老调仍需再谈：法治的西化还是本土

中国法治先天不足，后天失调。改革开放之初，百废待兴，我们根本上缺乏法治的基本框架，因此构建这样的框架就显得尤为紧迫，我们用了很大的努力，在很短的时间里，赶超了西方几百年才走完的法治道路，基本搭好了社会主义的法律体系框架，但蓦然回首，问题还是中国式的，传统经验式的。我们发现人们并没有完全理性地生活在法律框架之中。面对活生生的现实，我们又得反思如何使构建起来的法律框架融入中国实际的生活之中。这项工作比起纯粹的西化移植的理性建构来，显然非常复杂和困难。因为，这不仅仅是一个法律上时间和空间的差异问题，它更是一个法文化差异的问题，是生活在两种不同国度的人们对待法律的理解和态度问题，是建构与解构的问题。

如此，我们的法治建设从一开始就面临着从未有过的两难局面：一方面，经济发展不等人，占世界五分之一的人口要解决发展问题，发展是硬道理，而要发展必须有法制，这就是小平同志讲的有总比无好的道理；但另一方面，由于法律没有找到自己的根和支撑点，有了法制后，法律的功能和价值在后发外生型的中国无法发挥，于是法律的西化和本土化问题从一开始就受到了同等的重视。值得庆幸的是，西化和本土化的争论提升了法学研究的质量，推动着我国的法治建设迈上一个真正、确实的台阶。我们真正感到了法学家们有真问题在困惑、在兴奋。

摆在我们面前的中西方法律整合问题，至今仍无法定论谁对谁错。无论我们主张中国法治的西化，还是主张本土法资源的转化创造，在有些人看来都是些老调，尽管是老调，但中西方法的良性整合在没有得到彻底解决前，老调也需再谈。

生活的丰富性带来了诸多的可能性，理论探讨得出的这样或那样的结论也仅是诸多可能性中的一种，对于问题的解决，反不如理论的思维过程本身更具有建设性，所以在这个意义上可以说，面对诸如如何整合的实际问题，理论解决永远只是意向性的，但这并不妨碍我们对诸如法治的定位问题，法律的功能问题，国家法与民间法的互动问题，以及从改革的角度看待整合的问题进行深入的思考。事实上对这些问题的思考，法学界从未遭受冷落，没有冷落就说明这些问题确实很重要，也说明这些问题根本没有什么标准的答案，需要继续充电。

法治的定位。法治的前提是有法可依。相对于人治而言，它被认为是一科学的、客观的、有效的、有利于社会进步和经济发展的治国方略。对此，法学界是普遍认同的，但在对法治的语言阐释方面却有着争议。有的学者认为并不是国家制定的法才叫法，民间存在的大量习惯惯例实际上也在起着法的作用，在一些地方甚至是作为主要调节人们生活关系的手段，甚至经常被利用来规避国家法。所以不能主观地假设中国在建设法治之初是无法可依的(只是这个法不是西方人眼里的法罢了)，正是基于这样的假设，中国的法治建设从一开始就不重视自身本土的法律发展，非要大举引进国外的法律框架，于是洋马配了土骆驼，不伦不类，造成今日诸多抱怨。

　　对法的含义作广义的阐释，这种阐释本身没有问题，但以此来论证法治之"法"可以无限阐释却显得不够恰当。因为法治之"治"对法治之"法"已作了限制，已将其限定在国家法的范围之内，可依之法无疑就是指国家法。但法治之"法"指的是国家法，并不就代表法律一定要从属于、依附于国家。我想法治的本质是要于建立一种可依赖的、客观的、公平的理念体系，这种理念体系本身应包含基本的道德评价、社会正义和生活习惯，它在效力上要非常强硬，且能使人们明显地感觉到它对生活各方面的影响，从而发挥调节和规范的作用。在人类社会的早期，人们的交往受到地域和生产力的制约，显得简单和容易，交易都是一定的小范围内进行，大家都很熟悉，也比较依赖，于是舆论和惯例能成为维系社会的有效的信赖机制。现代社会大家身处异地，有着各自不同的习惯，所以需要真正意义上的法治来建立新的信赖模式，以规范秩序，保证经济活动顺利进行。可见对法治的界定，应当是对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，民间的习惯惯例没有被国家正式认可，没有强制力作后盾，就无法确立有效的信赖，所以不应理解为法治之"法"，否则任何一个部落、城邦、社区、民族都有一套自己的组织和治理的体系，都有自己的"法"，那且不乱套。贝卡利亚告诉我们"人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢?"

当然，法治要唤起并维持人们对它的"合法性"信仰，必须考虑民间法的作用。因为任何法律反映的都是建立在社会观点和生活方式之上的一个民族的一般发展状况。国家法偏离了经济要求和社会大众认可的习惯，就无法客观和公平，就达不到法治的理想效果，这样的法治只不过是换了名称的人治。因此我国的实行依法治国，建设社会主义法治国家，最大的要义不是要突出国家机器的强制功能和国家的威力，而是要使国家、政府、公民个人都能在法律范围内活动。

说到法律的功能。我想最主要的是要建立一种可以大致确定的预期。就中国的现状而言，这种预期至少应该分为两种：一是已经依靠道德、习惯等一些非法律因素所确定的预期；二是事先没有建立，而社会的发展要求建立的预期。国家依靠自身的特性力量，比个人更能够在总体上把握社会发展的方向，从而能有效地调动一切资源，建立一种更长远性的预期，使人们的社会生活更为健康，或者朝着健康的方向发展，这种预期的着眼点在于长期的，大局的利益，所以依靠法律建立的预期很可能会同现行的，人们习惯的那套方式相抵触，甚至从根本上改变了习惯惯例的价值观念和运作程序。

因此，转型期中国法律的功能必须在两方面加以要求。即既要肯定更为先进、更为优化的价值观念，确定长远的大局的利益方向，又要在一定程度上以人们能够接受的方式达到真正实用。这既是一个改变人们观念的过程，也是一个磨合、整合的过程，其中，时间问题显得非常重要，因为建立任何确实的预期都不可能一步到位，但这并非说明永远不能到位。以《破产法》为例，从公布之日起就没有全面实施，这个完全的西洋镜，怎么也照不出个像样的中国人。但不该如此就把它砸个粉碎。事实上，随着经济发展，破产制度是必不可少的，它有效地维护了债权人的利益，促进了经济良性发展，维护了经济正常秩序。目前它在中国之所以被批评为理念主义立法，是因为它和中国现行社会这发展出入甚大，但它的先锋性不应该被怀疑。所以它需修改，有待磨合，却不会被摒弃。

　　法治建设从来不是一蹴而就的，时间永远是代价，如果选择捷径，不可避免地还会付出另外一些代价。要是这些代价可以估量，那么我们就不是在茫然行进。别忘记我们是被抛入市场经济的，付出的代价并不见得就比别人低，所以对于任何立法，无论是西化的，还是本土化的，都不该首先假设它能一步到位，立刻发崐实效，然后通过证明它并非如此，从而否定它存在必然性和可能性。这种做法很不可取。

西化还是本土化。这个问题一直都在折磨着自鸦片战争以来中国的思想家和法学家，至今仍不疲倦，因为法学家们自然是不知疲倦的，他们乐于在选择之中进行告诫。问题的难度在于在有选择的情况下进行选择，犹豫不决会导致裹足不前，然而，慎重既使作为一种罪名也比莽撞好得多。正是在这种慎重的时刻，比较和争论超过了问题本身，成了一种思维的习惯和习惯的乐趣。我们可以分别看一看这种"玩味"是如何进行的：通常，主张西化的学者会首先假设一个可供描述，易被人们确信的先天状况，即中国人法律意识浅薄，传统的人治思想根深蒂古，且缺乏一整套可供市场经济运行的法律机制。所以在建设和改革过程中必须大量引进西方先进的法律制度、法治思想和运行机制，让形式内化为内容，使法制与经济同步发展。这使人想起中国近代史中"西学东渐"的情形。自不如人，甘拜下风。这种诚实的态度与文革期间风靡的浮夸形成了鲜明的对比，所以在改革初期，它受到了普遍的赞扬和认同。法律体系的构建也因这样的呼声而完全依照西方模式进行。然而如此构建的法律制度在运行中却经常遭受非难。一些由于交易成本过高而被人们回避，一些由于执行者的贯彻不利而成为一纸空文，甚至在相对落后、偏远的地区，法律实际上还在被习惯惯例所代替。对此，人们开始怀疑那个有待证明的前提，开始怀疑先进是否真的能够直接取代落后。这些置疑给理论界带来了两种结果：一是仍然坚持引进，但强调引进必须结合中国的实际情况；二是强调本土化，即利用本土的法律资源进行创造转化。前者通常被认为是妥协的产物，不具有斗争性。在西化的呼声高涨之时，妥协一下不致于走向极崐端和反面。这时，需要刺出一条尖锐的矛，挑战西化理论的独尊地位，而本土化不仅有实效性强作为后盾，且还易激起人们的民族情绪，所以很快就成为了讨论的焦点。北大的苏力教授在这方面的贡献是显著的，他提醒我们注意法律象历史和文化一样，源自创制它的人们的生活，并永远属于他们自己。

　　无疑，本土化理论给我国的法律研究注入一股新鲜血液，它一针见血地指出依照西方模式构筑的法律框架与中国的实际情况之间存在很大的断裂，并意图利用这种断裂对西化模式进行解构。当然解构的意义不在于推翻一种或几种理论去建立与其相反的理论，而在于使被解构的对象在被怀疑和超越中得到确实的把握。主张本土化的基本依据是本土资源的优势，以及这种优势得到积极的利用。然而，本土资源的优势除了实效性强以外，其他都是在反驳本土资源落后这一前提时模模糊糊形成的。这种反驳其实是基于这样一种逻辑，即正因为本土资源实用所以它并不落后；同样地，西方模式并不见得实用，所以它也不见得先进。这种逻辑在根本上是站不住脚的。现存实用，就永远实用吗？本土化重视习惯惯例，似乎只要是习惯，只要还发挥着实效，就必然符合现实情况，就可以有效转化。其实转化不仅意味着国家对某种习惯的确认，还意味着这种习惯在其他地方也形成习惯。在这个意义上讲，本土化的过程和西化的过程没什么两样。只不过，我们往往把对习惯的转化看成是改良，而把制度的西化看成是变革罢了。

不管是西化还是本土化，都永远是一种方法，一个过程，而非结果本身。任何西化模式都不可能一层不变地植根于不同的主体，任何本土化也不可能完全符合中国国情。不应只从某事物本身出发去评价该事物，还应考虑诸多的限制性条件和影响性因素。事实上，任何文化的发展都是紧跟着社会发展而进行的，都具有社会选择因素而不仅仅是其自身的选择。这就使得这种发展必定具有历史的沉积和各种文化融合的痕迹。在现代信息发达的条件下，这种痕迹变得越来越明淅，成了发展本身主要的脉络。法律也自然也不例外，你无法分开西化与本土化在现代法治进程中是怎样互动的。

改革开放近二十年，取得今天这样的成就，原因是多方面的。从法律的角度来看，成果虽然并不完全令人满意，但和以前相比已经不可同日而语了。其中当然有群众对民间法创造的功劳，也不要忘了我国现代法律框架完全是基于西方模式构建的。而理论界现在流行的做法是把已经取得的成功或预计会取得的成功都归功于本土资源的利用，民间惯例的创造，把过错都归在移植西方模式旗下，这就完全忽略了两者间的互动性，遗忘了整合的意义。整合，是中国法治现代化的重要因素，也许我们争吵的声音过大，以致于很少听到，或者，因为这一事实摆在我们面前显得过于合理，象真理一样地赤裸着，赤裸得近乎透明，我们遗忘了。然不管怎样，现在是我们仔细听听的时候了。现在，它已并非妥协和折衷了，而同样是在进行解构，解构前两者，包括他们的争吵。