公司特别是上市公司，公司机会原则的执行应当更为严格，因此有必要对其在行政法规中详细规定。笔者发现，在证监会1997年发布的《上市公司章程指引》就已经对公司机会原则有所涉及，该《指引》第80条有如下规定：“董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：……（七）、不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会……”虽然该条过于简单，但规章的进一步规范无疑是一条可行的路径，我们完全可以通过在行政规章或部门规章中进行详细规定，来完善上市公司的公司机会原则，加强对上市公司利益的保护。
3.4 公司机会原则的条文表述
综上所述，笔者认为《公司法》中公司机会原则的条款应当作如下表述：董事、高级管理人员不得利用职务便利，为自己或者他人谋取属于公司经营范围或者与公司营业密切相关的商业机会，除非该机会被股东会或者董事会放弃，或被交易第三人拒绝。而在规制上市公司的行政法规或者行政规章中，我们可以制定更加详尽和严格的规则，使其更具操作性。

结语
公司机会原则是英美法系国家经过近一个世纪发展而来的法律制度，在立法和司法实践中都已经积累了丰富的经验。作为该项原则适用关键的公司机会的认定，在美国出现了众多的标准，这在客观上也给法院适用该原则造成了困难。通过分析和比较，笔者发现，“经营范围标准”是应用最为广泛的认定标准，也是最为合理的标准，因此，我国在引入并适用该项原则时，“经营范围标准”是最佳的选择。
除了明晰了各种认定标准，本文的意义还在于回答了我们是否需要引入和如何引入公司机会原则的问题。关于是否引入，最为重要的是弄清竞业禁止制度是否能够替代公司机会原则，笔者认为，竞业禁止制度并不能涵盖公司机会原则的范围，它们在目的、规制对象和规制范围等方面都有很大的差别。此外，对于许多侵害公司利益的行为，相比于竞业禁止制度，适用公司机会原则将会更好地解决问题，也更有利于保护公司的期待利益。因此，对于当前董事和管理层肆意侵害公司的现状，公司机会原则将会起到有效的遏制作用。关于如何引入，笔者认为在《公司法》中作概括规定是较为可行的方法，但一定要对公司机会的认定标准和公司机会的例外有合理和明确的规定，同时考虑到股份有限公司，特别是上市公司的特殊性，在行政规章中对其作更具体的规定是明智的选择。
笔者高兴地看到，公司机会条款已被列入最近的《＜公司法＞修改草案》中，尽管在具体的条款上还有待推敲，但这表明立法界对公司机会原则的重视和肯定，相信不久，公司机会原则便会在中国生根发芽，在保护公司利益方面发挥应有的作用。

1 即把董事或者管理者通过篡夺公司机会得到的权益视为信托财产，将董事或管理者拟制为受托人，公司为受益人。拟制信托（Constructive trust），又称强制信托，是英美法院依照衡平法上的公平正义原则，以判决形式强制设立的一种信托，是一种纠正不公正财产关系的救济手段。周小明：《信托制度比较法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第6页。
2 程胜：《董事篡夺公司机会法律问题研究》，《公司法律评论》，2001年卷，第17页。
3 余能斌、马骏驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社，1995年版，第311页。
4 薄守省：《论美国法上的公司机会原则》，《国际商法论丛》，第4卷，法律出版社，第122页。
5 蔡福华：《民事优先权研究》，北京，人民法院出版社，2000 年版，第7页。
6 “信托是当事人基于信托关系（Fiduciary relationship），为追求相互间经济上、社会上或其他目的的一种法律行为。具体地说，它是当事人一方将财产权转移或设定于他方，使他方依照信托的目的，为第三人的利益管理或者处分信托财产的一种法律制度。”施天涛、余文然：《信托法》，北京，人民法院出版社，1999年版，第6页。
7 Philip St J Smart, Hong Kong Company Law: Cases, Materials and Comments, (Butterworths Asia,1997), p256
8 John Lowry, ” Regal (Hastings) Fifty Years on: Breaking the Bonds of the Ancien Regime”, (1994) 45 NILQ 1.转引自张开平：《英美公司董事法律制度研究》，北京，法律出版社1998年版，第269页。
9 L.C.B Gower, Gower’s Principle of Modern Company Law, 6th edition, (Sweet&Maxwell 1997), p612。
10 John Lowry, “The no Conflict-No Profit Rules and The Corporate Fiduciary”, Journal of Business Law, 2000， p3.
11 薄守省：《论美国法上的公司机会原则》，《国际商法论丛》，第4卷，法律出版社，第122页。
12 <美>罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，北京工商出版社，1999年版，第190页。
13 薄守省：《论美国法上的公司机会原则》，第122页。
14 Matthew R. Salzwedel , “A contractual theory of Corporation Opportunity and a proposed statute”, Pace Law Review, (Winter 2002), p101
15 H. Ballantine, Ballantine on Corporations, (rev. ed. 1946), p204.
转引自黄文辉：《论篡夺公司机会的禁止》，《湖南公安高等专科学校学报》，第15卷第2期，第50页。
16 张民安：《现代英美董事法律地位研究》，北京，法律出版社，2000年版，第419页。
17 J.C. Shepherd, The Law of Fiduciaries, (Canada, The Carswell Company Limited Toronto,
1981), p287. 转引自程胜：《董事篡夺公司机会法律问题研究》，第26页。
18 Matthew R. Salzwedel , p102.
19 <美>罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，第196页。
20 薄守省：《论美国法上的公司机会原则》，第122页。
21 DeLarme R. Landes, “Economic Efficiency and the Corporate Opportunities Doctrine”, Temple Law Review, (Winter 2001), p14.
22 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，第277页。
23
曹顺明、高华：《公司机会准则研究》，《政法论坛（中国政法大学学报）》，第22卷第2期，第63页。
24 Matthew R. Salzwedel , p106
25 张民安：《董事的法律地位研究》，《现代法学》，1998年第2期，第46页。
26 程胜：《董事篡夺公司机会法律问题研究》，第15页。
27 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，第273页。
28
由于国有企业存在多层委托—代理关系，致使监督国有企业董事和管理层的成本增加，企业董事和管理层便更容易滥用职权，侵吞国有资产。贾希为：《中国国有企业的多层代理及其改革的选择》，《经济社会体制比较》，2002年第6期，第69页。
29
梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论(修订版)》，北京，法制出版社，2002年版，第521页。
30
营业的含义是多重的，它有时是指商事主体的营利活动，也有时指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体，不管是主观的营业，还是客观的营业，都有反复性、不间断性和计划性的特点。王保树主编：《中国商事法》，北京，人民法院出版社，1996年版，第46-54页。
31 梅慎实：《董事义务判断之比较研究》，《外国法译评》，1996年第1期，第25页。
32
对于董事卸任后是否仍对公司负有竞业禁止义务，学界存在分歧。有的学者认为竞业禁止义务终止于董事和公司关系的解除，有的学者根据后合同义务理论认为竞业禁止义务在董事卸任后仍旧存在。曹顺明：《董事竞业禁止义务法律问题研究》，《公司法律评论》，2001年卷，第70页。
33 Philip St J Smart, Hong Kong Company Law: Cases, Materials and Comments, (Butterworths Asia,1997), p261
34 曹顺明、高华：《公司机会准则研究》，第66页。
35 L.C.B Gower, Gower’s Principle of Modern Company Law, 6th edition, (Sweet&Maxwell 1997),p610
36 曹顺明、高华：《公司机会准则研究》，第60页。
37 <美>罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，第192-206页。
38
封闭公司与公开公司两类公司存在着重大区别：（1）封闭公司的股东比公开公司的股东在选择管理层方面拥有更大的实际控制能力；（2）在监督管理层方面，封闭公司的股东也有更大的优势；（3）在管理层的职责范围方面，公开公司的管理层通常是专职从事公司的业务经营，他们没有参与其他商事经营的余地。而封闭公司的管理层则更多的是属于兼职性质，他们不仅从事特定的公司业务经营，也从事其他方面的商事活动；（4）在管理层的报酬问题上，公开公司的管理层主要来自于他们与公司之间的报酬协议。而封闭公司的管理层由于他们身份上的两重性，因此很难区分他们的实际报酬是由于其经营才干还是其资本贡献；（5）两类公司机会种类的差异意味着对它们的管理者的不同约束，公开公司由于规模大，获取的机会种类多，管理人员发挥着更积极的作用。而一个封闭公司的机会种类就没有如此广泛，市场缺陷和交易成本可能阻止封闭公司接受与其目前的经历或能力无关或超出其现有能力的项目，有许多业务可能由其管理人员用私人时间来干了，他们这样做并没有剥夺公司合理的希望利用的任何机会。
<美>罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，第196页。

参考文献：
1． 张民安：《现代英美董事法律地位研究》，北京，法律出版社，2000年版。
2． 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，北京，法律出版社1998年版。
3． 梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论(修订版)》，北京，法制出版社，2002年版。
4． 王保树主编：《中国商事法》，北京，人民法院出版社，1996年版。
5． 薄守省：《论美国法上的公司机会原则》，《国际商法论丛》，第4卷，法律出版社。
6． 程胜：《董事篡夺公司机会法律问题研究》，《公司法律评论》，2001年卷。
7． 曹顺明、高华：《公司机会准则研究》，《政法论坛（中国政法大学学报）》，第22卷第2期。
8． 曹顺明：《董事竞业禁止义务法律问题研究》，《公司法律评论》，2001年卷。
9． 张民安：《董事的法律地位研究》，《现代法学》，1998年第2期。
10． 梅慎实：《董事义务判断之比较研究》，《外国法译评》，1996年第1期。
11．
贾希为：《中国国有企业的多层代理及其改革的选择》，《经济社会体制比较，2002年第6期，第69页。
12． <美>罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平等译，北京工商出版社，1999年版。
13． Philip St J Smart, Hong Kong Company Law: Cases, Materials and Comments, (Butterworths Asia,1997).
14． L.C.B Gower, Gower’s Principle of Modern Company Law, 6th edition, (Sweet&Maxwell 1997).
15． John Lowry, “The no Conflict-No Profit Rules
and The Corporate Fiduciary”, Journal of Business Law.
16． Matthew R. Salzwedel , “A contractual theory of Corporation Opportunity and a proposed statute”, Pace Law Review, (Winter 2002).
17． DeLarme R. Landes, “Economic Efficiency and the Corporate Opportunities Doctrine”, Temple Law Review, (Winter 2001).