德国物权法的新发展

翻　译: 刘　畅(对外经贸大学法律硕士研究生、德国技术合作公司工作人员)

雷盖伯：我今天主要将德国物权法的一些基本原则，但我不太了解大家对德国物权法的了解程度，如果你们觉得我讲的太浅显等，你们可以打断我；如果觉得太难，也可以告诉我；如果你们想了解其他内容，也可以打断我。

一般来说，很难在一个半小时里把德国物权法讲完，但据我所知，中国的物权法在很大程度上仿照德国的物权法的模式，因此，我想主要讲其近年来的一些新的发展以及贵校王利明教授主持起草的物权法草案英文本中存在的问题，这对中国解决物权法中的一些问题会有参考价值。

首先讲一下德国两德统一后给物权法带来什么样的影响。

德国统一后，德国的民法典和德国的一些法律体系也有一些变化。当然你们也知道，东西德的很多法律体系是不同的，民法体系或者宪法制度都是不同的，一个国家从以公有制为主体变为以私有制为主体不可能一蹴而就，比如说我们谈到买卖合同或者其他的民事法律制度，你可能适用新的法律制度，但对于物权法，你很难一下子改变。因为物权法的关系是非常复杂的，比如说，你要买房子不可能只是用一个月，你可能持续十年，所以物权法的关系实际上比债权关系长。所以德国也考虑了很长时间，不是在一天内开始就使用另一边的模式，而是为这种模式规定了一个过渡期间，可能是5年、10年甚至20年，这个过渡时期也可以使用东德的法律。但他们的决定不可能一下改变东德的法律，因为这毕竟是两种不同的法律制度，我觉得把它突然融合在一起是很困难的。

当然，西德在德国统一后，也不会去保留东德的法律制度，所以最后的决定是将东德的公有财产私有化，当然这也涉及到一些公有的企业，将这些企业私有化，分给西德的投资者，这就涉及到西德物权法的法律体制，这么大一个私有化的过程肯定是个很复杂的过程。但是东德的许多私有财产是在30年代初、二战期间或在苏联占领时期把它没收为国家所有了，这样就使原来的土地所有者在两德统一后，重新得到他们的财产。

当然德国的物权法也要以宪法为依据，德国宪法明确规定要保护私有财产，那么对私有财产的没收只有在非常严格的前提下，当时30年代对私有财产的没收是出于一些特殊情况，所以不符合宪法所规定的严格的条件。我想举一个例子，有一个小岛叫吕登堡，这个岛以前属于一个伯爵，这个岛有很大的一个区域，它属于一个家庭，但在30年代，这个私有财产被没收了，现在他们想重新获得这个岛，现在立法者应该怎么做？因为根据宪法规定，没收土地只能按照严格的条件，但是如果重新归这个家族的话，就会导致东德的很大面积被控制在一个家族手中，就不能达到他想把它转卖给一些投资者的目的，这导致非常严重的冲突。后来决定在特定的条件下，作为土地原来的所有者可以得到一定的损失赔偿。因为土地资源是有限的，所以土地价值比较高，而很多的投资可能性对于经济社会是很重要的，比如说你要建工厂，或者是租房子都需要土地，土地对德国这样一个人口密集的国家是非常重要的。现在有个规定就是土地可以归还给原来的土地所有者，这个过程也持续了很长时间，到现在已经结束了。大家也可以想象一下产生了怎样的结果。

在这过程中，可能会有这样一个阶段，就是很多土地归属不明确，不知道它是属于国家还是个人，这种情况下，投资者不可能投资，因为这对于投资者来说，缺少一个明确的投资计划，这也是两德统一后经济发展缓慢的一个原因。这样，大家可以看到物权法关系在这种情况下有非常重要的意义。当然对于私有财产它也是每个所有者实现他的目标的一个基础，所以这方面法律制度也是德国法律制度核心的内容。

还要强调一下，如果大家有问题，可以打断我，提出问题。

我刚才举例是想说明物权法是多么重要，而且它是基于一定基础之上的。从历史来评价德国的做法是正确的还是错误的，是很困难的。当然这成功之一就是两个国家分裂了50多年又恢复了统一，我觉得这两个分裂的国家的意识形态领域不同，所以物权是个很重要的领域。大家看到，物权法方面问题的解决也对中国经济发展起了很大的作用，因为法律的稳定性和清晰性对于投资者的投资来说非常重要。

这次来中国参加人民大学民商事法律科学中心与德国技术合作公司共同举办的“中德物权法草案国际研讨会”，在仔细阅读贵校王利明教授主持起草的物权法草案英文本后，感到这个草案比中国以前的关于物权的法律有了很大的改进，规定得更具体、更详细了，许多以前没有的物权制度也被确立起来了。对这个草案的问题我主要想谈两点：

首先，关于私人财产的征收问题，在王教授的主持起草的这个物权法草案中规定了一些情况下可以为了社会公共利益对私人财产进行征收，这样的规定固然必要，但我想对于所谓的“社会公共利益”一定要加以明确，也就是说列举出来，不能笼统的说社会公共利益。如果政府为了发展地方经济，对某块以前有人居住的地方进行拆迁，用来建设商业场所，这种行为是否为了社会公共利益？我想不是的，因为并不是政府的任何活动都一定可以代表社会公共利益，社会公共利益只是指个别的非常特殊的情形，比如发生地震、洪水了，为了救灾需要拆除一些房屋。而且即便依据的是公共利益，也一定要依据正当严格的法律程序来进行。

其次，关于土地所有权与房屋所有权的问题。我知道在中国土地只能属于国家或集体组织所有，公民个人或法人只能享有使用权以及土地上的房屋的所有权，这样就会发生很大的权利冲突问题，因为土地使用权是有期限限制的，而房屋所有权没有期限限制，而且土地使用权人对地上或地下的权利范围也不好界定。这次王教授主持的草案中规定了“空间权（space right）”，在我们德国没有这样一种物权形态，因为土地可以归私人所有，他理所当然的对土地向上与向下的空间享有权利，空间权不过是土地所有权的一种延伸，当然它受到一些特别法的限制，比如保护文物的法律、关于航空的法律等。

我简单的讲这些，谢谢！

主持人：下面同学可以自由提问。

问：东、西德都属于大陆法系，只不过东德在土地所有的方法上不同，它承认土地私有化，在法律上有什么不同？

答：你说的有道理，可能会比现实更严峻，举个例子，比如美国想把它的法律体系引人西德，我也相信，可能把英美法系引人到大陆法系会更严重，当然，也不能忽视东西德都是大陆法系，而且在76年东德也引人了德国民法典的内容。我举例说明是物权法还是要符合宪法的原则，因为，西德的宪法原则就是要保护私有财产，但是民法典并没有强调这一点，两个制度的冲突并不是表现在民法制度上，而是在宪法方面的制度冲突，而它又将给物权法带来很大的影响。当然，其他方面很多内容也不能忽视。按照民法典的规定，作为土地所有者，它上面的建筑物必然属于土地所有者，当然如果你承认土地私有是没有任何问题的。但如果这个国家不允许土地私有，而它允许房屋私有，这种情况下造成两种所有权。如果我理解对的话，可能中国就属于这种情况，东德也是这种情况。如何解决这个问题，在这个国家，很多人是房屋的所有者，但并不是土地的所有者。在东德房屋所有者并不是土地所有者，而在西德如果你是房屋所有者，你肯定也是土地所有者，所有权是不会分开的。当然，我们肯定不能说，我是房屋所有者但不是土地所有者，我就要房屋所有者把房屋卖了，然后搬出去，这样的做法肯定是不可能的，也不可能要房屋所有者把房屋卖了去买土地。但通过土地的继承关系使土地所有权持续很长时间。大家都知道，德国民法典是1900年生效的，但在民法典生效之前，对于这个问题，各州有不同规定，特别是有些州可以有相反的一些规定，比如巴甫州。2001年，南德的一些规定依然有问题。使房屋所有权和土地所有权合为一种所有权，这个过程也是漫长的。可能大家也能体会到并不允许这两种所有权的分开。这也涉及到原来普通法的渊源，即原来土地属于封建主所有，那问题在哪呢？你们会想到特殊的问题吗？

问：有没有其他立法对所有权作规定？

答：这方面有很多立法，最重要的立法是原来东德的议会在1989年制定的一部法律，但我还必须诚实地说，当时东德已经没有很多主权，很多是由西德来影响的。当时重要的法律就是《财产法》，主要内容涉及到1949年后，私有财产被国家没收以后有权利重新得到财产，如果当时的所有者已经去世了，他的继承人也有这权利。国家对私有财产的没收有两个时期，一是1933年到1945年，另一个时期是1945年到1949年，1949年后两德分立，成立民主德国，那么对于1933年到1945年这段期间，他们没收的财产都可以享有重新获得财产的权利，这在法律上早就有规定，对于1949年后被没收的财产，要根据新制定的《财产法》来做，而1945年到1949年这段期间这方面规定产生了空白，因为1945年到1949年德国由苏联控制。这些规定主要一方面考虑宪法的原则，另一方面考虑国家的利益问题。因为苏联当时对德国统一只是表了一个同意的态度，因此德国政府对于1945年到1949年时期被没收的土地不归还为私有。在这一方面联邦法院也给予了很大的支持，联邦宪法也是在1949才开始生效的。但很遗憾，当时苏联总统参与了德国两德统一的过程，他有他的看法，这是个政治抉择。我想回到我刚才所讲的问题，就是为什么房屋所有权和土地所有权的分离不太方便，我想知道大家有什么看法，是怎样看这个问题的。

问：两德统一之后，如果房屋有很多所有者土地所有权怎样划分？

答：这是个很必要的问题，如果房屋有很多所有者的情况下，如何划分土地所有权，从现实中不可能，因为如果每个人有1平方米土地，不可能限制别人通过。最基本的问题不是这个问题，而是其他问题。你已经提到了很重要的土地划分问题。对于土地所有者来说，虽然他拥有这块土地，但不能对土地作任何的处分，房屋的命运和土地的命运是连在一起的，不可能在这块土地上已经有房屋，我在旁边种大米、土豆之类，这肯定不可能。这个土地最终的用途还是作为房屋。从经济的角度把这两者分开是很不经济的，可能有人会说，如果引人土地私有可能会造成土地滥用，这可以对他采取监督手段。可能你们也接触过中国一些新的物权法草案，它允许个人对房屋的所有，那你肯定需要土地的使用权，但使用权有一定的期限和限制范围，如果没有任何限制的话，就等同于土地所有权了。如果要把它分开，就要给土地使用权一定的限制。比如说香港，它是99年归属于英国。中英两国进行了很长时间的谈判，如果使用权终止了，土地使用权人和房屋所有权人要进行谈判，决定是把房屋拆了还是怎样解决。

问：如果把一幢房子卖掉，对于其中的几千分之一或几百分之一的土地权和空间权怎样处理？

答：这是个很好的问题。比如说这个人拥有土地所有权，但房屋并不归他所有，我在北京看到都是这样的，一幢高楼，里面有很多住户，之间有些土地，旁边有新的房子，在这种情况下，土地所有者享有土地所有权，他就只能把土地使用权卖给使用人获得一定收益。请你不要忘记，这里也涉及两方当事人，一方是土地所有者，另一方是房屋所有者。我是土地所有者，我把也可以把房屋出租给其他人，也可以在自己的土地上建一个银行。如果我没理解错的话，在中国，国家是土地的所有者，如果国家说要在土地上建一银行，那肯定就会建一银行了，这个国家好像这种想法很多。国家是想更好地利用这块土地，这取决于土地所有者的目的。如果这两种权利合二为一就很容易解决，否则很难。

问：东德的法律制度受西德的影响，那它的群众在心态上是怎样的？

答：这是个非常难而且又非常广的问题，我很难简单地回答，我可以给你描述一下当时很多人对这种情况的批评。这不是单纯的物权法问题，更多是整个法律体系问题，而且是个社会问题，涉及到很多其他方面，很多程度上涉及到年龄问题。40岁以上的人适应这个过程非常艰难，35岁以下的人适应就比较容易，比如45岁了，很难去从事新的职业，这也涉及到很多人心理上和思想上的转变。所以当时德国政府也考虑了是不是把这个过渡时期拉长一点，但最后决定缩短，因为“长痛不如短痛“。

问：你作为德国物权法专家，对中国新的物权法有何忠告和建议？

答：这个问题也很广，上面我说了一些意见。事实上，在整个研讨会期间我们对此进行了一系列的讨论，用很简单的答案概括不太可能。有两方面很重要，一方面要从政治方面做出决定，另一方面要从物权法方面做出决定。我对文化和政治领域肯定不能有任何建议，比如对公有制，我很不赞赏，但这不由我决定。我还是觉得中国的土地所有权和房屋所有权两权分离不是很理想。有些细节方面，也可以作修改。如在财产登记后，在很多方面可以善意取得，但我看到的草案中只提到了所有权的善意取得，而对于用益物权、担保物权的善意取得都没提到。这实际上并没有真正实现善意取得制度的设立目的。对于一个投资者来说，善意取得可以保证他投资的想法。比如使用权人花了很多钱取得了这个权利，但过了一段时间，说他不能得到这个权利，因为出售权利的人并不是真正的所有人，这对于投资者是个很大的问题。这样投资者会越来越少，就不能实现经济上的目的。另一个问题是征收征用问题，投资者会很担心他投资的财产会被征用或征收。我认为，征收征用问题不属于物权问题，它属于宪法，是个政治问题。中国的公有制很重要，导致对征收征用的保护。对于征收征用的保护有两个很基本的要素，一是实质的要素，即在怎样的前提下可征用征收，在法案中一再提到其前提是为了实现公共利益，我觉得不够，应在公共利益大于个人利益的前提下，不能以此为借口损害个人利益。当然制定法律的目的是真正实施这个法律，如果个人认为私权利大于公权利，他就可以去法院起诉，否则这实质要素就没有意义了。这是我主要的两点建议。

问：房屋所有权和土地所有权相互矛盾时，怎样解决同一所有人他的投资和其他安排问题？如果这两个权利统一，如何解决同一幢楼里每个拥有一小块土地所有权人的矛盾？

答：这是两种不同的问题，从我最开始讲的如何解决东西德两国房屋所有权与土地所有权不一致，大家可能认同了把两个权利合并，现在就是如何解决两个权利冲突问题，这是经常出现的。你刚才举了不同的住户要行使他们的权利时，肯定要共同协商，找出解决的方式，使每个人从享有的所有权中获益。即使没有所有权，住在一幢楼里的人也要协商，商量如何共同利用地下室、大厅等。我觉得这是最佳解决两种权利合在一起而不发生矛盾的方式。因为很多人共同享有，不可能一个人独享，这种问题，不仅是所有权问题。

问：我举个具体的例子。比如我有一块土地，另一个人没有土地有资金，我们协议共同开发这块土地，我或者跟他订立一个土地共有合同，或者给他设立一个地上权，但无论那种权利都有期限，期限届满，必然存在土地所有权人和他的冲突，请问在德国法上是怎样解决这种冲突的？是由土地所有权人取得地上物所有权，还是由所有人利用物上请求权排除妨碍，抑或重新订立一个合同？

答：这种情况在德国没有。德国的模式就是我在我的土地上建了房屋，不管你想不想要，都自然归我所有。但有一个例外，是《房屋所有法》规定的，如一幢房子里有很多住户，每个住户拥有理想上的所有权，这属于特殊的所有权。那样房屋可以分离出售，否则不可能，出售房屋有两种可能，一是房屋所有人是土地所有人，他连土地一块出售，很多人合住的话，房屋所有人共有土地所有权，这种情况下可以分离。

问：请解释一下物权独立性的概念。

答：这个概念很不容易，比如这有两个人A 和B，A有很漂亮的车，根据德国法律规定，购买这辆车要签很多合同。一个合同代表一种法律行为，德国法规定法律行为包括单方法律行为。合同要双方共同达成合意，即A、B共同同意这个合同。卖方有义务使买方获得所有权。它强调义务，但B从A那获得车的所有权要靠很多法律规定，他们还要签订另一合同，使B真正成为所有权人。第二个合同是物权合同。通常这两个合同不需要同时成立。但事实上签订买卖合同时，已经有转让所有权的合同了。

问：东西德在过渡时期内，如果土地所有权和房屋所有权是分离的，是国家补偿还是土地所有人和房屋所有人协议？

答：没有任何国家补偿，大家进行协商，土地所有权人尽量补偿房屋所有权人。在南德一些地区作出了规定，但到今天依然存在两种权利分离的现象。

问：在德国物权法中，空间是否是土地的衍生，还是可以作为独立的权利存在？

答：德国法中没有空间权的概念，空间权是普通法系的概念，不是大陆法系的概念。我曾经说过，在德国空间权只是土地所有权的一种延伸，但是美国有这个概念，可能是因为它总是建摩天大楼的缘故。德国房屋有多高大多属于《建筑法》规定。