律师职业道德的教学：水门事件后的25年
作者：罗纳德·D罗汤达 阅读7329次 更新时间：2006-06-13
【译者按】
罗纳德·D罗汤达（Ronald D. Rotunda）教授是美国一位声誉卓著的宪法学家和法律职业行为规则学家。他的著作被美国各种法院引用超过1000多次。2000年芝加哥大学出版社的一项研究根据影响力、著作和声望对近几十年的法学教授进行排名，罗汤达教授排名第17位。罗汤达教授多年致力于法律职业行为规则的理论研究和教学，对于美国的律师职业道德的历史和现状有深刻的洞察，他在本文中对律师职业道德在美国近年的发展进行了概括性的描述，对于我们认识律师职业道德的重要性具有参照意义。本文原载黑斯廷斯法学杂志（Hastings Law Journal）2000年4月号。本文的翻译已经得到作者和该杂志的授权。
译者对本文进行了必要的技术处理。
我想起了一个痛苦的时刻：20多年前尼克松总统的前顾问约翰·迪 恩 （John Dean）在参议院水门事件调查委员会作证。 他事先准备了一个名单， 他认为这些人都可能牵扯进了妨害司法的共谋中。
许多名字的边上有一个星号。
一个参议员问他星号代表什么意思，约翰·迪恩说表明这些人都是律师。律师和一般公众对该评论作出了反应。美国律师协会不久作出决定，法学院必须提供、法学院学生必须修习法律职业道德——更多的情况下被叫做职业责任（Professional Responsibility） ——方面的必修课程。由于美国律师协会通常是法学院的认证机构，全国的大学都遵行了这一决定。
这样，自从二十世纪七十年代后期开始，如果律师在做法学院学生的时候，没有修习作为律师资格考试的一个科目的法律职业道德方面的必修课，将是一件不正常的事情。
在这方面的律师资格考试，不同于其他方面的考试。学生必须通过一个总的律师资格考试，某一领域的成绩很低，例如侵权法，这一点可以由合同法方面的高分来加以补偿。相反，在法律职业道德方面有一个完全独立的考试，学生必须通过这一独立的考试。其他方面的高分不能补偿这一考试中的低分。律师资格考试组织者担心学生可能会把这一额外的考试视为另外的入门障碍，所以一年有几次考试，允许申请者在他们还是法学院学生的时候就参加该律师职业道德的考试，此外该考试是在与其他律师资格考试的日期之外进行的，以便于对该考试的准备工作不会影响对其他律师资格考试科目的准备。
职业道德方面的律师资格考试是客观多项选择题，之所以选择这样的形式，出于几个原因。首先，考试的目的并不是要把得分为A的学生和得分为B＋的学生区别开，该考试的目的仅仅是为了把好人（sheep）和坏人（goats）——那些真正无能的人——区别开来。客观性考试在实现这一目的方面做得相当好。1
并不总是这样，当我开始在伊利诺伊大学教书的时候，我所在的法学院甚至并没有这门课，并且当时的律师职业道德案例教材主要关注的是错综复杂的无权执业（unauthorized practice）问题。在那个时期，法学院学生很容易就会学会如下的黄金定律：汝不得撒谎、欺骗、偷窃……或者做广告。1974年法学院院长让我来讲授律师职业道德，是因为我是个待售的新人，而且认为我肯定知道一些这方面的事情，因为我刚刚不再担任参议院水门事件调查委员会的多数党助理律师。2
时代已经变了。对法律职业道德的强调开始成为Spiro Agnew所说的我们的“后水门道德”的一个部分。一些人对这种发展冷嘲热讽，认为这种运动是建立在这样的错误观念基础上的，即越多地学习道德，一个人就越会道德。这些人常常认为道德只有在母亲的膝头的时候才能教授。
我想起一个很多年前听过的故事。两个三年级的法学院学生结婚了。一年后，在他们双双毕业的时候，他们在苏格兰度了一个迟来的蜜月。在一个风景如画的乡下小旅馆，女业主问他们结婚多长时间了。“一年。”他们说。“什么，一年了还没有孩子。”“是的，”他们回答说，“我们得完成学业。”“你是说为这个你们还得去上学？”
是的，在美国，我们律师也得到学校去学习道德。25年前，当我开始讲授律师职业道德的时候，法学院的一个同事问我（并不是开玩笑）：“你干的是什么？告诉他们别去偷窃吗？”比这要复杂得多。那些认为道德是一种可以在妈妈膝头习得的直觉的人，经常同样是那些不知道利益冲突规则的复杂性，经常被法院取消代理资格的人。
律师经常是他们自己最糟糕的律师。他们知道影响其委托人的法律，因为知道这些是他们的业务需要。但是太多的情况下他们对影响他们自己的法律——规制律师的法律一无所知。伊利诺伊州律师登记和惩戒委员会的理事经常告诉我，律师每年要为支持该惩戒委员会而强制性地支付费用，很多律师使用的支票就来自于委托人的信托资金账户。很显然，这些律师并不知道禁止混合规则（commingling rules）3
今天，许多律师也还不知道在法律职业道德方面的最新发展，例如利益冲突和律师无资格代理等问题。我曾和一些律师交谈，这些律师并不知道委托人的“机密”和“秘密”之间的区别，并不知道他们对这二者都不能自愿披露。4在某个例子中，某个律师在一个不适当的场合，不适当的时间——在吊销其律师执照的程序中，在该案件中他被诉不当执业——展现了他的无知。在另一个例子中——这件事就发生在几个月之前——在吊销律师执照程序中，当某律师被问及她是不是已经获得了委托人对利益冲突规则的放弃，她的回答是：“如果你想知道事实的话，那就是我根本就不知道什么是冲突规则的放弃。”
几年前，有人问我以前的一个同事——她也是律师——她是否买了不当执业责任保险，作为一名兼职律师该保险贵不贵。她的回答是她根本就不需要买保险，因为她在和委托人签订合同时，要求他们放弃任何针对她的不当执业诉讼。她的听众心照不宣地直点头，直到我告诉她，她的这种弃权合同违反了州的律师职业道德规则，因而无效，并且可能会使她被吊销律师执照。5
我们不需要这种逸闻式的分析。一些经验研究表明，律师甚至经常并不知道关于律师的法律的基本信息。绝大多数的新律师必须通过职业责任考试，老律师既没有正规地学习过职业道德，也没能跟上法律的发展，所以他们导致的不当执业诉讼的数量之多有点不成比例。许多这样的不当执业诉讼案件都是因为违反了职业道德。
请再读一遍前面的这两句话：绝大多数的新律师必须通过职业责任考试，老律师既没有正规地学习过职业道德，也没能跟上法律的发展，所以他们导致的不当执业诉讼的数量之多有点不成比例。许多这样的不当执业诉讼案件都是因为违反了职业道德。
律师职业道德的教学重要不重要？过去这25年关系是不是很重大？人们仍然在忽视提起诉讼的底线时限，但是现在许多律师不当执业案件都是因为违反律师职业道德而造成的。这些违反律师职业道德的律师都是没有在法学院学习过律师职业道德的老律师，所以他们所导致的不当执业诉讼的数量之多有点不成比例。
近些年来，几个主要的、广受尊重的律师事务所因为违反职业道德，在各种不当执业诉讼中赔偿了大笔的钞票：纽约的Rogers ＆ Wells律师事务所，赔偿了4000万美元。在该案件中，它在知道委托人在从事欺诈活动时，继续为其提供代理。6
巴尔的摩的Venable, Baetjer ＆ Howard律师事务所，赔偿了2700万美元。该案件涉及到了利益冲突。7纽约的Milberg Weiss律师事务所，赔偿了5000万美元。该案件涉及到对一个律师的恶意起诉。在陪审团因恶意起诉裁决赔偿4500万美元后，在陪审团考虑惩罚性赔偿之前，该律师事务所写了一张5000万美元的支票。8
违反职业道德的后果还不限于不当执业诉讼或者惩戒。法院还可以进行其他处罚，例如判决返还律师费。这是为了引起律师的注意。律师不当执业的保险商们知道正在发生什么。这些保险商通过就利益冲突等问题进行授课，对他们保险的律师事务所进行了风险管理。保险商知道，许多的不当执业诉讼都是由于这些问题所引起的，在律师知道关于职业道德的现行法律之后，该风险会降低。
一个很成功的律师告诉我，大约在15年前，当他开始为一家著名的不当执业保险商工作时，首席律师告诉他第一件事就是把美国律师协会职业行为示范规则从头到尾读一遍。开始他感到很惊讶：这和为律师事务所提供保险有什么关系？仅仅工作了很短一段时间以后，他认识到对于那些声誉卓著的律师事务所而言，主要的风险并不是他们可能忽视了时限，而是他们可能涉及到利益冲突。因此，一个人应当知道和理解冲突规则，以及法院是如何适用和解释他们的。
我们所说的“律师道德”是法律，而不是建议。就像证券法规或者反托拉斯法那样，它是可以教授，而且必须学习的。学习过反托拉斯法的律师比没有学过反托拉斯法的律师更可能使其委托人避免卷入麻烦。同样，一个知道调整执业活动的法律——律师法（the Law of Lawyering）——的律师比没有学习过它的律师更可能使自己避免卷入麻烦。
律师职业道德规则并不仅仅是我们独善其身的流行的口惠。绝大多数司法辖区已经把美国律师协会的职业行为示范规则（Model Rules of Professional Conduct）和司法行为示范守则（Model Code of Judicial Conduct）采纳为了法院规则。9因此，这些示范守则就像民事程序规则成为法律那样已经成为了法律。这些为律师和法官设定了大量要求的道德规则，也同样像民事业务规则和证据规则那样复杂。许多这样的道德规则并不能因为一个人取得了律师资格，就能够因为某种天生的意识自动地注入一个普通人的脑海。他们也不能在母亲的膝头上习得。除非律师天性喜欢冒险，否则他就需要了解有关律师职业道德的法律。
这一学科具有非常复杂性，在这一学科上已经出版了几本非常重要的著作。这些书都是为了就这一复杂的学科给律师和法官以分析，以启蒙。此外，美国法律协会（the AmericanLaw Institute）最近完成了它在该科目上的庞大计划——律师法重述（三）（Restatement
美国律师协会已经为律师和法官推荐了示范规则，并且几乎所有的司法辖区依据美国律师协会的工作成果，制定了他们自己的职业道德守则。即使某个司法辖区，例如加利福尼亚，使用了不同的格式，其大量规则仍然反映了美国律师协会的巨大影响。但是律师职业道德要求的渊源并不限于这些规则。这些要求是数不清的，这使得法律研究工作对于那些没有经验的人来说更加困难。许多司法辖区对美国律师协会的规则进行了补充，他们制定了自己的规则来处理某些特殊问题，如家庭法、附条件收费、对无价值动议的处罚等等。10此外，还有判例法、注释意见、美国律师协会道德委员会的道德意见以及其他各种律师协会的道德咨询意见。这些意见已经变得特别重要了。那些不熟悉律师职业道德的律师会发现了解这些数不清的各种渊源非常困难。
此外，还形成了一个重要的相对比较新的专业领域——为律师提供代理的律师。有人说过18世纪的英格兰是一个小店主的国家：人们之所以变得富裕就是因为人们彼此互售商品。可能有一天我们也不再需要任何委托人了，我们将彼此互相起诉。
水门事件遗产的一部分就是新的法律专业——关于律师职业道德的专业的创设。古老的警句告诉我们，一个人应当小心对待自己的愿望，因为它可能会变成现实。这也适用于这一遗产。在法学院职业道德教学问题上，美国律师协会成功地作出了要求。其中一个结果就是，当律师和法学教授回头审视律师职业道德规则的时候，经常发现他们并不喜欢他们所看到的东西。这一发现之后就是一系列的诉讼。这些诉讼成功地对律师职业道德规则提出了挑战，使得他们因宪法或者制定法上的原因而归于无效。例如，反托拉斯法被用来使得规定最低收费标准的道德规则失效。美国宪法第一修正案被用来使得很多其他的限制——从广告到直接信函——归于无效。
因此，律师职业道德作为一个特殊法律部门的发展，已经成了水门事件遗产的一部分。
注释：
1 此外，在关于律师职业道德的问答题中，学生可能会试图这么回答而回避难题：“哦，我不会靠近底线的；我会告诉委托人去雇请其他的律师。”在问答题中拒绝潜在的委托人要比在实际生活中容易。此外，客观考试至少可以保证某些问题的回答是或者不是。并不是每件事情都是要么黑要么白。但是一些事情是这样界限分明。除非一个人知道规则，否则当一个问题处于这二者之间的时候他就不会知道了。
2 在1973年到1974年间，我担任参议院水门事件调查委员会多数党助理律师。后来，在1997年到1999年间，我担任独立检察官办公室的特别顾问。
3 See generally Clark v. State Bar, 246 P.2d 1, 4 (1952) (“Commingling is committed 当委托人的钱和律师的钱混在一起，其独立身分丧失后，律师就违反了禁止混合规则。因为这样这些钱就可能用于律师的个人耗费，并且可能被律师的债权人所索取。”)
4 参见职业责任示范守则DR 4－101 (A) (1980) (“‘机密（Confidence）’指受律师——委托人特权保护的信息，‘秘密（secret）’指在职业关系中获知的，委托人要求保守或公开有关信息将会使委托人尴尬或有损于委托人的信息。”)职业行为示范规则并没有就“机密”和“秘密”进行区别，而是将所有“与代理委托人有关的”信息作为秘密来加以保护。职业行为示范规则的起草者的目的在于消除委托人就有关信息是否可以披露进行具体指示的任何需要，并禁止律师推测特定信息公开后是否可能令委托人尴尬或有损于委托人。
See Model Rules of Professional Conduct Rule 1.6(a)cmt. (1998) (Model Code Comparison).
职业责任示范守则和职业行为示范规则都规定即使信息不受特权的保护，也必须加以保守(除非存在某个例外，例如法院命令律师作证)。See Model Code of Professional Responsibility DR 4－101; Model Rules of Professional Conduct Rule 1.6(a).
5 参见职业行为示范规则1.8(h)(“律师不得同委托人达成事先限制律师对委托人的渎职责任的协议，除非为法律所允许且委托人在达成该协议时得到了独立的代理。”)
6 See Mary A. Galante, After a ＄ 40M Payment, It''s Not Over Yet for Rogers ＆ Wells, Nat''l L.J., Apr. 14, 1986, at 1.
7 See Kirk Victor, Venable Agrees to ＄ 27M Accord, Nat''l L.J., May 25, 1987, at 3.
8 See Richard B. Schmitt, Milberg Weiss Agrees to Pay ＄ 50 Million to Sett le Lexecon Case, Wall St. J., Apr. 14, 1999, at B17; Karen Donovan, Milberg Weiss'' ＄ 50M Mistake, Nat''l L.J., Apr. 26, 1999, at A1.
9 我们当中没有几个人是或者将会成为法官，但是许多与法官有关的问题也同样与在他们面前执业的律师有关。例如什么时候法官必须自己回避；什么情况下法官可能受到惩戒；什么情况下法官可以接受礼品或者贷款。律师毕竟不能给法官其所不能接受的东西。此外，如果律师不知道司法行为规则关于法官什么情况下应当回避的规定，则他就不可能知道什么时候提出回避动议。
10 联邦民事程序规则第11条规定了对无价值动议的处罚。许多州有类似的规则。See,e.g.,22 N.Y.C.R.R.Pt.130.
原载<美>《黑斯廷斯法学杂志》2000年4月号