法学方法论上之「编辑错误」

演讲人：吴从周 法官（世新大学法律学系讲师）
对谈人：陈爱娥 博士（台北大学法学系副教授）
主持人：刘幸义 教授（台北大学法学系主任）
时 间：2001年03月09日（星期五）下午01：10—03：00
地 点：台北大学民生校区 教学大楼一楼105教室
（台北市民生东路三段 67 号）
主办单位：台北大学 法学系
协办单位：台北大学 进修暨推广中心
记录整理：林冈辉（台北大学法学系硕士班刑事法学组研究生）
排版校对：庄哲维（台北大学法学系硕士班法理学组研究生）
演讲内容：
刘幸义：
　　今天，我们很高兴请到了吴法官－他是你们的学长，他对于方法论下了很大的功夫，我在计划中，在这个学期就这个主题，请两个人就方法论的主题来作一些演讲，作为我们上课的补充材料，那么今天的话，除了吴法官之外，我们也请到陈老师，那陈老师不用太特别介绍，大家都知道，来当对谈人，透过他们的演讲跟对谈的话，可以提供我们很多的思考方向，今天我们大该分两大阶段，第一阶段是吴法官的主讲以及陈老师的对谈对话，后段作综合讨论，今天的题目是方法论上的编辑错误，我相信对于大家来讲，这个名词是满新的，以前没有听过，不仅同学没有听过，很多老师也没有听过，等下我们就这个角度，慢慢来先谈他的意义，他有举一些现行法规范的例子来探讨，那我们把握时间，直接请吴法官来开始。
吴从周：
　　刘主任、陈老师、还有秦老师，在座的各位应该是学弟也有学长，还有在座的来宾，今天很高兴有这个机会，我来报告一个我自己在思考，可能也不是很成熟的这个题目，因为这个题目国内本身没什么数据，中文的部分，除了陈老师翻译的Larenz书上有提到一些，其它的部分也没什么专论，这个问题我去找，发现德国事实上这个部分也不是很多，我的重点是摆在因为我从事实务工作的角度里面，从案子里面发现说有这个问题，然后我去找，这个问题，我今天谈的部分可能比较重在基本概念的介绍，还有它的一些方法上面的运用以外，可能重点放在我们几个问题的解决上面，还有整个问题的思考。
　　那我这里我找了四个例子，一个就是一开始讲到补习教育法准用的问题，另外一个就是后面谈到的民法，还有刑法跟枪炮弹药刀械条例的条文修正的问题，我不晓得这四个例子是不是适当，四个例子当然没有穷尽的包括所有可能出现的案例的情况，所以，这个概念在实务上面的运用，我目前可以找到就是几个问题，是不是完全能够适用，我相信也有讨论的余地，只是说我个人的归类上面认为说，这些情况都是属于编辑错误的一个情形。
　　那我先从我给各位的大纲的上面条文的部分，特别是补习教育法准用私立学校法那个的问题，那基本上，一个蛮基本的问题，我稍微画一个简单的图来说一下，它就是，补习教育法24条，就没有立案的补习班，到底要怎么处罚，这可能是比较实务性的问题，没有立案的补习班要怎么处罚，它事实上假如只有准用，比方说：私立学校法43条，可是私立学校法在民国八十六年六月十八号修正的时候，它对于未立案的私立学校的处罚，各位看到这个条文我有把它写下来，未立案的私立学校的处罚，它就讲到说，以学校的名义或类似学校的名义招生的话，取缔，主要是刑责，负责人可以处三年以下有期徒刑并并科这个罚金，那这个部分，在实务上面当时发生的案子相当的多，可是后来私立学校法在八十六年六月十八号修正了以后，把这个对于未立案的学校的一个处罚，订到四十五条去了，它的要件当然有一些的变更，它加上了要做一些行政罚的前置主义跟先做一些对于要叫你要停止不可以再设的，如果你继续的话不听命的话，才会有要停办要解散要公告周知然后才有刑责。
　　后来这方面事实上有变少，可是当时这个案子里面发生了一个问题，那补习教育法，未立案的补习班处罚的时候本来是四十三条现在变成四十五条，那差一个号码差两号，那是不是表示说四十五条的规定里面本来私立学校法四十三条这个的地方的处罚，二十四条是说准用四十三条，那现在改成四十五条之后，是不是说准用四十三条的条文后来改成有关于我这个大纲里面有提到这个条文，后来是改成有关设立的时候，核准立案的时候，应该要有什么样的标准，要报教育行政机关核准的这个规定，而不是有关于处罚的规定，所以就发生这样的问题。
　　那这个问题如果是，受到方法论的训练或者是解释上的一个操作你很清楚的话，就会产生不同的见解，各位可以看到说，之所以会产生这个疑问，那这个时候，八十六年六月十八号修正了以后，对修正之前的这些行为是不是就不罚了，不罚的理由是不是因为没有准用了所以不处罚那各位可以看一下，台北地院有一个判决，我有把它判决的内容打出来，那是不是正确大家可以再作一个斟酌，它说修法以后，处罚的规定已经明订在四十五条，依照补习教育法二十四条的规定，私立学校法四十五条不在准用的范围之内未能配合私立学校法之修正而修正，则私立补习班未依规定核准擅自招生，准用私立学校法之结果，即无罚则可言，它说这个是属于立法的疏漏，依前开罪刑法定原则，自应由立法机关依修法程序补正，无由法院探寻立法者真意，加以比附援引。她认为说，改成四十五条还加以适用，这里就是类推，违反罪行法定主义，就发生这样的一个疑问。
　　我当时在处理的时候，我手边有几个案子，当时我在处理的时候，就把编辑错误的观念写到判决书里面去，我那个判决后来高院有加以维持，但是地院这个判决也有高院加以维持的，报纸上当时也吵得很大，报纸上写说私立学校法把四十三条的罚责，搬到四十五条但是没有同时修正补习教育法，成牛头不对马嘴，变成法院只能判决无罪或者免诉判决，更绝得是，还有一些高院的法官不知道这个法律已经修正的，依旧法来判决，可是在实务上有很多这样的状况，可能修正了你不知道，法律适用上就会发生问题，这是两个层次。
　　那我这里还有还有提到高院这边有一个判决，最高法院有两个判决，高院的判决讲到，86年这个判决讲到说，被告在法律修正之前的招生行为，法律已经废止刑罚，所以高院采取的见解，这个号码变掉了，立法者已经采取了不加以处罚的态度，所以要预知免诉的判决，值得注意的是87年非常上诉的90号判决，跟87年台非字49号判决，这两个判决，私立学校法．．．修正前之第四十三条，经修正为现行法第四十五条，90号判决讲的，49号判决讲的比较仔细第四十三条有刑罚之规定，惟修正后之第四十三条已无处罚明文，而其刑罚规定虽移至修正后之第四十五条第三项，但其犯罪成立要件，与修正前之第四十三条规定不太一样，它至少强调说罚责已经移过去，为什么罚责移过去，因为号码不一样啊，如果从地方法院的判决来看，那判无罪或免诉，也有它的道理，那依最高法院的看法，直接移过去，那它的理由是什么？
　　我是觉得说，在说理上面也不是很清楚，为什么可以移过去，这是我当时碰到这个问题产生很大的疑问，后来我沉淀这个问题之后，我发现说最近的立法有许多的立法，尤其是刑法339条修正多了，339之1、339之2、339之3后，因为340条未做修正，使得那次修正之后，以文义上来看似乎常业犯的规定只有适用于339之3得规定，只处罚使用计算机设备犯罪的常业犯，因为从文义上变成这样，这也是很大的问题，如果方法上的操作上不会出问题，但在具体适用有很多的问题，和争执。那后面我可以看到例子的印证。
　　我先把问题点出来，有关于枪炮弹药刀械条例的处罚，枪炮弹药条例的问题更大，枪炮弹药条例中有两个条文第六条第十一条，第六条的规定处罚最重，它是关于各种的刀械的处罚，第十一条是具有杀伤力的枪炮的处罚，包括冲锋枪、步枪等等的处罚，它援引的刀械和枪炮是从枪炮弹药条例第四条，枪炮弹药条例第四条的规定，分第四条第一项、第二项、第三项，其中第一项分三款，第一款规定刀械、第二款规定枪炮、第三款规定弹药，的立法定义，所以第四条第一项只有三款，可是枪炮弹药条例都是旧法，因为修法仓促，第六条的处罚的指的是第四条第三款的刀，没有第一项，第十一条指的是第四条第一款的刀，所以一援用第四条的结果就发现，第三款没有第一项根本就没有这两样的东西，是不是不处罚呢？如果采严格罪刑法定主义的话，这也是一个问题。
　　还有一个很有名的例子，物权编942条的规定，原本占有辅助人的规定规定为雇用人等，所有的书都说这里写错了，这里应该是受雇人，有一个判例更绝，65年有一个台抗字就说所谓占有辅助人是指对物的管理，受他人指示，是不是受他人指示，从内部关系来看的话，就是942条那942条所指的受雇人、学徒跟其它类似关系等等的条文，根本就不讲理由直接把雇用人改成受雇人，能不能这样改，也是很大的疑问。
　　后来看过文献之后，犯的应该都是编辑错误的观念，但实务上面没有这样的观念进去，我后来去看，德国文献也有谈过这个问题，也很久都没有在谈它了，但事实上最近有一篇专文去讲这个问题，陈老师翻译的larenze那本书讲的也十分简单，把它跟法律内容的修正作一个比较而已，所以事实上不是德国法的问题，我们国内可能连问题意识都还没出现，这样一个问题。我要讲的是说，这几个条文，现在都已经修正，修正的结果做了一个印证，印证原来的错误是很明显的编辑上面的错误，但这样的修正并不表示这个问题的提出、阐明不具有很大的意义，在历史上面，这几个条文虽然都经过修正，但也有很大的意义。那我想在国内没有意识的这个问题可能两个点，一个是这个问题可能不是很重要，或者是说这个问题很重要但发生的机率不大，在立法质量比较好的国家可能比较不会发生这样的状况，但在我们国家立法质量大家都知道，在休会前的晚上，一次赶出好几十个的法案，所以错的机率是非常的大，所以在我们国家，它的意义可能是非常的大。
　　我们来谈一下什么叫编辑错误，一般书上的定义，多采取Larenze的定义，这个定义是说编写者或编纂者，因为疏忽选择一个和他意图意思不一样的用语或者是编辑的时候把原本要修改但还留在本文当中漏未修改的错误，就叫做编辑错误，也就是说你在编辑的时候你积极的选但是你选错了，那是一个错误，还有你消极的应该要改但是你没有改，这也是一个错误，所以我把它称为积极的编辑错误和消极的遍及错误的情况。
　　那如何修正的，以刚刚的例子来看，民法942条是一个积极的编辑错误，枪炮弹药条例也是一个积极的编辑错误，补习教育法是一个消极的编辑错误，也就是应改而未改，刑法340条那个也是一个消极的编辑错误，刚好作成两个适当的例子，换句话说，这个地方的关键点，立法者本身在编辑上面的疏失，因为疏失而选择了一个错误的用语，所以编辑错误单纯是语言上法律用语的问题，在德国法上直接用解释的方法解决掉。
　　那编辑错误这个概念和两个接近，一个是所谓的印刷错误，是指在法条公布的过程，因为排版上面有错误印刷上面的问题、印刷技术的问题致印出来的字本身就有问题，学说上大概没有疑问的，出版人可以自行更正，事实上排版上面的问题；法官也可以自行更正，正确的适用，错误可以举一个民法上面的例子，旧法民法228条的让与请求权，现在移到218条之1，旧法因为多了一个逗号，产生法律的适用上，让与的是所有权或者是所有权对于第三人的请求权问题。
　　这是印刷上面的错误，与立法上面编辑错误，在立法院机关通过之前或者通过的时候所产生的错误，才是所谓的编辑错误。编辑错误是一个用语的问题，那跟法律的内容有疑问时加以修正，是翻译的问题，一个是Berichtigung和Gesetzskorrektur，这两个字，如何翻译，这个时候就Berichtigung的翻法，也是翻更正，因为陈老师翻的不错，所以我就援用它，另外我自己有一个理由，因为它是属于形式上的更正，Berichtigung在诉讼法上的裁定更正的这个字，也是这个字，裁定更正在诉讼法上是形式上对于显然错误的更正，所以我觉得翻成编辑错误的更正是蛮好的，另外法律修正，修正这个字不太一样，这里并不是立法者的机关修正条文，而是司法机关的司法者本身在方法论的操作上面就法律的内容有疑问的部分，就法律的本身再做一番调整，这最有名的就是目的性限缩，我想最有名的例子就是民法106的例子，法定代理人要赠与给自己无能力的小孩子，可是这个地方，在立法目的的考虑上，可以斟酌并没有违反立法目的、没有利益冲突，没有所谓禁止债务履行上利益冲突的问题，也没有所谓的专履行债务，因为是单纯的赠与，法定代理人的赠与，没有专履行债务的问题，所以这个地方，学术都认为说可以对这个地方做目的性限缩，不让106的适用范围扩及到这个地方，这就是法律修正的问题。
　　相较于编辑错误是用语的问题，前者是内容的问题，所以编辑错误本身是语言上的错误，是对用语这边的批判，如果是法律内容的错误，是立法者本身的错误，是对内容上面的批判，这种错误，Larenz有讲一句话，法律内容的错误，是单纯选错用语的问题，而是法律的编写者，根本没有把问题做一个彻底的思考，是内容上面司法者透过立法目的的考虑，帮助立法者把没有想清楚的问题，把它做一个法律上面的修正，这是一个差异；
　　第二个差异，编辑错误的一个更正，事实上它是所谓的法律公布的真正的立法者，他已经确信他有不同于它已经在法律章所陈述的意思，也就是说他所陈述的是错误的，针对法律内容的错误是一个虚拟的立法者认为他的评价，是应然的问题，是评价上的问题，应该有不同于他在法律当中所做的陈述。
　　第三个就是说用意思表示的术语来看它，编辑错误是一种表示行为的错误或者内容的错误，如果从意思表示的民法88条可以来看到，所谓意思表示内容有错误或者表示方法错误的问题，所以把88条相比于编辑错误的情况，就等于是表示的行为错误，但是法律内容的错误是动机的错误，大家都知道在意思表示的范围里面，表示行为的错误，内容的错误是可以撤销，所以相较于我们的编辑错误是可以更正的，但是动机的错误，是意思表示内心内容的错误，除非有所谓的88条第二项物的性质或资格的错误，动机的错误原则上不可以加以撤销的，这个行为的错误，内容的错误还有动机的错误，这种用语的表达方式，是德国法上的几个大概学者都是采取这样的表达方式，而这个是编辑错误和它的一个区别。
　　问题是说：怎么样来判断它是不是编辑错误，那这里我是采取一个德国学者的做法，它有两个方式，一个就是说，明显性，就是说这个字义如果还停留在那个地方的话，你很明显的可以看得出来，法律规定的结果会变得很荒谬，譬如说雇佣人应该是受雇人你还把它写成雇佣人，用雇佣人当然是很荒谬的，就是说如果你用这个用语的话，会让人家觉得说立法者做这个立法根本就是违法的，根本就是在胡闹，这是一个。
　　第二个就是说，如果有立法数据的辅助的话，那立法数据的辅助跟探求也是很重要的一个因素，在国外比较明显，那在我国我们有一些立法数据都找不到。但是这两个是不是一定要同时并存是值得讨论的，基本上我是比较持保留态度的，我认为如果一个法条用语明显到根本就是一个错误，那即使立法数据上面看不出来，我觉得在立法的解释上面也可以做这样的一个解释，当然就是涉及到法律解释目的，到底我们解释需要探求立法者意思上的真意，还是做客观说，探求规范在当代的意思，后面就会发生说，编辑错误隐藏的一个问题就是所谓的，解释的目的到底在哪一个地方，如果编辑有错误的时候在方法论上的操作，学说上面是采取更正的方法。
　　更正的方法呢，学说上的看法是认为说有两种更正，一种是消极的更正；一种是积极的更正，消极的更正就是说把已经讲出来的东西当作是无效或者是不适用它，跟表示行为的错误一样，因为它所说出来的不是他所想的，那积极的更正呢，消极的更正是说说出来的东西就把它当作不存在，不去适用它，它本身不是立法者想要说出来的。
　　另外一个就是积极的更正是把立法者没有说出来的，认为已经讲出来了，去适用立法者所没有讲出来的部分，所想的部分，把立法者所想的部分当作是有效，把它讲出来，这是两个更正的方式，那这个地方有一个问题就是说，这个积极的更正跟消极的更正会不会因为在负担性的法律比如刑法或者税法上面而有所不同，也就是说，是不是因为刑法跟税法上面文义上面受到信赖保护的问题，法律信赖保护原则的适用，所以虽然我们看到法律文义本身不是立法者的意思，但是我们更正它的时候，你可以把已经讲出来的用消极更正的方式，当作说不存在，可是你们不能用积极更正的方式，把立法者根本没有讲出来的东西。
　　认为说已经讲出来了而加以更正它，那这个是有一些疑问的，德国有一些学者认为在这样的情况之下，在税法和刑法的领域里面如果发现有编辑错误的时候那这个时候只能用消极更正的方式，也就是讲出来的当作不去适用它，但是积极更正的方式不应该来加以适用，这个从法律适用的观点是可以这样的来适用它，但是我认为应该还是要区分情况来判断，如果说很明显的，就是有一个显然的错误在那个地方的时候，比如说第一项第三款跟第三款，虽然立法者没有讲出来的是第一项，可是那个明显的错误到立法者想出来的第一项第三款和第三款，你就可以很明显的知道立法者所要讲的是第一项第三款，虽然是把已经讲出来第三款当做是第一项第三款的部分，我认为这种积极的更正在很明显的错误还是可以接受的，这个是有关于编辑错误的更正方式。
　　最后一个是谈到说在整个理论方面，嗯，到底编辑错误背后所运用的方法，德国法上都把它当做是一个解释的方式，也就是单纯在文义上做考虑的解释方式，这种解释你探求的到底是历史上的立法者的意思；还是你基于现今立法者的地位探求客观的目的所做的一个解释，那就是主观说和客观说的问题，那在法律解释上两个争执最大，一个是解释方法之间到底有没有位阶的问题；另外一个就是法律解释的目的到底是主观还是客观的问题，这两个很重大的争议。
　　事实上主观说和客观说，今天大概没有人单纯地去主张主观说或客观说，那我们可以讲说，模拟于民法98条就是说探求意思表示的真意，不可以拘泥于所用的文字，是要探求它的真意，这个条文在适用上面，学说上有认为解释编辑的错误的时候，应该要援引类似德国法138条，就是我们民法98条，这个地方的适用上面，把这种错误不单纯是主观的问题，不拘泥于它的字义，去探求它的真意，谈到的已经是到折衷说的看法，立法者它的真正的意思，居于今日地位的立法者，它的一个真正的意思是怎样，它要去做的意思又是怎么样，那么，这个是所谓的折衷说的看法，也就是所谓立法者的真意，真正的意思，他没有表示出来的意思是怎样，所以隐含解释的目的已经不再局限于主观说或客观说的问题，现在已经倾向于折衷说或者是统一说的看法。
　　这个是在编辑错误上面谈到这个地方，我们比较想要做的是在实务上面怎样印证这个编辑错误，德国法上面的编辑错误，大概都举了几个例子，这两个例子是最常举的，德国民法254条这个例子，就是相当于我们民法217条与有过失的例子，217条这个条文最近债编修正已经有把它修正，它说损害的发生或扩大被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，重大之损害原因为债务人所不及知而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失，那这一种直接被害人的与有过失，在债的使用人即民法224条有过失的时候，债务人就债的使用人的过失，可不可以类推适用217条的规定，认为它本身也是与有过失，这在旧法没有第三项的规定，第三项是，它说前两项的规定在被害人的代理人也有过失时准用之，这是修正的时候把它填补进去的，这是采最高法院的一个决议，可以类推适用。
　　相较于我们的民法，德国民法254条，里面只有两项，我们217条的第一项和第二项，那它是把我们现在217条的第三项放在第二项的后面当作第二句，那也就是变成第二项所谓的重大原因不及知而没有预促债权人注意以减少它损失的时候那在被害人的代理人或使用人与有过失的情况下准用之，德国民法这样规定，但是德国所有民法的教科书都认为那个条文254条第二项第二句是错误的，应该把它当成第三项，也就是这两项的规定都应该有准用到被害人的使用人与有过失的情况，不管254条的第一项、第二项都有准用的问题，这个是德国民法上有名的例子。
　　另外一个的德国法的例子，是亲法的例子，那这边我就先暂且略过。我们就回到我们自己的条文上面来应用它，我们来看一下我们民法942条的修正，当时在修正的时候，84年的物权法特别针对这条修正，它的立法理由写的很好，修正的理由讲到说942条改成受雇人的理由，是因为在民律草案1266条它写成雇用人、学徒等等要遵从主人的指示，乃主人之机关，非主人之代理人。若未主人管领物品时，主人为完全占有人，此等占有辅助人并非直接占有人也。民国18年民法物权编立法时，立法者未察静将之完全照抄以致有误。实务上最高法院再65年台抗字第163号判例中直接以受雇人一词而并未使用雇用人一词，亦可说明最高法院之见解。即最高法院若无坚强有立之理论基础，其决不敢断然采取与实证法律规定完全相反之见解。民法第942条之错误，可谓为凡习法之人无不知，而非习法之人无人知，爰予修正。
　　我觉得立法理由写的很妙。可是它印证我们刚刚讲的编辑错误的几个点，第一个更正出来的立法理由中说，是立法者未察而照抄的错误，可见是立法者编辑的时候发生的错误，很明显的跟我们刚刚的定义是相符的；
　　第二个是沿袭民律草案1266条来的，从立法史的数据上面我们可以印证这是一个错误，第三个，942条的错误已经错误到无人不知了，可见很明显的一个错误，有它的明显性，我们刚好可以用这几个部分来印证刚刚所讲的明显性，这个错误的法律适用上面我们就可以援用更正的方式，我们可以用消极更正的方式让雇用人这三个字的效力不发生，我们再用积极更正的方式，把受雇人这个地方，把立法者没有讲出来的让它适用发生效力，这个部分我觉得是编辑错误中很重要的一个例子。
　　另外就是刑法340条的修正上面，我们也可以来做这样的一个印证，刑法340条后来在86年10月18号的修正后，88年2月3号又把它修正过来，修正后的立法条文，变成犯339条之罪为常业者，已经把它修正过来，后来，很明显是可以看得到是立法者当时在对339条之1到之3所消极的编辑错误，没有去把它一起修正过来，所以这个地方，立法的修正刚好可以印证出来，本来340条就是指339条为前项之罪，在法律适用的实务上，比较少看到是以犯计算机犯罪为常业的，88年2月3号这个条文修正过来以后的立法理由，我看的也不是很懂，他说为求前后条文规定的衡平，所以把犯前条之罪修正为犯339条之罪，为什么是衡平，我也不是很了解，为什么把这条修改过来两条就衡平，终极的问题还是要去探寻当初消极不作为的部分的是在于这个条文没有做修正的这个点，如果你认为这个地方不是编辑错误的话，那就会发生在86年的修正上加入339条之1到之3以后是不是不处罚常业犯，这样在实务上所有正在审理的常业诈欺犯，通通可能改判无罪，这是一个字没有改或几个字没有改，所造成一个很大的问题。
　　最后一个就是有关于枪炮弹药条例这个修正我认为是一个很明显的一个错误，这个错误在实务上更大，因为如果你不把它这样子更正过来，而把它判无罪，认为说根本就罪刑法定，没有所谓的第六条第四项第一款，第四条第一项第三款或第四条第一项第一款，如果说你认为根本没有，这些你判无罪的，最轻都是五年以上的罪，通通都是要拿着冲锋枪到外面去犯罪的这个部分，所以我认为事实上是一个很明显的错误，那如果我们还是援用台北地方法院的那个看法，这只能修法来解决，那我想，Larenze讲过一句很有名的话，他采客观说的理由是法律要比立法者聪明，司法者在适用上面要比立法者聪明，如果这样子适用的话，整个法律的问题会很大，这是我自己的问题点上面，所以我们做一个小小的结论。
　　在这个案例里面，也不是行为不罚也不是犯罪后行为不处罚，而根本是编辑错误的问题，当然在结论上面，它还处罚，只是它的要件不一样了，因为它有行政罚前置在那，要件在那，如果用比较有利的条文，犯罪后法律有变更还是要判无罪或者是免刑这个是没有问题的。
　　第二个我认为编辑错误的方法，在德国法一个严谨的国家或许不重要，但在我们国家的一个立法特色上面，也可以说是台湾特色，也就是立法都很草率，囫囵吞枣得很快的通过上面，我认为错误更正的方法是很重要的，我前面的报告大概比较种在案例的解决上面，那是不是这几种案例都可以这样子适用，刚好趁这个机会来报告，那么也希望大家也能够指教跟讨论。
刘幸义：
　　我刚刚发现吴法官比我还有吸引力，今天的人，比普通时还要多，待会要请陈老师来对谈，在我的经验中，印象中，这样的错误在民法中比较多，但我们台湾刑法比较多，这也符合我们刑法的特色，因为我之前就有说，我们的特别刑法特别多、特别乱、特别重，在这样的环境之下就可以理解，我想等下我们还有很多可以讨论，我节省一下时间，我们现在请陈老师来做对谈。
陈爱娥：
　　老师、吴法官、各位同学大家好，我对于编辑错误的了解到目前为止跟大家一样多，我是指看到的资料跟大家一样多，今天跟大家一样听到吴法官的说明，所以学习很多。我自己很努力的一边听，一边思考应该怎样表达我对于这个问题的立场。我想借用吴法官在第二页关于编辑错误之概念的几个提纲来谈的话，希望能谈的有条理一点。事实上如果我理解没错的话，我会把吴法官大纲中国字的壹贰参点，当作是我的标题来处理，简单的说，就是编辑错误到底是什么、编辑错误怎样更正，然后有没有更深刻的问题。实际上关于编辑错误的意义、和法律修正之间的不同，乃至于怎样更正编辑错误，事实上都环绕着编辑错误到底是什么的问题。针对这个部分，首先我要指出，基本上关于编辑错误的这个问题，看起来跟判决的显然错误做了相当的模拟，如果再讲得深刻一点，吴法官的说明好像是着重在表示的方法，表示的方法跟表示的内容相歧，想要说什么没有真的说出来，或者是说，想要说甲而说出来是乙，看起来是这样的情况，是表示的方法跟表示的内容歧异。说到编辑错误的更正跟法律内容错误的方面，他一再的强调，法律的修正跟编辑错误不一样的地方，但他没有去碰立法者原来规定的那个内容，所以看起来基本上的方法操作上面比较像是用民法上关于意思表示的理论来解决!
　　环绕着这个内容和表示方法之间分歧的部分，我要回到第二个问题了：这个标准是不是有一贯的运用在吴法官所提到的例子上面呢？关于吴法官的第一个例子中，并不是那么的明确，就此我也有点诧异。第一个案子是一个有意思的案子，刚刚吴法官也说他有参与处理这个案子的裁判，像那样的一个案子到底是不是编辑错误，我就很怀疑。关于第一个案子，我认为牵涉到更深刻的问题是法律准用的问题。它是不是编辑错误？如果要说是编辑错误，那又是谁的编辑错误？因为并不是补习教育法修正的错，事实上补习教育法好好的在哪，它也没错，而是私立学校法修了以后，结果修了以致于让我准用错了，在这样情况下要说是编辑错误，要说是表示方法和表示内容的不一致的话，那到底是谁的错呢？是补习教育法订的那个人的错呢？也不是，它从来就是对的。那是私立学校法的错吗？他也说是没错，因为他只负责修私立学校法，那基本上这个案子和吴法官其它的案子有很大的不一样的是，这个案子牵涉到准用的问题，其它的案子没有，所以这个案子恐怕要把它分别出来处理。那个地方我认为有两个层次的问题，为了要让编辑错误的概念更清楚，我不认为把那第一个案例当作编辑错误是一个好的处理方式。基本上我认为说比较深刻的是他处理到一个法律准用到另一个法律的时候所产生的问题。关于这样的问题，我们的中央法规标准法第17条事实上有明白的规定。有些同学没有那个条文我把它念慢一点。
　　中央法规标准法第17条将法律跟法律之间的援引叫做准用，我比较喜欢把它叫做指示参照，因为是我去参照别的条文来用，但我尊重我们学界的一般用语，就也把它叫做准用。中央法规标准法因为知道我们法律有很多准用其它法律的情况，如果说我准用这个法，那其它法修了以后到底怎么办，中央法规标准法17条是说，法规对于某一些事项，适用或准用其它法规之规定，其它法规修正后，适用或准用修正后之法规，也就是说我知道你经常去准用别人，所以我告诉你，别的法规修的话，你去准用修正后的法规，然后我自己在想，像补习教育法去准用私立学校法的这个规定，其实不需要用到立法编辑错误的问题，而是怎样解释中央法规标准法第17条的问题，也就是中央法规标准法所说的这个其它法规修正后适用或准用修正后之法规，适用或准用修正后之法规，是说一定要适用或准用修正后的同一条法规，还是说我应该就去准用或适用搬了家的那一条法规，中央法规标准法第17条事实上是有解释的空间的。事实上合理的解释是，我要一再的总是准用或适用这个其它法规的意思，所以我的立场是说，第一个案子事实上是解释中央法规标准法第17条的问题，这是第一个。关联于这个问题，我就顺便处理一下法律去准用其它法律的问题。我并不赞成我们现在中央法规标准法第17条，我准用别的法规，别的法规修我也要跟着修，在立法学上面是不无疑义的。我是补习教育法的立法者，我在讲我要准用私立学校法第几条的规定的时候，我是看到私立学校法第几条的规定的内容是某某，我并没有预期那条在十几年后再修的时候会修成什么样。如果我们以指示参照的精神来看的话，他原本意指别的法律已经规定了，所以我不用再重复规定，所以我指示参照他就好了，如果以这个来了解准用原来的意思的话，这样像中央法规标准法第17条机动性的准用，本身是有点奇怪的。补习教育法的立法者，去指示参照了它本身都不知道的法律，就立法的意旨来讲我觉得是怪怪的啦！但是因为我们现行法中央法规标准法第17条已采取这样的机动准用的规定，所以只好这样机动的准用。
既然谈到准用的问题，我就附带的提，这是第一个步骤。
　　编辑错误如果真的只是说表示的方法和立法者所要表示的内容中间有明显的歧异的话，就不会把法条修正后准用的问题包括在里面，这是第一个部分。至于判断错误的更正跟法律的修正，甚至修正到变更立法者的意旨，甚至吴法官所说的目的性的限缩，这些某种程度事实上都比解释还要更进一步，已经是法的续造了。所以编辑错误除了跟法律的修正比对外，事实上应该还要跟一般的解释拉界线，再跟法律的更正，甚至和法官造法的工作去拉界线，恐怕还要更加精致一点。然后，有一些针对立法者很明白无待解释，只是表达错误所做的更正，跟立法者的文义不清楚，我要把它解释清楚，两者中间应该有个界线。第三个是说，立法者订的不好，我必须透过司法造法来创造新的法条出来，来修正它，这又是更进一步的问题，所以不只简单的结论，认为要跟法律的修正相区隔，它还要跟法律的解释，一般的法解释相区隔，一个是更正立法者的错误，一个是掌握和了解立法者的意义，那个部分应该还可以再做细致化的工作。
　　此外在这个部分最重大的意义，关于判断有无编辑的错误，可以让司法者不受法律的拘束，做他认为对的事情，事实上应该要从权限划分的观点来加以思考，去拉那个界线，才可以得到那个味道。思考法治国家依法律行政、依法律裁判，从法治国原则来看这个标准，然后再来谈，是否要明显性等比较细部的标准，我都没有很明确的赞成或反对的意见，我只是认为这个更细部的标准也要从宪法里面找，它的宪法上面的标准是权力分立，尤其在司法机关裁判上，要考虑到依法审判这个部分。往下就要谈，如果承认编辑错误，就等于承认，司法机关和行政机关可以直接更正而不算违背权力分立的意旨，如果是这样的话，那就要小心，怎样拉那个界线而还是守住权力分立的要求，那个部分才是真正的重点。
　　最后关于编辑错误的更正的部分，就积极的更正的部分，吴法官以明显性的要求作为标准，但事实上明显性是编辑错误的固有必要要求，所以自然就不可以此标准作为可不可以积极更正的标准，而且我认为积极错误或者是消极错误仅是取决于偶然，假使我们始终的以明显性的要求作为判断的标准，就不需要用立法者偶然的错误方式来作为区分的标准，而到底如何更正，可以更正到何种程度，是立法权和法律适用机关之间的权限划分的问题，怎样的使用才不会侵犯到立法权，就这个部分我认为才是最重要的点啦！然后再最后一句，刚才环绕的编辑错误，不外是说明显的表达的方式和表达的内容不同，那个明显的标准到底是什么？是取决法律人或是非法律人呢？法律应该是以法律人为标准吗？真的是这样吗？法律又不是只有管法律人，它也有管到非法律人，主要是国家主权所及就会适用，所以关于这个部分也可以再细致化下去。
　　最后也不算是出题啦！对于吴法官举的这些例子，都是很明显的，但是对于这个公法上的问题，它有立法的数据，也是明显的让人困惑，但没有人敢说它就是一个编辑错误。简单的说，我念一下那个条文，诉愿法第65条。我不会全部念完，我念关键点：受理诉愿机关应依诉愿人、参加人之申请，或必要时得依职权通知诉愿人、参加人…到达指定处所，进行言词辩论。问题是：到底「应」依声请行言词辩论，还是声请后「得」依职权行言词辩论，这是显然到对于同一个条文里面，前面写「应」啊！后面是「得」啊！这个算不算编辑错误？然后我再讲一下背景的资料，因为刚刚吴法官讲到，除了明显性以外，还要参考立法数据的辅助。立法者的资料，原来是没有应依声请的，原来只有受理诉愿机关得依职权行言词辩论，但这是立法机关自己加进去的，加成受理诉愿机关应依…..声请，但后面没有改，仍是得依职权通知行言词辩论，那这个地方我就要问，如果依吴法官的意见，到底是怎样的情况？谢谢！！
刘幸义：
　　那我们今天还有半个小时，我们大概要掌握主题，刚刚对谈者所谈的，一个是涉及编辑错误，一个是涉及今天题目外的，错误是可以更正的，谁是更正权者，这个和填补漏洞有没有违反权利分立，那这个部分是同一个面向的问题，我想谁是更正权者我们今天就不讨论了，我想我们先集中到编辑错误的内涵的问题，其它部分当然也不是不可以讨论的。那今天，由主讲人还有一个响应的机会，那响应之后就进行讨论。
吴从周：
　　就第一个案例，中央法规标准法的问题，老师有提到的，是不是可以就以解释加以解决，我是觉得还可以加以思考，这是一个点。就陈老师所提到编辑错误和解释的界线的问题，是在其中或者是之外，那编辑错误是不是单纯解释的问题，有学者是认为是解释，Larenze认为超过法律文义解释的范围是造法的问题，我认为编辑错误应该是造法方面的问题，当然在具体案例上面可以再加以精致化，就刚刚陈老师所提的我觉得是满有道理的。就该标准是蛮难的问题，在个案中都有蒙眬地带，但我认为到现在所想到的，我还没有想到比明显性更好的标准，我想我还是以明显性及立法的辅助数据加以判断，那事实上标准的提出都是很难的。那诉愿法的问题，我先保留。
刘幸义：
　　诉愿法我是从来没看过，但是应该把所有纯可能的形式意义范围拉近来看，再辅以立法数据及以前的条文再加以思考做最后判断，但无论如何文义的解释是很重要的，先把所有可能的文义拉进来后，再做过滤的工作。最后我们进入综合讨论，不论是对于主讲人、对谈人的意见都可以补充，或者是相同意见、不同意见都可以提出来，那看看谁要先发难。那看看大家有没有理解性的问题，我今天是先把它跳过去，因为大家要解决理解性的问题之后，才能顺利进入实体讨论。希望同学尽量发问，动动脑筋，刚刚有谈论到中央法规标准法第17条的问题，它的定位是怎样，它是不是属于对于编辑错误所做的立法规定；还是立法者根本没有想到这个问题，还是单纯的从新旧法准用的角度去思考，那刚才吴法官也谈过Larenz有讲过，法律应该比立法者聪明，也就是说他使用的语言文字，可能涵盖的意义比立法者当时所想的还要多，比如说美国的宪法，随着客观环境内来调整而且有符合意义内涵，我想这是中央法规标准法第17条也是一个很好的例子。另外的话，在我们谈到错误的概念的话，错误指的是事实跟认识不一致，那像这个不一致的话，中文的概念很广泛，要看在什么地方谈它，如果在德文就是疏忽、看走眼，我想各位就可以联想到，构成要件错误中有打击错误，事实上又叫打击失误，认识正确，比如张三要打李四，认识正确，但因为在军中都不认真打靶，所以没打准，事实上错误的概念是蛮广泛的，这个地方限于认识是正确的表达的语言，跟它的内心不一致，这个情况有可能在同一个法典法条之中发生，也有可能在不同法典之中发生，当然不同法典之间就是一个很明显的情况，因为一但涉及到不同法典的话，如果在修法的时候没有做通盘的考虑，这种情况就很容易出现，那刚刚陈老师提到的很重要的一个点，原本的立法者，修改法律的人有没有想到说所引用的法律跟原来的有没有一样，那这个也是属于要判断编辑错误里面一个很重要的关键点，那看看在座各位，各位将来也都有编辑工作要做，立法助理也是编辑的工作。
陈爱娥：
　　容我做一些补充。因为讲到编辑错误，我补充说明一下立法的流程。立法机关不是一个人，以补习教育法和私立学校法为例来讲，补习教育法在教育部事实上可能会是社教司负责的，负责法案的草拟的部分，如果说是私立学校法的话，是高教司负责的。所以事实上，负责草案拟定的是各机关，各机关都有各自的职司，不太能期待修那个私立学校法的高教司的专员，去考虑到私立学校法还有被补习教育法准用的情况，像这种情况，刚才老师也提到说，要做全盘考虑的部分，是不无困难之处。另一个更困难的部分，有时候两个草案是跨部的，他们之间也有准用的话，部会的主管之间的法律，根本不可能会跨部会的去提案，这是第二种可能的情况。有时候甚至在准用的情况，有时候还会涉及到跨院，比如说涉及公务人员的权益的话，司法院因为有惩戒的部分，考试院有铨叙的部分，行政院有人事行政的部分，然后这些法律之间，如果有相互准用的部分，那负责修的人，负责全盘的考虑，在立法上有诸多的困难，也许也要把这个放到立法上的编辑错误去谈。我是提供关于实际的立法过程，在谈这个观念的时候也可以把这个放进去，因为在这个地方，在头脑里面想的表示的内容和表示出来的中间有差异的话，事实上它是真的没有想到那样子，你把它当作表示的方法和表达的内容有歧异的话，这个时候就会把立法编辑错误的概念放到太广，这是我的疑虑。
刘幸义：
　　关于立法部分的话，的确是蛮混乱的，包括修改刑法也是一样，我们现在，深深体验的经常是就单一条文修改没有做全盘的考虑，我不过我们一再提醒立法院各个委员会，在修改法律的时候，至少要以一个章节为单位，而且，以现在计算机技术的话，要找到相关法条，绝对没问题，以现在计算机科技的话非常容易，立法院的话，我们也经常看到联合委员会，那相关的法律的话，相关的部门就会加以会商，那事实上的确做的非常不好，那现在计算机进步的话，修改一条，在科技上事实上有很大的改善，好那看看，在座同学，我一再强调的是，在座同学，都没有意见的话，有两个，一个是大家都懂了，一个是不知道问题在哪里，不过我要强调一下，这个内容，到底我们要不要判断编辑错误，有没有判断出编辑错误，或者我们有没有发现法律漏洞，那前提是我们解释的方法要非常正确，如果你解释的功夫不好的话，后面就会出差错，不管是编辑错误也好还是法律漏洞也好，它的根源还是回到法律解释的方法，那像奥地利也有人说，解释和类推的话并不是一刀两段，它是一个连续过程，不过就思考和方法而言的确是连续过程，不过在运用上还是要分开，没有分开的话，罪刑法定主义，即使在理想上也会被推翻掉。那这样有没有问题？
来宾：
　　我想提到解释，我举个例子在民法的1070条，我发现生父认领非婚生子女不能撤销的认领，我发现1070条生父认领非婚生子女不能撤销的意思，像戴东雄法官，我们当面谈过，因为这个时候，它的血统具有真实的时候就不能撤销，但是很有趣的这个时候，我们来看民事诉讼法589条，他提出亲子关系的诉讼程序的运用，否认和认领子女和认领无效或撤销认领之诉，它特别列出这四个，关于认领无效的话，一般六法全书上所附的，认领有没有真实血缘关系那就是看认领有效或无效的问题，现在1070条不能撤销认领，如果他没有真实的血缘的关系的话，应该就是认领无效的问题，没有撤销认领的问题，但是在589条又列出撤销认领之诉，那您认为这是不是个编辑错误，那关于陈老师，提到诉愿法65条，我想到一个类似的法律规定，在亲属法，在关于离婚子女的监护的部分，再1055条在第一项第二项第四项的部分，它可以依一定范围的人的请求或者依职权，法院来酌订，类似这样的状况，如果我们把诉愿法65条的理解，把它看成事实上应该是可以依照声请，在必要的时候可以依职权，来通知相关人到指定处行言词辩论。
刘幸义：
　　我一再强调，方法论是一个形式概念，方法论要结合法律数据，如果法律数据没有充实的知识的话，很难很快的下结论，不过基本上的话如果掌握到原理原则的话，大概就89不离十了！
吴从周：
　　1070条不能撤销的部分，是针对非婚生子女的部分，那589条的撤销认领之诉是不是只有针对这种情况的话，如果认领的不是有血缘的子女的话，
来宾：
　　那么那部分是不是认领无效。
吴从周：
　　什么认领无效？
来宾：
　　因为他觉得说，没有血缘的子女的认领，在学理上，就是认领无效。
吴从周：
　　那我是不是保留，到底是不是在诉讼上就没有撤销认领之诉，我可能比较采取保留的态度，可能我们没有发现，或者学说解释上会有差异，那就这个部分，我比较不倾向于是认领错误，因为立法者当时在立这些诉讼类型的时候，应该不是认为没有这种诉讼种类就把它立进来，我认为不是，像那个婚姻无效、不成立、不存在，是不是有这样的诉讼类型，学说的争执不一样，所以发生这样的争执，我是觉得说，这个诉讼类型还是在，只是在实际案例适用上面的问题，我比较不倾向编辑错误的问题。
刘幸义：
　　在座同学不要客气，把握机会。那位同学到同学来，到讲台前，像是训练胆量一样。
宋治文（司法二同学）：
　　我要请问法官的是，我不懂法官造法真正的意义是什么？那法官造法和所谓编辑错误的相关性是什么？然后法官造法会不会违反权力分立的原则？
刘幸义：
　　我们问题收集一下好了！还有其它的问题吗？那我们可以进入，附带提到它职权，权力主体的问题。
吴从周：
　　这有点诉外裁判，裁判的内容是不是正确，因为老师都在这里，可能基本概念的部分，我讲了，老师会再做补充。那我可能比较针对，编辑错误是不是法官造法的问题，法官造法是不是违反权力分立原则，我想现在的权力分立原则之下，已经允许说法官在他职权的范围内就法律规定所没有，去创造，在三权分立之下已经是没有疑问的了！也没有违反权力分立原则可言啦！那以前沿革，法国大革命以来，法官连解释都不可以，但自此之后逐渐的放宽，法官不是单纯的宣示法律而已，法官在他的职权范围内，有一个补充的，次位的，不是优位的，立法者以外补充立法者的造法权限，这个是获得承认的，应该在理论上没有问题，倒是说，编辑错误本身，是要把它放在，单纯的解释或是解释以外的法官造法的一个活动，就是刚刚讲的所谓法律内容修正的问题，那这两个，我刚刚有触及到这个问题点，就是编辑错误本身如果单纯的把它认为是法律解释，那没有问题，包括是在负担性的法律里面，刑罚的部分包括刑法的部分，都可以直接用编辑错误把它处理掉，只是单纯的认为是法律解释而已，并没有逾越罪刑法定的原理，也没有违反信赖保护的原则的界线，如果你把它当作单纯的法律解释就没有问题，如果认为是法律解释以外的是法官造法的问题，或者是法律续造的问题的话，那可能就会发生是不是有在刑法的领域里面有违反罪刑法定主义的问题发生，我还是延续刚刚的回答，我觉得编辑错误恐怕单纯法律错误的问题，在某一些情况之下的一个编辑错误把它更正过来的时候，事实上已经破坏了原来的文义的范围，那单纯是所谓的再文义字义的范围之内有一个容许期待的范围，我觉得这个部分可能不是单纯法律解释的部分，但是不管如何，编辑错误的适用不管是法律解释或是法律续造，像是法律内容的修正的法律续造的范围里面，它都跟法官造法的一个权限和意义范围都是容许的，那这些都涉及基本概念，可能等下老师会在做一个补充。谢谢！
刘幸义：
　　虽然是诉外裁判，不过你还是判决了。我想陈老师一定还有要补充的。
陈爱娥：
　　这个针对法官造法的问题，不是法官造法不会抵触权力分立的问题，而是如何的法官造法，可能会抵触权力分立原则的问题，我想这可能是比较精确的问问题和回答问题的方式。基本上如果说要处理这样的问题的话，恐怕首先要界定说你理解的法官造法是什么意思？事实上法官造法是不是一定都超过法律文字上的文义呢？这倒也不一定，如果说像现在法律有很多概括条款和不确定的法律概念，法官针对那个个案来认定，先形成一种类型，说这个类型就是那个不确定法律概念所要指涉的对象，然后这个类型就是那个概括条款所要指摄的对象，那所以我说它就是概括条款的一种类型，这本身就是一种法官造法，因为它把立法者本来没有明确表达出来的，表达出来，就是具体化的工作，具体化的工作，就其本身，某种程度的说，不是超越立法者的文义，而是超过立法者文字所能表达的东西，他把它表达得更具体，然后更明确，就这个眼光来讲，它也有自己新的意思的表达。这本身就是法官造法，不一定要超过文义才是。事实上，明确化文字或者是把概括条款、不确定法律概念具体化，乃至于说，在法律有漏洞的时候－这就已经超越文义了－来补充它，或者甚至在法律欠缺限缩的规定，就是它的文义太广了，必须要做一个限缩的条款进来，然后我们创造那个限缩的条款，然后把一部份可能适用的范围排除出去，事实上也是一种法官造法。这一些都有可能。
　　事实上在方法论上最大的争议是，可不可以超过立法者的价值判断。如果说法官造法是在补充它的漏洞，或者依它立法的原意来讲，讲得太宽，创造一个限缩条款的话，还在立法者价值判断的范围之内，那那个问题都还不大；因为都还尊重立法者大体的价值判断。比较有争议、比较有困难的是可不可以直接诉诸宪法来修正立法者的立法设计、价值判断，我想那个部分才是真正的难点和关键点。我随便举例啦！这个例子我想吴法官应该是知道的，在德国出名的例子。我们在精神上损害赔偿与慰抚金的部分，事实上之前只限于法律有明白规定的情况下可以请求慰抚金，那个部分在德国民法也是这样规定的。可是后来他们的最高法院民事庭的法官就做了裁判，说为了尊重人性尊严、宪法上面人格权的保障等等，只要有侵害一般人格权的，即便民法上面没有规定可以有精神上的损害赔偿请求权，也可以赔偿它。这样的情况，明白的违法立法者本身的设计，质言之，财产上的损害原则上可以填补，精神上的损害要法律明定的情况。该法院诉诸宪法上更高的价值原则，这种情形构成违反法律的法的续造，这究竟可不可以，才是真正的难点。容我最后概括的响应那个同学：法官造法有没有抵触权力分立原则，恐怕不是一个明确的问题。更精确地说，首先要明确的掌握什么是法官造法，然后看会有怎样类型的法官造法，最后再谈哪一种类型的法官造法会有疑义。其它细节问题，我想这个地方该遵守不深入讲，因为这个地方比较像是方法上的讨论，所以我把讨论进行的步骤，加以强调，谢谢。
刘幸义：
　　今天时间也已经到了，差不多了。大家可以发现探讨方法论，难免会衍生许多相关的问题，今天除了编辑错误之外，也做了三个诉外裁判，像这部分的话，将来有机会再慢慢讨论。也就是说，就国家机关权则范围在什么地方，这是第一层次；然后如果各机关的权责有交集的时候，在哪些情况底下可以做，不可以做，这是第二个层次。我想将来会在层次上慢慢的分明，再来做个别的分明和判断，我想今天非常感谢吴法官和陈老师，我们再鼓掌谢谢他们。

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