成文法与判例能否融合？
作者：曹呈宏 阅读6454次 更新时间：2006-10-29
1、判例法与制定法（说明：我不太赞成把判例法与成文法对称，因为判例法其实也是成文的，与成文法对称的应该是不成文法，主要是不成文的习惯法为主。与判例法对称的应该是制定法）虽然是两个不同的概念，但并非绝对的无法并存。因此在我国以制定法为主，以判例法为补充，在概念上不存在障碍。
2、我国历史上就曾经有过以判例法作为制定法的补充，历史证明是行之有效的。最早的现在出土的有睡虎地秦简中的《法律答问》，就是判例的答问汇编，被认为是当时用来指导办案的。经过逐步发展，例如唐代的编敕等，最后到《大清律例》，律就是律条，例就是判例。《大清律例》的体例就是在律条后面附上判例，这此判例同样具有法律效力。大清律条是不变的，但例却是隔一断时间就修改增删的，目的就是使律条更加适应时势的变化。
3、目前世界上英美法系和大陆法系之间有融合的趋势，就是互相学习对方的长处，以弥补自身法律体系和法律形式的不足。例如美国除了以判例法为主外，也颁布了大量的制定法，而大陆法系也开始有限地承认一些判例的效力。
4、我国目前的司法实践中事实上判例起着指导办案的作用。（1）最高人民法院的司法解释，大多是判例中碰到的情况的抽象，许多解释实际上已经突破了立法法条的内容，例如关于精神损害赔偿的规定等，具有“法官造法”的性质。因此对这类条文可以近似地看作是判例法国家中具有法律效力的“法官理由”的汇编。这时最高人民法院已经不是在解释法律了，而是在创设法律。（2）最高人民法院公布的请示答复，在司法实践中具有实际上的法律效力，会被参照执行。这些答复都是针对个案作出的，但同类案件会被同类处理，这就更加符合判例法的特征了。（3）最高人民法院公布的判例，在司法实践中一般来说均会被参照适用。这方面不但包括公布是《最高人民法院公报》上的判例，还包括近年来的最高人民法院业务庭编的《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《经济审判参考》等上面的判例。其他一些法院的“会议纪要”、“判决书”等形式的判例，也会被有限地采用。
5、应该承认判例的有限的法律效力，并做好法律的协调。（1）制定法和判例法各有自己的优缺点，无论是外国的实践还是本国的历史都证明两者不是不相容的，应该取长补短。（2）应该正视历史和现状，承认并规范判例法。只有在承认其法律效力的前提下，才谈得上规范。而目前的不规范状态不利于法治，所以应该承认并规范（例如统一规定只有最高人民法院审委会公布的才具有法律效力、判例的发布和修订、判例的作废和更替等。因为判例法国家中最大的麻烦在于随着时间的推移，判例越来越多如牛毛，有些明显不合时宜，有些互相有矛盾，这应该避免）。（3）应该明确制定法与判例之间有关系。明确规定与制定法相抵触的判例无效。