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老行者之家-比较法-法学总论——法学阶梯:第三卷

法学总论——法学阶梯:第三卷

作者:(罗马)查士丁尼,张企泰译 阅读3741次 更新时间:2001-10-04

第三卷

第一篇 无遗嘱的遗产继承


  任何人死亡时不留遗嘱,是指他根本未订立任何遗嘱,或订立了不发生法律效力的遗嘱,或所立的遗嘱被撤销或成为无效,或没有任何人根据遗嘱成为继承人。

  1.根据十二表法,无遗嘱的遗产,首先属于自权继承人。

  2.如上所述,自权继承人是在被继承人死亡时,在他权力下的人例如儿子、女儿、儿子所出的孙子女,孙子所出的曾孙子女,至于是亲生的或收养的,则在所不问。还必须把不在合法婚姻关系中出生而奉献给市库里亚的子女列入,因为根据皇帝宪令的规定,他们也取得自权继承人的权利。此外,还有本皇帝各种宪令中所提到的人,书篇中规定,如果与一妇女同居,初无结婚之意,但并非不可与之结婚,结果生了子女,由于以后对该妇女有了作丈夫的感情,于是跟她缔结婚姻,并且又生儿育女;在这种情况下,不但在设定嫁资后所生子女,而且在先前出生的子女,同样是合法的和处在家长权力之下,这些先前出生的使以后出生的获得合法名义。

  以上规则,也应适用于嫁资设定证书成立后并无所出,或所出都已死亡等情形。但孙子女或曾孙子女,只有在比他们亲等较近的人由于死亡或由于其他原因如解除家长权而中止处于家长权力下时,才得列为自权继承人。因为在死亡时有儿子在书篇权力下的,儿子所出之孙子不成为自权继承人;可以依此类推,以及于其他卑亲属。死后出生的子女,如果他们在家长在世时出生即处于他的权力下的,同样是自权继承人。

  3.自权继承人纵然自己不知道甚至患精神病,仍不失为继承人,因为,在我们不自知的各种情形下可以取得遗产,精神病患者也可以取得遗产。父亲一旦死亡,遗产的所有权并不间断,因此受监护人无须得监护人的核准——因为自权继承人纵然不自知也取得遗产——精神病患者取得遗产也并非基于保佐人的同意,而是依据法律取得的。

  4.有时儿子虽在父亲死亡时不处于书篇权力之下,仍可成为自权继承人,例如在父亲死亡后从被俘处返回,根据回国权他即成为自权继承人。

  5.反之,儿子虽在父亲死亡时在其权力之下,但可能不成为自权继承人,例如其父在死亡后被判犯有叛国罪,从而声名狼藉;有此情形时,遗产由国库继承,妻子不成为自权继承人。也可以这样说,自权继承人曾经依法存在,但他已终止成为自权继承人。

  6.如果有一子或一女和其他一子所出之孙子女,他们同时一起继承遗产,其在亲等上较近的不排除较远的,因为看来使孙子女继承他们父亲的地位是公正的。根据同样理由,儿子所出之孙子或孙女以及孙子所出之曾孙子女也可同时一起继承遗产。由于孙子女和曾孙子女都各取代他们父亲的地位继承,所以看来遗产不应按人而应按系分割,使儿子取得遗产半数,另一儿子的卑亲属,无论是两人或两人以上,取得另一半。因此如果身后仅遗两个儿子所出的孙子女,其中一个儿子有一两个孙子女,另一个儿子有三、四个孙子女,那么遗产的一半属于一个儿子所出的一两个孙子女,另一半属于另一个儿子所出的三、四个孙子女。

  7.要知道某人是否是自权继承人,必须注意何时可以肯定被继承人未留遗嘱而死亡,这也包括无人根据遗嘱要求继承的情况在内。因此,如果儿子被取消继承人资格而家外人被指定为继承人,而在儿子死后,可以肯定被指定的继承人,由于他不愿或不能,将不成为继承人,则孙子将成为祖父的自权继承人,因为在肯定家长死亡时无遗嘱的时候只有孙子还在;关于这一点已无任何疑问。

  8.在祖父死亡后出生而在其生前成胎的,如父已死亡,而祖父的遗嘱随后又被继承人放弃时,即成为他祖父的自权继承人。显然,如他成胎并出生于祖父死后,即使其父亲死亡、遗嘱被继承人放弃都不可能使他成为祖父的自权继承人,因为他从未通过任何亲属关系与其祖父相连。又被解除家长权的儿子所收养的子女,也不列为祖父的孙子女。被解除家长权的儿子的养子女不但不能在遗产继承上被列为死亡音的孙子女,而且也不能作为最近亲等血亲要求占有遗产。关于自权继承人的叙述到此为止。

  9.根据市民法被解除家长权的子女无任何继承权利;他们不是自权继承人,因为他们已不再处于家长权力之下,而且根据十二表法,他们也并无任何其他权利据以继承遗产。但是大法官本于自然公正之道,赋予他们“给予子女”的遗产占有①,完全如同在家长死亡时他们处于其权力下一样,不论除他们以外是否另有自权继承人。因此,如有子女两人,一人已被解除家长权,另一人在被继承人死亡时处于其权力下,根据市民法后者才是唯一的继承人,即唯一的自权继承人,但是被解除家长权的儿子,由于大法官的恩典,亦准许取得一部分遗产,因而自权继承人仅成为遗产一部分的继承人。

  10.被解除家长权的人自愿受人收养者,不得作为子女而占有其生父的遗产,但以生父死时他们仍在收养者家中者为限。但生父在世时被养父解除家长权的,仍准许其占有生父的遗产,如同他们被生父解除家长权后从未进入收养者家中一样。因此对养父说来,他们从此成为家外人。可是如果他们在生父死后被养父解除家长权,他们同样成为养父的家外人,但是不因而在继承生父遗产上取得子女的地位。作出这样的规定,是因为让养父有权任意决定生父的遗产应属于谁,是属于他的子女或是属于宗亲,这是不合理的。

  11.由此可见,养子女的权利比不上亲生子女的权利,因为后者被解除家长权之后,由于大法官的恩典,仍可保持他们根据市民法业已丧失的子女地位。但养子女一旦被解除家长权,则根据市民法丧失子女的地位,又不能获得大法官的救助。这一区别是正确的,因为市民法不能毁灭自然权利,不能因为他们不再是自权继承人,所以也不再是儿子或女儿、孙子或孙女了。至于养子女一旦被解除家长权,即成为家外人;由于收养所取得的子女的名义和权利,也可以通过另一种市民法上的制度即解除家长权而丧失。

  12.同一规则适用于大法官容许被漏列的子女——即未被指定为继承人又未正式取消继承人资格的子女——不依据遗嘱内容取得的遗产占有;因为大法官允许在家长死亡时处于其权力下的人,以及被解除家长权的人,取得这种遗产占有,而排斥在亲生家长死亡时已进入收养者家中的那些人。同样,被养父解除家长权的养子女,既不能继承死时无遗嘱的养父,更不能不依据养父遗嘱内容而取得遗产占有,因为他们已不再列为他的子女了。

  13.但必须注意,在其生父未留遗嘱死亡时尚在收养者家中,或以后被养父解除家长权的人,虽然不得根据大法官告示的这一部分而取得遗产的占有,但是可以根据告示的另一部分主张作为被继承人的血亲继承遗产。根据这一资格继承遗产,限于没有自权继承人被解除家长权的子女任何宗亲的情况,因为大法官首先让自权继承人和被解除家长权的子女,然后让法定继承人,最后让最近亲等的血亲继承。

  14.以上是古时的规则。但本皇帝宪令对于那些被生父给予他人收养的子女,作了若干修正。因为发现这样一些事例,即儿子由于被人收养而丧失了继承生父的权利,另一方面,收养关系又很容易通过解除家长权而消灭,结果他们既丧失继承生父又丧失继承养父的权利。朕按照惯常纠正错误的办法,制定宪令,规定生父把他的儿子给予他人收养的,儿子的全部权利原封不动,仿佛他始终是在生父的权力下,而未发生任何收养情事;但有一点例外,养父未留遗嘱而死亡时,他仍有可能继承其遗产。如养父立有遗嘱,无论根据市民法或大法官法,养子不得要求任何部分遗产,他既不得要求不依照遗嘱内容取得遗产占有,也不得主张遗嘱不合人情,因为养父并无任何义务指定或废除养子为继承人,因为他们之间并无自然联系。甚至根据萨宾元老院决议②,就三个兄弟中择一收养者亦同,因为即使在这种情况下,养子仍不取得养父财产的四分之一,也没有实现这种主张的诉权,但是本皇帝的宪令规定受嫡亲尊亲属收养的例外,因为他们按自然法和按市民法的权利是一致的,所以对于这种收养,朕维持古法规定的全部效力;对于家长委身受人自权收养的亦同。一切详细规定均见上述宪令正文。

  15.古法优待男系卑亲属,规定仅男系所出的孙子女得作为自权继承人,列于宗亲之前而继承遗产。至于女儿所生的孙子女,或孙女所生的曾孙子女,均列为血亲,应次于宗亲而继承其外祖父或外曾祖父的遗产,或继承祖母或曾祖母——无论父系和母系——的遗产。但是历代皇帝不能容忍这种违反自然法的情况继续存在而不予修正,由于孙子女和曾孙子女的名义是父系和母系卑亲属的通称,因此历代皇帝赋予他们同一权利和同一继承顺序。但是为了使不仅按自然法而且按古法都受到特惠的人们享有一些特殊的利益,历代皇帝认为上述属于母系的孙子女及其卑亲属的部分,应当减少一些,就是使他们取得比他们母亲或祖母所能取得的少三分之一;或者如果继承一个妇女的遗产,则比他们父亲或祖父,包括外祖父在内,所能取得的少三分之一;如果除了他们之外,并无其他卑亲属,而他们又承受了遗产,便不使宗亲继承。正如在儿子死亡时,十二表法使无论父系或母系的孙子女和曾孙子女在继承祖父遗产时取代他们父亲的地位一样,皇帝宪令也使他们取代他们母亲或祖母的地位,唯一不同的是受到上述三分之一的扣减。

  16.但是,由于宗亲和上述孙子女间的争执依然存在——这是因为宗亲根据某一宪令可以要求取得被继承人遗产四分之一的缘故——朕已废止这一宪令,而不容许它从《西奥多西汇纂》编进本皇帝的《法典》中。朕公布的宪令,完全不同于这一过去的法律,规定如果女儿所生的孙子女、或孙女所生的曾孙子女,或任何其他女系卑亲属还存在的话,宗亲即无任何继承权可言,以免来自旁系的亲属优先于直系卑亲属。朕现在重申前令,这一宪令从公布之日起按其内容发生全部效力。正如古法规定一个儿子和另一儿子的卑亲属之间不是按人而是按系分得遗产一样,朕规定这一分得遗产的办法,也适用于儿子和女儿所生的孙子女之间,或所有孙子女和其他卑亲属之间。这样,每一支系的子女可以取得他们父母或祖父母的部分而不受减损,假定一支只有一两个子女,另一支有三、四个,那么一两个子女的一支取得遗产的一半,三、四个子女的另一支取得另一半。

第二篇 宗亲的法定继承


  如无任何自权继承人,也无大法官或宪令规定与自权继承人一同继承遗产的人存在时,根据十二表法,遗产属于最近亲等的宗亲。

  1.在第一卷中已经阐明,宗亲是通过男系即父方而联系起来的血亲,也就是通过父方的血亲。因此,同父所生兄弟相互间的关系是宗亲,亦称父系血族,不问是否同母所生。同样,叔伯对其兄弟的儿子说来是宗亲,反过来亦同。又父系兄弟也是宗亲,他们是两个兄弟所生的儿子,亦称从兄弟。依此类推,直至更远亲等的宗亲。在父亲死后出生的,同样取得父系血族的权利。法律并不以遗产继承权赋予所有宗亲,而只赋予在确定被继承人死时无遗嘱这一事实之时的最近亲等的宗亲。

  2.宗亲的权利也可以由于收养而产生,因此亲生子与他们父亲所收养的儿子之间是宗亲关系。毫无疑问,他们都应当属于父系血族。因此,如果在你宗亲中有人,例如兄弟、叔伯或其他亲等较远的人收养子女,后者无疑将列为你的宗亲之一。

  3.在男性之间,宗亲关系,不问亲等远近,产生相互继承权。至于女性,人们认为只有姐妹才能根据父系血族的关系继承遗产,而不是更远亲等的亲属;而她们的男性宗亲,不问亲等远近,却都可以继承她们的遗产。因此,你能继承你兄弟的女儿、叔伯的女儿或姑母的女儿的遗产,可是她们却不能继承你的遗产。所以如此区分是因为以法律规定使遗产在多半情形下归属男性,似乎比较适当。但是把女性几乎一律作为家外人而加以排斥,显然是不公平的;所以大法官根据告示中关于以近亲名义取得遗产占有的部分允许她们取得遗产占有。但是根据这一部分的规定,这种主张必须以无任何宗亲或更近血亲存在时为限。十二表法当初未作出这种区分,它以法律所应有的简单,规定宗亲之间不问性别与亲等,一律可以相互继承,如同自权继承人一样。只是中期的法学,即在十二表法以后但在皇帝宪令以前的法学,才非常精细地作出了上述区分,并将女性全部排斥于宗亲遗产继承之外,而当时尚不知有其他继承办法。直至大法官在逐渐纠正狭隘的市民法,补充其缺陷中,才根据公平观点,在他们告示中增加了新的继承顺序。从此按亲等远近的血亲系统也被接受,大法官据以给予女性遗产占有,以资补救。大法官允许她们的这种遗产占有称由于血亲的遗产占有。可是朕还是回到十二表法,在这一点的立法上依照十二表法。虽然大法官的一片好心值得赞美,但是朕以为他们没有提供一个完备的纠正缺陷的办法。为什么在男女处于同一自然亲等,并且同具宗亲名义时,只准男性继承所有宗亲的遗产,而将女性,除了姐妹是唯一的例外,完全排除在外呢?因此,朕全部恢复原状,使一切规定符合十二表法。本皇帝宪令规定,具有法定身分者,即男系卑亲属,无论男女,一律可以按亲等的远近主张在无遗嘱情形下的法定继承权,不得因其不具有姐妹所有的父系血族权利而将其排除在外。

  4.朕还认为必须在宪令中加上一点,即把整个一个亲等,而且仅仅一个亲等,从血亲关系移置于法定继承中;因此,不仅如上所述,兄弟的子女可以继承他们叔伯的遗产,而且姐妹的子女,无论是同父的或同母的姐妹,得连同前者一起继承他们舅父的遗产,但只限于姐妹的子女,而不包括更远的亲等。因此,如果某人死亡,他对他的兄弟的子女说来是叔伯,对他的姐妹的子女说来是舅父,两支的子女一律可以继承,仿佛他们都是男系卑亲属而享有法定继承权。但这仅限于死亡者未遗有兄弟姐妹者为限,因为如有兄弟姐妹,他们又接受遗产,更远亲等自然一律排除,在这里遗产的分割是按人而不是按系。

  5.如果有不同亲等的几个宗亲存在,十二表法明白规定由最近亲等继承。因此,例如被继承人遗有兄弟一人,以及另一兄弟的儿子或叔伯,兄弟有优先权。虽然十二表法在规定由最近亲等继承时,亲等一词所使用的是单数,但是毫无疑问,如同一亲等有几个人时,应由他们一起继承。虽然最近亲等应指在几个不同亲等中比较最近的而言,但如几个宗亲是同一亲等,遗产无疑地应属于他们全体。

  6.在死亡者无遗嘱的情况下,最近宗亲即在被继承人死亡时最近亲等的宗亲。如死亡者立有遗嘱,最近宗亲为确定无人依遗嘱成为继承人时的最近宗亲,因为只有从那时起,才可以确定认为死时无遗嘱。有时可能在其死后一个很长时期才能确定,在此期间,最近宗亲可能死亡,则在遗嘱人死亡时并非最近宗亲的人成为最近宗亲。

  7.从前规定,在这种继承中,不存在依次继承的问题,这就是说,如最近宗亲根据上述有权继承遗产而拒不承受或在承受前死亡,在顺序上次于他的人并不因而有权继承。在这一点上,大法官又作了尽管是不完全的改进。他们不使宗亲陷于毫无补救的地位,而规定宗亲仍得作为血亲而继承遗产,虽然他们已被排除宗亲权利之外。朕为求法律尽可能完善其见,基于公平原则,制定关于保护人权利的宪令,并予公布,决定不否认宗亲有权依次继承。因为大法官所给予血亲的权利,若拒绝宗亲享有,那确实是荒谬,尤其是因为关于监护的负担,如缺乏最近亲等,即由顺序较次的人承担,这样就等于在负担方面承认依次原则,而在利益方面则不承认。

  8.家长按信用契约对子女、孙子女或其他卑亲属解除家长权的,仍享有法定继承权①。本皇帝宪令规定,现在对子女解除家长权的,一律视为按信用契约解除,这在古时则不然,家长必须在实行解除家长权时,明确订有信用契约,否则即无权继承。

第三篇 特图里安元老院决议


  十二表法是这样严格和这样优待男系卑亲属而排除通过女系相联系的人,甚至连母亲和她的子女之间也不得相互继承。可是大法官允许这些人仅以其血亲关系取得遗产占有,称为“给予血亲”的遗产占有。

  1.但是法律的这种严格性,随后终于缓和了,克劳提帝首创给予母亲亡子女遗产的法定继承权,以安慰她的伤感。

  2.随后在哈德里安帝年间,通过了特图里安元老院决议,一般规定母亲而非祖母有继承她亡子女的遗产的可悲权利。因此,如母亲是生来自由人,有子女三人,或她是被释放自由人有子女四人,她纵然处于家长权力下,仍得继承未留遗嘱的子女的遗产;但母亲如在他人权力之下,她只能奉她所在权力下的人的命令承受遗产。

  3.死亡者的子女,如果是自权继承人或处于自权继承人的地位,无论是第一亲等或较远亲等,其顺序先于母亲。如女儿死亡,根据宪令,她的子女的顺序先于她的母亲,即他们的祖母。死亡者的父亲较母亲为优先,祖父或曾祖父则并不优先,至少在继承遗产的竞争者限于他们与母亲的情况下是这样②。子女的同父兄弟排除母亲,但同父姐妹则与母亲共同继承。若死亡者遗有同父兄弟和姐妹各一人,母亲虽有足数子女而享有继承权,仍被兄弟所排除,因此遗产由兄弟姐妹平均分得。

  4.但是朕所编《法典》中辑入了一个宪令,在这一宪令中,朕考虑到自然理性,以及分娩对母亲带来的痛苦、危险甚至死亡,认为应对母亲给予照顾。因此朕认为如因偶然事故而使她在法律上遭受不利,那是极不公正的。母亲如系生来自由人而生育子女不到三人,或是被释放自由人而生育子女不到四人,都不应被剥夺继承子女遗产之权。因为她子女生得少,怎能认为是她的罪行呢?因此,我们以全部合法权利给予每个母亲,不问她是生来自由人或被释自由人,也不问她是否生育三个、四个子女,还是只生了一个子女,如子女死亡,母亲对于其遗产一律享有法定继承权。

  5.旧时皇帝有关继承权的宪令,对母亲说来,一部分有利,一部分不利;并不总是使她继承子女的全部遗产,在某些情况下,扣减三分之一以给予某个宗亲,在另一些情况下,恰恰相反,只给予母亲三分之一。朕以为正确的办法是,把母亲肯定地列在所有法定继承人之先,并使她不受任何扣减而继承子女的遗产;除非被继承人遗有兄弟姐妹,不问是同父所生或仅具有血亲权利。因此,一方面母亲列在所有法定继承人之先,另一方面她同被继承人的全体兄弟姐妹,不问是否享有法定继承权,共同继承,所应遵循的规则如下:如果被继承人除母亲外尚遗有在宗亲或血亲上的姐妹,母亲取得遗产半数,其余一半由姐妹分得之;但若被继承人死时无遗嘱,除母亲外遗有兄弟一人或兄弟几人,又或遗有兄弟和姐妹,无论具有宗亲权利或仅仅具有血亲权利,其遗产应按人进行分割。

  6.朕既然照顾了母亲的利益,母亲也必须照顾子女的福利。她们应该知道,如果她们不要求对子女指定监护人,或遇有监护人被撤销或被免除担任的情形而在一年之内不要求补缺,人们有理由排除她们继承未成熟时死亡的子女的遗产。

  7.即使子女的父亲无法确定,母亲仍得依特图里安元老院决议继承子女的遗产。

第四篇 奥尔斐特元老院决议


  反之,根据在玛尔库帝年间奥尔斐特和卢福担任执政官期间通过的奥尔斐特元老院决议①,子女也可继承未留遗嘱的亡母的遗产。因此,不问儿子或女儿,即使在他人的权力下,对于亡母的遗产都有法定继承权,而且列在其亡母的父系血族和宗亲之前。

  1.但是由于这一元老院决议并未规定孙子女对于祖母的遗产享有法定继承权,所以以后的皇帝宪令对此加以补充,现在孙子女与子女一样有权继承。

  2.必须指出,特图里安和奥尔斐特两元老院决议所赋予的那种继承权,不因身分减等而消灭。因为根据法律规则,身分减等不使后来法律所规定的法定继承消灭,而只影响十二表法所规定的法定继承权②。

  3.最后必须指出,生父不确定的子女,也可以根据这一元老院决议,继承他们母亲的遗产。

  4.如有几个法定继承人其中有放弃继承的,有由于死亡或其他原因而不能承受遗产的,他们的份额加添到承受遗产者的部分,如果承受遗产者死亡在先,加添部分①由其继承人取得。

第五篇 血亲继承


  在自权继承人、大法官和宪令列为自权继承人的人和法定继承人(即宗亲及根据上述元老院决议和本皇帝宪令列为宗亲的人)之后,大法官列入最近亲等的血亲继承。

  1.这里所考虑的是自然血亲;因此遭受身分减等的宗亲及其卑亲属,依十二表法的规定,虽然不包括在法定继承人之内,但是大法官把他们列为第三顺序。被解除家长权的兄弟姐妹是例外,但不包括他们的卑亲属。因为安纳斯塔西法③规定,他们与具有完整权利的兄弟一起,对他们兄弟或姐妹的遗产,享有法定继承权。该法不给予他们相等部分,而是根据宪令作了些扣减;它并把他们列在一切较远亲等的宗亲之先,哪怕后者未遭受身分减等,同时它当然把它们列在一切血亲之先。

  2.大法官又使通过女性关系的旁系亲属列在第三顺序,以亲等接近资格而继承。

  3.收养者家中的子女,也同列在第三顺序以继承其生父生母的遗产。

  4.显然,生父不确定的子女,无宗亲可言;因为宗亲关系从父、血亲关系从母,而他们是视为没有父亲的。根据同样理由,他们相互间不可能存在父系血族关系,因为父系血族是宗族的一种,因此他们相互间的关系只能是血亲,是通过母亲的血亲。所以,大法官告示中关于血亲以亲等接近而取得遗产占有的部分规定,对他们一律适用。

  5.这里有必要指出,无论根据十二表法,或根据关于准许法定继承人取得遗产占有的大法官告示,如系宗亲,即使是十亲等的远亲也可以继承遗产。但是大法官所规定血亲依亲等接近取得遗产占有的,以不超过六亲等为限,如系七亲等,仅以隔房堂兄弟姐妹的子女为限,始准取得遗产占有。

第六篇 血亲亲等


  这里有必要阐明血亲亲等的计算方法。关于这一问题,首先必须指出:血亲有时向上,有时向下,有时是横向亦即所谓向旁推算。向上为父母等尊亲属,向下为子女等卑亲属,向旁为兄弟姐妹及其所出,因而包括父系或母系的叔伯姨舅父母。血亲尊卑亲属从一亲等开始,旁系从二亲等开始。

  1.属于一亲等的,尊亲属为父母,卑亲属为子女。

  2.属于二亲等的,尊亲属为祖父母,卑亲属为孙子女,旁系为兄弟姐妹。

  3.属于三亲等的,尊亲属为曾祖父母,卑亲属为曾孙子女,旁系为兄弟姐妹的子女,因而还有叔伯父母等。叔伯是父亲的弟兄,希腊人称παCρω,舅父是母亲的弟兄,希腊人称μηCρω,叔伯舅父总称θDιE。姑母是父亲的姐妹,姨母是母亲的姐妹,总称θDια,也有人称她们为Cηθι的。

  4.属于四亲等的,尊亲属为高祖,卑亲属为玄孙,旁系为兄弟姐妹的孙子女,因而还有父亲的叔伯姑祖父母(即祖父的兄弟姐妹),母系的姨舅祖父母(即祖母的兄弟姐妹)和堂表兄弟、堂表姐妹(即兄弟姐妹之所出)。但是有人认为,严格说来,两姐妹之所出才能适当地称consobrini,或作conAsororini(姨表兄弟姐妹);至于两兄弟之所出,其适当名称为eratrespatrueles〔堂兄弟〕(两兄弟所生的女儿称sororespatrueles〔堂姐妹〕)。一个兄弟和一个姐妹之所出,其适当名称为amitini〔姑表或舅表兄弟姐妹〕(你的am-ta〔父系的姑母〕的子女称呼你为consobrinus〔姑表〕,你称呼他们为amiAtini〔舅表〕)。

  5.属于五亲等的,尊亲属为五世高祖,卑亲属为五世玄孙,旁系为兄弟姐妹的曾孙,因而还有曾祖父母的兄弟姐妹,此外还有堂表兄弟姐妹的子女和叔伯姑祖父母(姨舅祖父母)的子女。

  6.属于六亲等的,尊亲属为六世高祖,卑亲属为六世玄孙,旁系为兄弟姐妹的玄孙,因而还有高祖父母的兄弟姐妹,此外还有堂表侄及外甥(即堂表兄弟姐妹的子女,不问堂表兄弟姐妹是两个兄弟、两个姐妹或一个兄弟一个姐妹所出)。

  7.血亲亲等的计算方法,业已说得够明白了。根据上述例子,可以明白应该怎样进一步推算更远的亲等。总之每一代加一等。表明某人与另一人是哪一亲等的关系,比指出他本身在血亲关系上的称呼,要便利得多。

  8.宗亲亲等也以同样方法计算。

  9.但是使真理深深印入脑海,耳闻不如目睹;所以我们以为有必要在叙述计算亲等方法后,更提供图表一幅,以便青年学生可以通过耳闻与目睹,获得关于亲等的完整知识。

  (表见143页)10.当然,关于依亲等接近而许其取得遗产占有的那部分大法官告示,不适用于奴隶的血亲关系,因为古代法从来不承认这种血亲。但是朕所制定的关于保护人权利(这种权利到现在为止是十分模糊不清,而且非常混乱的)的宪令,基于人道观点,规定如果男奴跟一妇女,不论自由人或奴隶,生有子女,或在相反情形,女奴跟一男子,不论自由人或奴隶,生有子女,而以后父母获得自由,女奴所生的子女也获得了自由;或者母亲原是自由人,而父亲在她成为奴隶后与她生有子女,随后均获得了自由,上述这些情形,子女一律可以继承他们父母的遗产,保护人权利限于这一部分;陷于休止状态。因为朕不仅仅使这些子女继承他们父母的遗产,而且还使他们相互继承;不论他们全体都在奴隶状态中出生而在以后获得释放,或者他们还有在其父母获得自由后成胎出生的子女在一起,也不论他们是同胞或同父异母、异父同母,总之,他们完全象在合法婚姻关系存续中出生的一样。

  11.总结以上所述,可见同一亲等血亲往往并不都同样地继承遗产,并且亲等较近的也未必总占优先。既然自权继承人以及列为自权继承人的人应占第一位,显然被继承人的曾孙或玄孙会先于被继承人的父母兄弟而继承,尽管如上所述,父母是一亲等,兄弟是二亲等,曾孙却是三亲等,而玄孙则是四亲等血亲。又卑亲属在被继承死亡时是否在被继承人的权力下,或由于他们被解除家长权,或由于是被解除家长权者的子女而不在其权力之下,都没有关系;他们是否属于母系的卑亲属,也没有关系。

  12.如无自权继承人,亦无列为自权继承人的人,具有完整宗亲权利的宗亲,哪怕是极远亲等,一般地较更近亲等的血亲为优先。因此,叔伯的孙子或曾孙比舅父或姨母优先。

  当我们说最近亲等血亲的顺序在先,或相同亲等的血亲共同继承时,当然应以无自权继承人,亦无列为自权继承人的人存在,同时亦无按照前述原则具有优先权的宗亲存在时为限。

  至于被解除家长权的兄弟姐妹则除外,纵然他们遭到身分减等,仍先于较远亲等的一切宗亲继承他们兄弟姐妹的遗产。

第七篇 被释自由人的遗产继承


  现在谈被释自由人的遗产继承。过去被释自由人可以在遗嘱中漏列他的保护人而对遗嘱不发生影响,因为十二表法规定,仅在被释自由人死时无遗嘱,且无自权继承人时,始由保护人继承其遗产。因此,即使被释自由人死时无遗嘱,如其遗有自权继承人,保护人对他的财产将无任何权利可言。

  如所遗自权继承人是亲生子女,保护人固然不应有所抱怨;如系养子,则使保护人丧失一切权利,显然有失公平。

  1.因此,以后大法官告示就修正了这种不公平的法律。

  如果被释自由人立有遗嘱,他必须在遗嘱中订明以其财产半数遗给他的保护人。如未遗给保护人或所遗给者不足半数,保护人可以要求违背遗嘱内容取得半数的遗产占有。如被释自由人死时无遗嘱,而自权继承人系养子,保护人依然可以取得半数的遗产占有。但若遗有亲生子女,无论他们在被释自由人死亡时是在后者的权力之下,或者已被释放,或者已给人收养,保护人即被排除,但限于以下列情况,即亲生子女被指定为继承人而继承任何一部分遗产;或被漏列而根据大法官告示要求违背遗嘱内容取得遗产占有。因为被废除继承人资格的子女,在任何情况下都不能排除保护人。

  2.随后,巴比法扩大了富裕被释自由人的保护人的权利。它规定被释自由人的遗产价值达10万塞斯推尔捷乌斯②,而遗有子女少于三人时,不问他已立有遗嘱或死时无遗嘱,他的保护人对他的遗产享有均等的一份。因此,如这种被释自由人遗有一子或一女为其继承人,遗产半数应属于保护人,正如他死时留有遗嘱而未遗有子女一样。但如果他遗有两个继承人,不问儿子或女儿,保护人应得三分之一;有三个继承人时,保护人才被完全排除在外。

  3.但是本皇帝宪令——采取简要方式,并为便于大众了解起见,用希腊文写成——规定如下:被释自由人——不论男女——拥有的财产,所值不到100金币(这是根据伯比法所载金额折算,以每一金币等于1000塞斯推尔捷乌斯),如立有遗嘱,他的保护人对其遗产无任何权利。如其死时无遗嘱,亦未遗有子女,十二表法中规定的保护人权利全部维持。

  如其财产所值超过100金币,而遗有一个或几个卑亲属作为继承人或遗产占有人,不论性别和亲等,他或他们一律有权继承其家长的遗产,保护人及其子女都被排除在外。但若被释自由人死后未遗有子女,亦无遗嘱,男保护人或女保护人得继承其全部遗产。但如其留有遗嘱,但漏列男保护人或女保护人,同时他未遗有子女,或已取消子女的继承人资格,或是母亲或外祖父把儿孙等漏列(但是这种遗嘱不得称为不合人情),那么根据本皇帝宪令,男保护人或女保护人得通过违背遗嘱内容的遗产占有,取得三分之一遗产,而不象过去那样取得一半;如被释自由人以少于三分之一的财产遗给他们,则取得补足之数。这部分遗产,无任何负担,被释自由人对其子女所为的遗赠或信托遗给,都不从这部分中提供,而完全由保护人的共同继承人负担。朕又在上述宪令中综合了为确定这一部分法律所必要的若干其他裁决。从宪令中可以看出,不但男女保护人及其子女,而且他们的旁系亲属直到五亲等为止,都可以继承被释自由人的遗产。如果一个、两个或几个男女保护人有几个子女,以其亲等最近者继承被释自由人的遗产;遗产是按人而不是按系分割。这同样适用于旁系,因为朕把关于生来自由人和被释自由人的遗产继承法,规定得几乎完全相同。

  4.以上所述,现在适用于取得了罗马公民权的一切被释自由人,因为现在除此以外已无他种被释自由人了,现在已不再有降服者或拉丁人了①。拉丁人从来不享有任何法定继承权,纵然他们在生时是自由的,一旦断气,就立即丧失生命和自由;而他们的财产,根据朱尼·诺尔邦法②,正如奴隶的财产一样,作为特有财产而由释放者取得。随后,拉尔基安元老院决议③规定释放者的子女,如未被指名取消其继承人资格,在继承拉丁人财产方面,应较释放者所指定的家外继承人为优先。后来,图拉真帝的诏令规定,奴隶在未得主人同意或主人不知情情况下,因皇帝恩赐而取得罗马公民权的,在他在世时被视为罗马公民,死时视为拉丁人。鉴于上述种种情状的变化及其所发生的困难,朕制定宪令,永远废止朱尼·诺尔邦法、拉尔基安元老院决议和图拉真帝的诏令,因而一切被释自由人都成为罗马公民;朕还作出一些补充规定,使原来给予拉丁人身分的方式,使成为取得罗马公民的方式。

第八篇 被释自由人的指定分配


  最后,关于被释自由人的财产,必须指出,元老院已通过决议,规定被释自由人的财产虽然属于其保护人的列在同一亲等的子女共同所有,但家长得把被释自由人本人指定分配给子女中任何一人。因此,在他死亡后,被分配到被释自由人的子女,视为单独的保护人。至于在无任何指定分配行为时可同样对被释自由人的财产享有权利的其他子女,则完全被排除;但若指定分配的子女死后未遗有任何卑亲属,其他子女就恢复原来的权利。

  1.被释自由人,不问男性或女性,均得被指定分配给儿子或孙子,也可被指定分配给女儿或孙女。

  2.有两个或两个以上子女在其权力下的人,有指定分配的权力,把被释自由人不论男女指定分配给这些在其权力下的子女①。由此产生一个问题:如受分配的子女,以后被解除家长权,指定分配是否随之失效?答案是肯定的。这也是犹里安和其他人的意见。

  3.指定分配可用遗嘱或不用遗嘱方式,均无不可,保护人可以使用任何词句,在克劳提帝年间当卢福和斯加普拉担任执政官时期所通过的元老院决议中就是这样规定的。

第九篇 遗产占有


  遗产占有制度是大法官所实施的,目的在于修正古法。大法官的这种修正,不仅涉及无遗嘱的遗产,有如上述,而且涉及在订立遗嘱后死亡的人的遗产。如果死后出生的家外人被指定为继承人,虽然根据市民法,被指定者不得承受遗产,因为其指定行为无效;但是根据大法官法,他可以得到大法官的支持而取得遗产占有①。但是现在依据本皇帝宪令,他得被合法指定为继承人,如同并未被市民法所不承认一样。

  1.有时大法官赋予遗产占有,目的不是为了修正或推翻古法,而是为了加以肯定,因为他对于在合法遗嘱中被指定的继承人,也赋予依照遗嘱内容的遗产占有。同时在无遗嘱的情形下,他使自权继承人和宗亲取得遗产占有;而即使大法官不给予遗产占有,根据市民法,遗产依然属于他们所有。

  2.但是只是由大法官的规定而参加遗产继承的人,并不因而成为在法律上的继承人,因为大法官不能使任何人成为继承人。惟有通过法律或类似的立法文件,例如元老院决议和皇帝宪令,才能成为继承人。但是经大法官给予遗产占有的人,他们处于继承人的地位,称为遗产占有人。此外,大法官在给予遗产占有时又分成若干等级,目的在于避免死后无人继承。因此,十二表法中关于遗产继承的极其狭隘的规定,业经大法官基于公平合理的原则,予以扩展。

  3.有遗嘱的遗产占有如下:首先,对在遗嘱中被漏列的子女所给予的遗产占有,称违背遗嘱内容的遗产占有;其次,大法官对所有被合法指定的继承人所给予的遗产占有,称依照遗嘱内容的遗产占有①。规定了有遗嘱的情况之后,大法官进而规定未留遗嘱的情况。他以遗产占有给予:第一,自权继承人和根据大法官告示被列为自权继承人的人,这种遗产占有称“给予子女”的占有②;第二,法定继承人;第三,十种人,大法官把他们列在作为家外人的保护人之先,这些人是父母、祖父母(包括外祖父母在内)、子女、孙子女(包括外孙在内)、兄弟姐妹(同父异母和同母异父的都包括在内);第四,最近亲等血亲;第五,保护人家庭的最近成员;第六,男保护人和女保护人及其尊卑亲属;第七,配偶;第八,释放者的血亲。

  4.以上是大法官根据其权威所实施的遗产占有。朕从未忽视任何一点而致力于对一切加以修正,因此,在制定宪令时认为违背和依照遗嘱内容的遗产占有均属必不可少,应该保持下来;此外在无遗嘱的情况下,给予子女和法定继承人的遗产占有,也应保持下来。

  5.至于在大法官告示中位列第五的,即对十种人所给予的遗产占有,朕出于真诚的意愿,简要地指出这是多余的。

  因为这种遗产占有是把十种人列在作为家外人的保护人之先;但是根据朕关于解除对子女家长权的宪令,家长本人是实行解除家长权者,而且视为在成立信用契约下解除的。因此,这种特权必然属于他们所行使的家长权的解除之中,而给予十种人的遗产占有便成为多余的。因此朕把上述第五位的遗产占有取消,将原来的第六位升格为第五位,现在居第五位的是大法官赋予最近亲等血亲的遗产占有。

  6.原来位列第七的给予保护人家庭成员的占有,以及位列第八的给予男女保护人及其尊卑亲属的遗产占有,业经朕所制定的关于保护人权利的宪令予以废止。朕在对被释自由人的遗产继承比照生来自由人的遗产继承予以规定,只是对前者限制在五亲等内,使两者之间留有一些差别时认为违背遗嘱内容的遗产占有以及给予法定继承人和给予血亲的遗产占有已足以使提出权利主张的人达到其目的,上列原来两种遗产占有连同它们的精细区别所造成的困难,应一律取消。

  7.其他一种,即古人列为第九的给予配偶的遗产占有,完全保持下来,并被提升列为第六位。原来位列第十的给予保护人血亲的遗产占有,由于上述原因,已被恰当地取消了,因此现在有效的只有六种正常的遗产占有①。

  8.此外,又加上第七种遗产占有,这是大法官基于非常充分的理由规定的。因为告示最后载明,凡经法律、元老院决议或宪令明白规定给予遗产占有的人,准其取得这种遗产占有。大法官并没有把它固定地列为在无遗嘱或立有遗嘱情况下的遗产占有,而是根据具体情况不论被继承人是否立有遗嘱,给予这种遗产占有,作为那些根据由法律、元老院决议或皇帝宪令而成为继承遗产的人的最后的非常手段。

  9.大法官既然规定了好几种遗产继承,并把它们列成顺序,而且每一顺序中可能存在着不同亲等的几个人,因此一方面,为了使债权人不致迟迟无法行使起诉权,这就是说,使他有可对之起诉的当事人,另一方面,为了不使债权人轻易地取得被继承人的财产,并专考虑自己的利益,大法官规定了申请遗产占有的一定期限:对于尊亲属和子女,不论亲生的或收养的,其期限为一年,对于其他人为一百天。

  10.如在规定期限内不申请遗产占有,其遗产占有转到同一等级的其他人身上;如在同一等级中并无他人,根据大法官关于继承的告示,遗产占有给予次一等级的人,仿佛前一等级并不存在。但如有拒不承受所给予的遗产占有的,其他人毋庸等待申请遗产占有的规定期限届满,即可根据同一告示立即要求取得遗产占有。

  11.计算申请遗产占有的期限时,以每一可利用日为一日。

  12.历代皇帝就这一点作出了明智的规定,即任何人不必要提出正式申请,以便取得遗产占有,因为如果他表示承受的意思,不论采用任何方式,只要未超过规定期限,他就享有遗产占有的全部利益。

第十篇 通过自权者收养的财产取得


  此外还有一种概括继承,在十二表法和大法官告示中都无规定,而是根据普遍同意的法则实施的。

  1.过去,如家长委身而受他人自权者收养,他的一切财物,不论有形体的和无形体的,以及一切债权,一律由养父取得,并属于他所有;但随身分减等而消灭的例外,例如给付劳务的债务和宗亲权利。过去,使用权和用益权亦列为例外,但本皇帝宪令规定它们不因身分小减等而消灭。

  2.但是现在,通过自权者收养所取得的被限定在与生父所能取得的相同的范围之内。不论生父或养父,对于家子从家外来源所取得的东西,仅享有用益权,所有权仍由儿子保留。养子在收养者家中死亡时,财产移转于养父,但死后遗有其他人,而且根据本皇帝宪令,就某些不可能为家长取得之物,较家长优先继承者,不在此限。

  3.反之,在自权者收养中,养父依法不受养子所负债务的拘束,但他得以其儿子的名义被诉。如他拒绝为其儿子承担债务,债权人经主管行政长官批准,得依法扣押并出卖那些财产,这些财产,包括用益权在内,如果债务人不处于他人权力下应该属于他所有。

第十一篇 为了维护自由而对之判给遗产的人


  玛尔库帝宪令增加了一种新的遗产继承。经主人在遗嘱中载明予以释放的奴隶,如因无人根据遗嘱承受遗产,而申请将遗产判给他们,以便实施释放条款,其申请应予照准。玛尔库帝对波庇里·卢福的批复,就是这样规定的。

  1.批复措词如下:“如果维琪尼·伐仑斯在遗嘱中载明给予某些奴隶自由,死后未遗有任何在无遗嘱情况下的继承人,因而他的遗产应被出卖,有权受理这种事件的长官,应考虑你为了维护那些人的自由,无论是直接给予的或通过信托遗给的,而要求把遗产判给你所有的申请,以你应向债权人提供担保清偿每一个人的全部债务为条件。被直接给予自由的人们,将获得自由,完全如同遗产被承受一样;而那些被指定应由继承人释放的人们,只从你处获得自由,除非你在要求把遗产判给你时,附加这样的条件,即直接从遗嘱获得自由的人,也成为你所释放的自由人,因为如果能获得自由的那些人予以同意,你的意愿将获得批准。为了在这一批复中规定的利益,不因另一事由即国库扣押遗产而消失,应让国库管理人知道,给予自由较财产上利益尤为重要。因此执行扣押就应该能达到维护人们自由的目的,这些人倘若有人根据遗嘱而承受遗产,本是能获得自由的。”2.这一批复既有利于授予自由的行为,又有利于已死的遗嘱人,因为他的遗产可以免被债权人扣押和出卖。当然,既然遗产已被判给以维护自由,它便不能被债权人出卖;因为现在已有人替死亡者承担,而且很有效地替他承担债务,他向债权人提供了清偿全部债务的保证。

  3.以遗嘱给予自由时,这一批复总是可以适用的。但若某一主人死时无遗嘱,仅在遗命书启中载明给予他的奴隶自由,而且在未留遗嘱情形下无任何人承受遗产,在这种情况下,应如何办理。宪令的规定仍应推广适用于上述情况。当然,如果死亡者留有遗嘱,以遗命书启给予自由便是有效的。

  4.依照宪令的明文规定,只是在死时无遗嘱,而且无任何继承人时才能适用。因此,如果未能确定是否有继承人存在,便将无从适用宪令。能肯定无任何继承人存在时,宪令才能生效。

  5.如果有权回复原状的人,拒不承受遗产,而且他始终有回复原状的可能,是否仍可适用宪令呢?这里,可以把遗产判给申请人。但为了维护自由而判给遗产之后,继承人回复了原状,应如何办理?答案是:一经给予自由,自由即不得撤销。

  6.这一宪令的目的在于维护授予自由的行为,因此,如未给予自由,就无从适用宪令。如主人生前以自由赠与奴隶,或为死因赠与,奴隶为了不致发生债权人是否因而受到欺诈的任何问题,于是申请判给遗产,其申请可否允许呢?朕以为纵使宪令无明文规定,一般说来仍可允许。

  7.鉴于这一宪令缺陷很多,朕已制定公布了极为完备的一项宪令,载有许多规定,使这种继承的法规得以补充完备。

  阅读宪令正文,便很容易了解。

第十二篇 废止有关出卖财产的财产承受和根据


  克劳第元老院决议的概括取得过去,还有在上述各种遗产继承以前的其他几种概括的财产承受,例如出卖财产,这是为了有关出卖债务人的财产而规定的无数手续。这在采用正常程序时期一直是通行的。但是以后,由于采用了非正常程序,出卖财产随同正常程序一起消失。现在债权人只能根据审判员的命令占有债务人的财产,按他们自己认为适当的方法加以处理。这个问题详见《学说汇纂》。

  1.根据克劳第元老院决议,还有一种极恶劣的概括取得方式。如一自由女性热恋一个奴隶,根据这一元老院决议,她既丧失自由,又连带丧失财产。朕认为这不合于我们的时代,因此已在我们帝国中废止,而且不准将其辑入《学说汇纂》中。

第十三篇 债务


  现在谈债务。债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。

  1.一切债务得大致为两类,即市民法上的和大法官法上的债务。市民法上的债务是经法律规定的,或至少是经市民法承认的,大法官法上的债务是大法官根据其职权所创设的,亦称长官法上的债务。

  2.债务得再分为四种,即契约的债、准契约的债、不法行为的债和准不法行为的债。首先论述契约的债,得更细分为四种,根据它以要物、口头、书面或诺成的方式缔结而分,分述如次。

第十四篇 以要物方式缔结债务的各种方式


  以要物方式缔结的债务,可举消费借贷为例。消费借贷的债务总是适用于可以称量计数的物,例如酒、油、小麦、钱币、铜、银、金等,以计量计算的这些东西我们给予受领人,成为受领人所有。归还给我们的,不是原物,而是同一性质、同一质量的物。Mutuum(消费借贷)一字即由此而来,意即我所给予你的,已由我移转于你而现在成为你的了。从这种契约所产生的诉权称请求返还之诉。

  1.如领受他人出于错误所作的并无给付义务的给付,则以要物方式负债;原告得对他提起请求返还之诉,请求返还某物。因为对他可以提起“如果看来他应给予”②公式的请求返还之诉,犹如他受到消费借贷一样。因此,如果不得监护人的核准,而且出于错误而向受监护人为给付的,不得对后者提起不应给付而给付所产生的请求返还之诉③,这同他受到消费借贷而不能对他享有这种诉权一样。这种债务看来不是根据契约发生的,因为他既以清偿的意思为给付,其本意是要消灭债务而不是缔结契约。

  2.同样,如以某物给予他人使用,也就是说,把某物以使用借贷名义给予他人,该他人以要物方式负债,可对该他人提起使用借贷之诉。但他和受领消费借贷者之间,存在着巨大差别,因为给予他的物并不成为他的所有物,因此之故,他应返还原物。消费借贷者,如因偶然事故,例如火灾、房屋倒塌、船舶遇难、盗贼,敌人的袭击,而丧失其所受领的物,仍然受债务的拘束。至于使用借贷者,当然应以极大注意保管其物;如果仅仅以他惯常对自己所有的物所尽的注意加以保管而其他更小心的人能更妥为保管的话,那就仍有未足。但是他对于因不可抗力或非常事故发生的损害,则不负责任,除非事故是由于他的过错所造成的。可是,假若你在旅行中随身携带借用物,遇盗贼敌人袭击,或因船舶遭难而丧失时,毫无疑问,仍应负返还之责①。所谓使用借贷是指不给予或不商定报酬而使用他人给予的物,否则,如果给予报酬,那就是物的租赁;使用借贷应该是无偿的。

  3.受物的寄托的人,亦以要物方式负债,可对他提起寄托之诉,因为他应返还其所受领的原物。但他仅就其欺诈行为,而不就其过错如疏忽大意负责。因此,寄托物未经妥慎保管而被窃,受寄人不负责任,因为把物交由疏忽的友人保管而发生了损失,应归咎于寄托人本身的粗心大意。

  4.接受质物的债权人亦以要物方式负债,因为可对他提起质物之诉,他有义务返还其所受领的质物。但质物是为了双方的利益,一方面使债务人更容易获得借款,另一方面使债权人更有保证获得清偿,所以规定债权人以最大注意保管质物就够了。如已尽了注意,但由于偶然事故,致使质物灭失的,债权人不负责任,并且不妨碍他行使债权。

第十五篇 口头债务


  口头债务的缔结采用问答方式,指明某人应向我们给予某物或作出某事。它产生两种诉权:如果口约是确定的,则产生请求返还之诉;如果口约是不确定的,则产生要式口约之诉。要式口约之名来自stipulum一词,此词在古时指“固定”而言,大致源出于stipes(躯干)一词。

  1.过去在成立这种口约时所用词句如下:“你承担吗?——我承担。你承诺吗?——我承诺。你是出于真诚而承诺的吗?——我是出于真诚而承诺的。你保证吗?——我保证。你将给我吗?——我将给你。你将做吗?——我将做。”至于问答所使用的是拉丁文、希腊文或任何其他语文,并无出入,只要当事人双方能相互了解就行。此外也不需要双方使用同一种语文,只要所答与所问相合即可。因此,两个希腊人很可以使用拉丁文成立口约。过去,人们必须使用那些要式词句,随后列奥帝制定宪令①,废止词句的严格形式,规定只要当事人双方互相了解而且有相同的意思即可,不问用以表达的是哪些词句。

  2.要式口约可以是单纯的,也可以附有期日或条件。单纯的要式口约如下:“你承诺给我五个金币吗?”在这种情况下,可以立刻请求你给付。至于附期日的,指在问答时附加支付日期,例如“你承诺在三月一日给我十个金币吗?”附期日的问答,一经成立,立即发生债的关系,但在期日未到之前,不得请求给付,而且即使在到期的那一天,也不得提出请求,因为这一整天应留给债务人设法支付;在这一天未过去前,不能断定在承诺给付的那一天未作出给付。

  3.如你进行这样的问话:“你承诺在我活着的时候每年给我十个金币吗?”这一债务应认为是单纯的,永久性的,因为债务的到期不能限制在一定期间。但若继承人提出请求时,他的请求将因对方提出基于既成约定的抗辩而遭驳回。

  4.附条件的要式口约,指债务等到发生或不发生某一不确定事件时,始生效力;例如,“如果铁提成为执政官,你承诺给我五个金币吗?”又如进行这样的问话:“如果我不上朱庇特神殿,你承诺给我五个金币吗?”这与问答指明在他死时给他是完全一样的。基于附条件的要式口约,只产生对债的一种期望,如在我们死时条件尚未成就,我们得将此期望转给我们的继承人。

  5.人们往往在要式口约中附加地点,例如,“你承诺在迦太基给我吗?”这种要式口约看来虽然是单纯的,但是必然包括某种迟延,以便承诺者得以在迦太基给付。因此,如果在罗马进行问答:“你承诺今天在迦太基给我吗?”这种口约根本无效,因为所承诺的事是不可能实现的。

  6.附加的条件涉及过去或现在的,或使债务自始无效,或者根本不发生推迟债务的作用。例如,“如果铁提已经是执政官,或梅维现在活着,你承诺给我吗?”因为如果这些事不是事实,要式口约无效,如果是事实,它马上有效,因为按其本身已是确定的事物,纵然我们并不确知,并不使债务迟延生效。

  7.不但对物而且对事也可以成立要式口约,如就做或不做某事成立要式口约。在这种要式口约中,最好附加罚则,以免要式口约中涉及的数量不能确定,因而原告对于自己的利益范围,负有举证的义务。因此在进行问答要某人做某事时,应附加罚则如下:“如不做某事,你承诺给我十个金币作为罚金吗?”如在同一次问答中,指明应做某些事,不应做某些其他事,就应该加上以下这类的话:“如违反约定做某事或不做约定所应做的某事,你承诺给我十个金币作为罚金吗?”

第十六篇 几个口约者和几个承诺者


  两个或两个以上的人得在口约或承诺中成为共同的一方。在进行问答中,承诺者在全体发问之后答说:“我承担”,例如,他在两个人分别提问后回答说:“我承诺给予你们每个人……”。否则,如果他先答复铁提,然后在另一个人发问后,又作一次答复,此时就有两个独立的债务,而不应认为是两个共同口约者。两个或两个以上的共同承诺者的情况如下,例如,在铁提提问:“梅维,你承诺给我五个金币吗?塞伊,你承诺给我五个金币吗?”之后,他们每个人分别回答说:“我承诺给你”。

  1.根据这种债务,每个口约者有受领全部清偿的权利,每个承诺者负有为全部清偿的义务。但每一债务所涉及的只是同一物,因此,其中一人受领或其中一人清偿,就使债务对全体债权人来说归于消灭,并使全体债务人不再受其拘束。

  2.两个共同承诺者中,一人可承担不附条件的债务,另一人可承担附有期日或条件的债务;所附期日或条件,并不妨碍向承担单纯债务的人请求清偿。

第十七篇 奴隶的要式口约


  奴隶基于他主人的人格有权缔结要式口约。由于遗产往往代表被继承人的人格,所以在承受遗产前,属于遗产中的奴隶所缔结的要式口约,其利益归属于遗产,亦即归属于后来承受遗产的继承人。

  1.奴隶无论为他的主人,或为他自己,或为他的同伴奴隶,或为不指名的人缔结要式口约,其利益一律归属于他的主人。以上所述,同样适用于在家长权力下的子女为他们父亲的利益取得的各种情况。

  2.如要式口约以许可做某事为内容,其全部利益属于口约者本人,例如,如奴隶在要式口约中指明,他方应准其驾车或驱牲畜通行,则仅仅他自己而不是他的主人才可以不受禁阻地通行。

  3.共有奴隶在成立要式口约时所得的利益,按各主人对他所享有部分的比例分别归于各主人,但他如奉其中一个主人之命或以一个主人的名义所作的口约,则不在此限;有此情况下,他仅仅为这一主人的利益取得。共有奴隶口约所涉及的物,不可能为另一主人的利益取得时,例如,他口约指明应给予的物是属于主人之一所有,则通过口约所取得的应归于他的主人之一。

第十八篇 要式口约的分类


  要式口约分为审判员的、大法官的、合意的和共同的——既是审判员又是大法官的要式口约。

  1.审判员的要式口约完全根据审判员的职权而产生,例如,提供不进行欺诈的担保,承诺追捕在逃奴隶或偿付奴隶身价等。

  2.大法官的要式口约完全根据大法官的职权而产生,例如关于防止损害的担保②或遗赠担保③的要式口约。大法官的要式口约包括市政官④的要式口约在内,因为这种口约同样是根据司法官的职权而来的。

  3.合意的要式口约指根据当事人双方的合意而缔结的口约,即既非出自审判员也非出自大法官的命令,而是根据缔约人的同意。可以说,有多少种能作为缔约的物,就有多少种合意的要式口约。

  4.共同的要式口约,例如旨在保全受监护人的利益的口约⑤,有时根据大法官命令缔结,有时在没有其他办法时由审判员命令给予受监护人担保,以保护其财产。关于某事须经

第十九篇 无效的要式口约


  一切能成为我们所有之物,无论是动产或不动产,都可以成为要式口约的标的物。

  1.但如缔结要式口约,以不存在或不可能存在的物为标的物,例如已死亡而误以为活着的斯提赫,或不可能有的怪兽,其要式口约无效。

  2.在要式口约中,以神圣物或宗教物(误认其受人类法律的支配),或以民众永久使用的公有物,例如广场、戏院等,或以自由人(误认为奴隶),或以不具有交易性的物,或以属于自己的物,为给付的标的物时也同样无效。要式口约并不因为公有物得成为私有物,自由人得变为奴隶,口约者得使物具有交易性,属于自己的物得不再为自己所有,而使它的效力成为悬案,这种口约是立即无效的。相反,如当初曾就物为有效的要式口约,事后口约的标的物并非由于承诺者的行为而成为上列种类之物,要式口约丧失效力。又下列口约也是自始无效的:“将来卢企·铁提成为奴隶时,你答应把他给我吗?”因为一切按其性质不得成为我们所有的物,在任何情况下,不得成为债务的标的物。

  3.任何人如果承担由另一人给予某物或做某事,例如承担由铁提给予五个金币,他不负义务;但如果他承担由他设法做到使铁提给予五个金币,则他负有义务而受拘束。

  4.任何人为自己不处于其权力下的第三人的利益所作的口约无效。但是可以用某种措词指出向第三人给付,例如提问措词如下:“你承诺给予我或塞伊吗?”,在这种情况下,仅口约者取得债权,但给付得向塞伊为之,纵然违背其意愿,给付仍然合法;债务人因而依法免除其债务,而口约者得对塞伊行使委任诉权。如果以口约使他人给付自己和自己不在其权力下的第三人十个金币,要式口约有效,但应向口约者给付要式口约中的全部标的物,还是其中半数,仍有疑问。经决定他所应给付的不超过半数。如果你为在你权力下的人作出口约,你是为你自己而取得,因为凡是能为你而取得的物,你说的话就等于是你儿子的话,你儿子的话就等于是你的话。

  5.又答与问不一致时,要式口约无效,例如,提问指明给予十个金币而回答承诺给予五个,或者相反;又或提问不附条件而回答的承诺则附有条件,或者相反;但其不一致须明白表达出来,例如提问是附有条件或期日的,而回答说:“我承诺今日如何如何”。但若只回答说:“我承诺”,应视为简短地答复同意提问中的条件或期日,在回答中没有必要重复提问者所表达的全部词句。

  6.你向在你权力下的人作出口约,或在你权力下的人向你作出口约,这种要式口约一律无效。奴隶不仅没有能力与他的主人成立债务,而且没有能力与任何其他人成立债务。但是家子则可以对他人承担债务。

  7.哑子既不得提问,也不得承诺,这是显然的。聋子也是如此,因为提问者应听到承诺者所说的话,承诺者也应听到提问者所说的话。由此可见,我们所指的不是听觉迟钝的人,而是根本丧失听觉的人。

  8.患精神病者不得进行任何法律行为,因为他不了解自己在做些什么。

  9.受监护人得为有效的法律行为,但如受监护人的行为须经监护人核准,监护人应参加,例如受监护人使自己负担债务的情况,但受监护人可以不得监护人的核准而使他人对他负担债务。

  10.以上所述受监护人,指具有一定识别能力者而言。幼儿或近似幼儿的人与患精神病者区别不大,因为这种年龄的人不具有识别能力。但是对于近似幼儿的人,为了他们的利益计,人们给予他们较有利的法律上解释,使他们具有与近似成熟者所享有的相同权利。但是在家长权力下的未成熟的儿子,纵然获得家长的核准,仍不得负担任何债务。

  11.债务附有不可能做到的条件的,其要式口约无效。不可能做到的条件指依事物的性质,其条件不可能完成者而言,例如说:“如果我以手指触天,你承诺吗?”但若在提问时说:“如果我不以手指触天,你承诺吗?”其债务应认为单纯而无条件的,可以立即请求履行债务。

  12.不在场的人之间成立的口头债务无效。但是这一原则可提供健讼者以争讼的口实,因为可能过了一个时候,他会主张说他自己或其对方并未在场。为求迅速结束这类诉讼案件起见,朕向在恺撒莱的律师们发出宪令,规定凡是载有当事人在场字样的文书,应视为无可辩驳的事实证据,除非提出这种无耻借口的人提出最明显的证据,无论以文书或可靠的人证,证明在缔约那天整个一天,他自己或其对方是在其他地方。

  13.过去,任何人不得以口约方式指明在他死亡后、或在承诺者死亡后把物给他①。在他人权力下的人也不得以口约约定在他所处于其权力下的人死亡后把物给他,因为他说的话应视为他父亲或他主人的话。又如提问说:“你承诺在我死亡前一日给我”或“在你死亡前一日给我吗?”这种要式口约无效。但上面已经提到,要式口约是根据缔约当事人的合意而生效的,因此朕已就这一点作了必要的修正;现在无论口约所应给予的物是在提问者或承诺者死亡后或死亡前不久给予,其要式口约一律有效。

  14.又如这样提出口约:“如果某船以后从亚洲开来,你承诺今日给我吗?”过去,这种要式口约无效,因为这是前后倒置。但是圣明的列奥帝认为这种称为前后倒置的要式口约,如果是有关嫁资的,不应认为无效,朕以为应赋予它全部效力;所以现在这种要式口约,不但关于嫁资的而且关于一切方面的,都一概有效。

  15.这样表述的要式口约,例如铁提说:“你承诺在我死亡时给”或“在你死亡时给我吗?”在古时有效,现在仍然有效。

  16.人们也可有效地订立口约在第三人死亡后给予某物。

  17.如在文件中写明某人已经承诺,这种承诺应认为是对先前发问的回答。

  18.当一个口约提问中包括数物,承诺者简单地回答说:“我答应给予”时,他负给予全部的义务。如他回答说将给予其中某一物或某些物时,他仅就回答中所提及的物负债。因为在一次提问中的几个口约,其中只有一个或几个视为已得到回答,就每一物,都应个别提问,个别回答。

  19.上面已经提到,无论何人不得为他人的利益缔结口约。因为要式口约债务的发明,目的是使每个人能取得为他本人的利益取得之物;如口约的物是给予他人的,对口约者将无任何利害关系。但如有人愿意为他人的利益作出口约,最好指明应付给他的罚金,这样一来,如果承诺者不履行其诺言,所约定的罚金,即使对诺言的履行无任何利害关系的口约人来说,依然有效。因为经约定罚金之后,所应考虑的不是口约人的利害关系,而是要式口约中规定的罚金数额。因此,如果任何人以口约给予铁提某物,这一口约无效,但若加上罚则:“你如不将某物给铁提,你承诺给我若干金币吗?”这种口约对承诺者就有约束力。

  20.可是,为他人利益所缔结的要式口约,对口约者有利害关系时,应认为有效。对受监护人开始行使职务的监护人,其后把职务移交共同监护人时,得以口约方式指明后者应保全受监护人的财产,因为口约者对履行承诺有利害关系,如果财产管理不善,他是要对受监护人负责的,这种债务是有拘束力的。又如口约指明向他的事务经管人为给付,这种要式口约也应认为有效。或口约指明向他的债权人为给付,口约者对承诺的履行亦有利害关系,因为他可以免于支付罚金,或他所抵押的不动产可以不被出卖。

  21.反过来,任何人承诺替他人履行债务的,并不受其诺言的拘束,除非承诺是在规定有罚金的情况下作出。

  22.就日后可能属于他的物而作的口约,指明在物成为他所有时给予他,这种口约无效。

  23.如提问人与承诺人所指的并非同一物,这与有问无答一样,不发生任何债务。例如,有人提问,指明你给予斯提赫某物,而你却认为他指的是潘斐鲁,以为潘斐鲁就是斯提赫。

  24.根据卑鄙的原因所作的承诺,例如承诺自杀或袭渎神明,其承诺无效。

  25.如口约附有条件,虽然口约者在条件未完成时死亡,但随后条件终于完成,此时他的继承人得请求履行承诺。也可对承诺者的继承人起诉。

  26.如口约指明在某年或某月给予某物,口约者在整个一年或整个一月未过去前,不得为有效的请求。

  27.如果你口约提明给予你一块土地或奴隶,你不能立即提出请求,而应让对方有交付所需的时间后,始得请求。

第二十篇 保证人

  被称为保证人的他人得为承诺者承担债务,债权人往往要求这样做,借以获得更大的保障。

  1.一切债务,无论是以要物、口头、书面或诺成的方式缔结的都能有保证人。又保证人所担保的,不问是市民法上的债务或自然的债务,均不重要;因此,任何人对第三人或对奴隶的主人,得就奴隶基于自然债务应对接受保证人为给付之物,担任奴隶的保证人。

  2.保证人不但自身负责,而且他的继承人也负责。

  3.债务的保证得发生于主债务之先或之后。

  4.如有多数保证人,无论人数多少,每个人都就全部债务负责,债权人得向其中任何一人请求全部清偿。但是根据哈德里安帝的批复,债权人必须对在诉讼时有支付能力的保证人分别提出请求。因此,在诉讼时保证人中有人无力支付时,其负担即落在其他保证人身上。但若保证人中一人向债权人为全部清偿,而主债务人无力支付,则损失由该保证人一人负担;这是他咎由自取,因为他本可以根据哈德里安帝的批复,主张对方的诉权仅限于他自己应负责的部分。

  5.保证人不得承担超过主债务人所负的债务,因为保证人的债务从属于主债务,而从债务不能比主债务更多。反之,他们可以承担较少的债务。因此,如果主债务人承诺给予十个金币,保证人可以就五个金币保证债务,反之则不可。又如主债务人的承诺是无条件的,保证人的承诺可以附有条件,反之则不可。多与少不但指数量而言,而且也指时间而言,多者指立刻给予某物,少者指一定时间后给予。

  6.保证人替主债务人作出了清偿,得对后者提起委任之诉,以求偿还。

  7.保证人得用希腊文表述负担债务,措词如下:我真心诚意命令,我说或我愿意;如果他用“我企求”字样,这与“我说”具有完全相同的意义。

  8.关于保证人要式口约,一般的规则是:其中载明已完成的事项,视为确实已经完成,因此,如果写明自己作为保证人负责,应认为一切必要仪式业已完成。

第二十一篇 书面债务

  过去有一种用书面缔结的债务,叫做用“记帐”方法缔结的,今天已不通行。但如果某人以书面声明负担一定金额的债务,而他先前从未受领这一金额,过了一个很长时期之后,他不能提出这一金额未曾向他支付的抗辩。这往往是旧时宪令所规定的,所以即使在今天,由于他不能解除给付的义务,他就应受其文书的拘束,根据文书产生了请求给付之诉,无须口头债务的存在。过去皇帝宪令规定提出抗辩的期限为五年。但为使债权人避免在一个过于长的时间内有受人欺诈而丧失金钱的危险,朕在宪令中规定缩短期限,使这种抗辩应在不超过两年的期间内提出。

第二十二篇 诺成债务

  关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立。上列各种契约,其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法,乃是因为其缔结既不需用文书,也不需要当事人在场;此外,也没有必要给予某物,只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此,双方不在一处,也可以缔结这种契约,例如利用书函或信使,均无不可。关于这些契约,当事人彼此之间应依公平原则履行债务;口头债务则不然:当事人一方提问,他方承诺。

第二十三篇 买卖

  当事人就价金取得协议时,即使价金尚未支付,亦未给付定金,买卖契约即告成立;给付定金不过是买卖契约已告成立的证明而已。上述系指不用书面缔结的买卖契约而言,关于这种买卖契约的法律规定,朕并未改动。但是用书面缔结的买卖契约,本皇帝宪令规定非制作买卖文件,其契约不被认为完成。文件或由当事人亲笔书写,或由他人书写而经当事人签署;如由公证人制作,形式必须完备,并全部完成。因为如果必需的条件有欠缺,就会留有反悔余地,买受人或出卖人都可以撤回而不负担任何损失。但这是指尚未给付定金的情况而言。如已给付定金,无论买卖契约是否以书面订立,拒绝履行债务的一方,如系买受人,则丧失他所给予的定金,如系出卖人,则必须加倍偿还其所受领的定金,尽管双方关于定金并无任何明白的约定。

  1.当事人必须就价金取得协议,因为没有价金就没有买卖。又价金必须是确定的,如果当事人同意,以铁提对物的估价作为价金,买卖契约是否成立,前人有很大争论。朕决定,如买卖的价金由第三者确定,则买卖契约的成立,必须具备这一条件;如被指定的第三者确定了价金,一方即照此数作为价金支付,他方则交付其物,买卖行为从而完成,买受人根据买受行为而享有诉权,出卖人根据出卖行为而享有诉权。但如果被指定的第三者不愿或不能规定价金,由于价金未经确定,买卖即无效。对于买卖所采用的这一法律原则,以之适用于租赁契约,也是合理的。

  2.价金应以一定金额为其内容。奴隶、土地、宽袍等是否也可构成价金,议论纷纭,莫衷一是。萨宾和卡西认为是可以的。正因为如此,所以常常说物的交换是一种买卖,而且这种买卖是最古老的买卖。他们引用希腊诗人荷马的诗句作为论据。荷马在有一处提到希腊军队用某些东西作为交换买酒时说:

  “长发垂肩的希腊人为了换取酒,

  有些人给铜,有些人给钢铁,

  另有些人给兽皮,甚至也有些人给牛,

  也有些人给奴隶”。

  相反一派的法学家则不以为然。他们认为交换是一回事,买卖是另一回事。否则在交换中无法指出哪一物是出卖的,哪一物是作为价金支付的;如果每一物既是出卖的,又作为价金支付,那就不合情理了。普洛库尔③认为交换是有别于买卖的特种契约的意见,占居了优势。他也引证了荷马的其他诗句而且提出了更强有力的理由作为论据。这种意见已为历代皇帝所采纳,而且也在本皇帝的《学说汇纂》中得到详尽阐明。

  3.买卖契约一经缔结,也就是说,不用书面缔结的买卖契约,一经当事人就价金取得协议时,即使买卖标的物尚未交付,买受人立即承担其物的一切风险。因此,如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤,卖出的建筑物全部或一部焚毁,卖出的土地全部或一部被激流冲去,或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而其面积或价值减损,其损失概由买受人负担,即使他未受领其物,仍应支付价金;因为如果出卖人方面没有欺诈或过错,对于所发生的一切出卖人不应受到影响。

  但若在买卖契约订立后,土地由于冲积而有所增益,其利益属于买受人,因为利益应由负担危险的人承受。至于被出卖的奴隶非由于出卖人的欺诈或过错而逃亡或被拐盗,必须区别情况,如出卖人承担保管奴隶的义务,直至交付时为止,则所发生的事故,归他负担;否则,他不负责任。以上所述同样适用于其他动物或其他物。但是无论如何,出卖人应将对物的诉权和对人的诉权移转于买受人,因为其物在未交付于买受人前,仍属于出卖人所有。关于窃盗之诉和不法损害财产之诉亦同。

  4.买卖可以附有条件,也可以不附条件。附有条件的买卖,例如,“如果在一定期间你喜欢斯提赫的话,我把他卖给你,价金若干”。

  5.明知其为神圣场地、宗教场地或公有场地,例如市场、教堂等而买受之,这种买卖无效。但若买受人受出卖人的欺骗,误信其为俗物或私有物而买受之,由于他不能取得其物,得行使根据买受而产生的诉权,以请求偿还如其不受欺骗所可得的利益。如误以自由人为奴隶而买受之,以上所述,同样适用。

第二十四篇 租赁

  租赁契约与买卖契约极相类似,并受相同法律规则的规定。在买卖契约中,价金一经商定,契约即告成立,同样,在租赁契约中,租金一经订定,契约即视为成立;出租人享有出租诉权,承租人享有承租诉权。

  1.以上关于由第三者决定价金的买卖所述种种,同样适用于由第三者决定租金的租赁关系。因此,如果让洗衣人洗涤或整洁衣服,或让裁缝裁制衣服,不订定报酬,而有意在事后按照双方所商定的付给,就不得视为租赁契约业已成立。

  但在这种情况下产生特定词句诉权。

  2.此外,正如人们常问是否可以通过物的交换而成立买卖契约那样,人们对于租赁也提出同一问题,如某人把物给予你使用或收益,而同时他从你处受领其他一物以供使用或收益作为代价的情况。业经决定这种情况不成立租赁契约而产生特种契约。例如,某人有一头牛,其邻居也有一头牛,他们同意互相出借各自的牛,为期十日,以便完成某项工作。如果一方的牛在他方那里死亡,既不因而产生出租诉权,也不产生承租诉权,此外也不产生使用借贷诉权,因为这里的借贷并不是无偿的,当事人可提起特定词句之诉。

  3.买卖契约与租赁契约如此相近,以致在某些场合,人们常问这是买卖契约呢还是租赁奖约?例如,所有人以土地交由他人永远收益,这就是说,只要不拖欠应支付的年租,所有人不得向承租人或其继承人,也不得向那些从承租人或其继承人那里以买卖、赠与、接受嫁资或其他名义取得土地的人,取回其土地。由于古人对于这种契约疑惑不定,有些人认为是租赁,另有些人认为是买卖,因此公布了日诺宪令,规定永佃契约具有特种性质,不得把它与租赁或买卖相混淆,它是根据其本身特殊的约定而生效的;如果有某种约定成立,应视为契约性质的一部分,双方必须遵守。如关于物的危险并无约定,则在物全部灭失时,其危险由所有人负担,在物一部灭失时,其损失由永佃权人负担。以上仍是应遵守的法律。

  4.又问,如铁提与银匠约定,后者以其自有赤金制成一定重量和式样的戒指,而前者许以比如说十个金币,这应视为买卖契约还是租赁契约?卡西说,就原料而言是一种买卖,就劳务而论则是租赁。业已决定这里只存在买卖契约。但若赤金是由铁提提供的,而劳务报酬亦经约定,则这个契约无疑是租赁关系契约。

  5.承租人的一切行为应遵循有关承租的规定,如规定有遗漏,应根据公平原则履行其义务。任何以使用衣服、银器或驭兽而给予或承诺给予代价的人,应按尽最大注意的善良管理人保管自己的物一样妥善保管其物。如已尽到这种注意,而仍不免发生事故致使物灭失者,他不负赔偿之责。

  6.承租人在租赁期间死亡的,他的继承人以同样条件继承其租赁。

第二十五篇 合伙

  人们所组织的合伙,或者包括双方的全部财产,这种合伙希腊人特称之为“共同体”,或者为了经营某种特定业务,例如买卖奴隶、油、酒或小麦。

  1.如未特别商定分配损益的比例,应视为平均分配。如经商定分配损益的比例,当事人应予遵守。如当事人双方商定以损益的三分之二分配于一方、三分之一分配于他方,这种约定的有效性,从未有人怀疑。

  2.但若铁提和塞伊双方约定以利益的三分之二和损失的三分之一分配于铁提,而以损失的三分之二和利益的三分之一分配于塞伊,这种约定应否认为有效,有人提出疑问。昆特·牟企·斯凯伏拉认为这种约定违反合伙的性质,因此不应认为有效。然而塞尔维·苏尔毕企的相反意见却占优势。他认为是有效的,因为某些合伙人的劳务往往如此可贵,以致应该使他们在合伙条件中获得较优越的待遇。毫无疑问可以组织这样的合伙,一方出资,他方不出资,而利益仍由双方共同取得,因为一方的劳务往往等于金钱。通行的意见与昆特·牟企·斯凯伏拉的意见如此背离,甚至人们承认,可以约定一方只分享利益而不分担损失,塞尔维·苏尔毕企就是一贯抱这种见解的。这必须理解为,如果一次业务获利,另一次亏损,应通盘计算,只将纯利视为利益。

  3.如仅对于一方面,例如对于利益或损失一方面,明确商定了分配比例,则对于没有提到的另一方面,其分配比例当然应认为是相同的。

  4.合伙在合伙人维持原议时一直继续存在;但如其中一人退出,合伙即行解散。如果他怀有秘密动机退出,想独吞将到手的利益,例如,包括全部财产的合伙中合伙人之一成为某遗产的继承人,他退出合伙,意图独吞遗产,则他将受到强制与其他合伙人分享这种利益。但若他未施心计退出而有所获得时,其利益单属于他一人所有。他方在一方退出后所取得的,也全部属于他个人所有。

  5.又合伙因合伙人中一人死亡而解散,因为缔结合伙契约的人是与自己所选定的特定人相结合的。如几个人合意组成合伙,即使其中一人死亡,几个合伙人还在,合伙仍因而解散,除非合伙契约另有规定。

  6.为经营单独一项业务而组成的合伙,在业务结束时,合伙也随之结束。

  7.合伙由于财产没收而解散,其理甚明,如合伙人中一人的全部财产被没收的情况,因为现在既由他人取代其地位,他应视为业已死亡。

  8.又若合伙人中一人因负债累累而让与其财产,于是其财产被出卖以偿付公私债务时,合伙也因而解散。但如合伙人同意继续维持合伙,应认为新合伙关系已开始。

  9.曾经发生下列问题:合伙人中一人是否仅就其故意行为,在合伙之诉上对其他合伙人负责,如同物的受寄人一样,或者也应就其过失即懈怠疏忽负责?通行见解以为他亦应就其过失负责。但他是否有过失,不应根据最大可能的注意的标准来衡量。如其以对管理自己事务所尽的注意用于管理合伙财产,他已经尽了足够的注意。因为接受疏忽大意的人为自己的合伙人,咎由自取,只怪他自己太不谨慎。

第二十六篇 委任

  委任契约的缔结有五种不同方式:某人或只为他自己的利益,或为他和你的利益,或只为第三者的利益,或为他和第三者的利益,或为你和第三者的利益,而委托你。专门为了你的利益的委任,完全是多余的,因此你们之间既不发生任何债务,也不发生委任诉权。

  1.为委任人的利益所缔结的委任契约,例如,某人委托你管理他的事务,或为他购买土地或替他作保。

  2.为你和委任人的利益所缔结的委任契约,例如,他委托你借钱给某人附有利息,而某人则把借来的钱用于委任人身上;或者你向他起诉请求使他履行保证债务,他就委托你向主债务人起诉,而由他负担危险;或委托你,在他负担危险的情况下,同他所指定的代理人,就他所应给付你的,订立要式口约。

  3.为第三者的利益所缔结的委任契约,例如某人委托你管理铁提的事务,或为铁提购买土地或替铁提作保。

  4.为委任人和第三者的利益所缔结的委任契约,例如某人委托你管理他和铁提的共同事务,或为他和铁提购买土地,或为他和铁提作保。

  5.为你和第三者的利益所缔结的委任契约,例如某人委托你借钱给铁提,附有利息。如果不附利息,那就专为第三者的利益所缔结的委任契约。

  6.专为你的利益所缔结的委任契约,例如某人委托你以你的钱去买地而不去生利,或相反地去生利而不去买地。这与其说是委任,毋宁应说是劝导,因而是无拘束力的,因为任何人不因劝导他人而受拘束,哪怕这种劝导对受劝导者是无益的,每个人都可以自由判断劝导是否有价值。因此,如果你家中有多余资金,某人劝你去购买某物或出借生利,虽然这笔买卖或借贷于你并不有利,你对他却不享有委托诉权。

  因此,有人发问,如果某人委托你把你的钱借给铁提,附有利息,是否可对他提起委任之诉?萨宾的意见占优势,他以为在这种场合,委任是有拘束力的,因为如果他不委任你,你不会借钱给铁提的。

  7.又违背善良风俗的委任契约是没有拘束力的,例如铁提委托你去偷盗,或对他人加以损害或伤害。虽然你由于这一事实而受处罚,你对铁提不享有任何诉权。

  8.受委任人不得逾越委任权限。例如某人委托你在一百金币限额内购买土地,或为铁提作保,你不得超过这一限额而购买或作保,否则你对他不享有委任诉权。所以萨宾和卡西主张,即使你在一百金币限额内提起诉讼,也是徒劳的。相反一派的法学家则认为你可以在一百金币限额内提起有效的诉讼,这一派的意见当然比较合理。如果你以少于限额之价购买,毫无疑问,你对委任人享有诉权,因为如果有人委托你在一百金币限额内购买土地,这种委任应认为如有可能的话,你应以比较低的价格购买。

  9.依法缔结的委任契约,在未开始履行前被撤销的,丧失其效力。

  10.开始履行委任契约以前,委任人或受委任人死亡者,委任契约丧失效力。但是考虑到实际效果,经决定在委任人死后,你如不知情而处理了委任事务,你可以提起委任之诉,否则你的正当而合理的不知情将给你带来损害。类似的决定是:如果在铁提的管事被释放后,债务人不知情而向他清偿的,债务人免除其债务;诚然,依照严格法,债务人既向不应受领的人清偿,他不得免除债务。

  11.任何人有拒绝接受委任的自由,但是既已接受,必须履行,否则应及早终止委任,以便委任人自己或使他人处理事务。除非提出终止委任时,委任人仍有充分机会完成其事务,否则委任人得对他提起委任之诉;但是因正当理由被阻止提出终止委任契约或不能及时提出的,不在此限。

  12.委任契约的生效得附期日或条件。

  13.最后必须指出,委任除非是无偿的,否则总是采取其他契约的形式,如果订明报酬的,就成为租赁契约了。一般说来,凡在不取报酬而接受责任的情况下所缔结的是委任契约或寄托契约,在同一情况下收取报酬的就成为租赁契约。

  因此,如把衣服交洗衣人洗涤或整洁,或交裁缝修补,而不给予或承诺给予报酬,就享有委任诉权。

第二十七篇 准契约的债务

  上面已列举各种不同的契约,现在谈那些正确说来不是根据契约发生的,但又不是由于侵权行为产生的债务,这种债务被认为仿佛是根据契约发生的。

  1.因此,如某人当他人不在时管理该人的事务,就产生双方相互间的诉权,称无因管理之诉,本人对管理人得提起正面诉讼,管理人对本人得提起反面诉讼。显然,严格说来这些诉权并不根据契约发生,因为它们仅在一方未受委任而自动地管理他方事务时发生;因此,其事务受人管理的本人,纵然不知情,也负有义务。这是为了考虑到实际效用而被认定的债务,使不在的人,不致由于当初急需动身未及委托他人管理其事务,而其事务无人过问。无疑,如果管理人不享有诉权,使本人偿还他在管理事务上可能支出的费用,任何人也不会去照管他人的事务的。另一方面,以对于本人有利的方式管理其事务的人,既然得使本人负担义务,同样他对本人也负有提出管理状况报告的义务。这里他必须以尽了最大注意的管理为标准,因为如果尽更大注意的人有可能把事务管理得更好的话,他即使尽了相当于处理自己事务的注意,也还是不够的。

  2.受监护之诉的监护人,严格说来,并不是根据契约而负担义务的,因为监护人和受监护人间根本未缔结任何契约。

  但是他显然不是根据侵权行为负担债务,所以他被认为是根据准契约而负责。这里双方相互享有诉权,不但受监护人对监护人享有监护诉权,另一方面,如监护人在管理受监护人财产时支出费用或负担债务,或以自己财产向受监护人的债权人提供担保,他对受监护人得提起监护反面诉讼。

  3.又如两人或数人并无合伙关系而共有一物,例如共同接受物的赠与或遗赠,其中一人由于单独收取了孳息或因他人为共有物支出了必要费用,他人可对其提起共有物分割之诉。严格说来,他的债务不是根据契约而来的,因为他们之间并无任何契约存在,但是由于他不是根据侵权行为负担债务的,所以被认为根据准契约而负有债务。

  4.在类似情况下,继承人中一人对共同继承人也同样负担债务,后者可对他提起遗产分割之诉。

  5.严格说来,继承人不是根据契约而对受遗赠人负担义务的,因为严格说来,受遗赠人从未同继承人或被继承人缔结任何契约;但是由于继承人不是根据侵权行为负担债务的,所以被认为根据准契约而负有债务。

  6.同样,误以为负债而向他人为清偿的,该他人视为根据准契约而负担债务。这里严格说来,绝难认为是根据契约负担债务,因为严格推究起来,应该说——正如上面所述——他是根据解除契约而不是缔结契约的行为而负担债务的;因为清偿一般是为了解除契约,而不是为了缔结契约①。虽然如此,这里的受领人仍负担债务,如同他所受领的是消费借贷,从而可对他提起请求返还之诉。

  7.但在某些场合,误以为负债而向他人所为的给付,不得请求返还。古人作出决定:如果由于否认债务而使返还的金额增加,则不得请求返还,例如根据亚奎里法和关于遗赠所提起的诉讼。古时这一规则,仅适用于采用宣告式遗赠特定物②的情况。本皇帝宪令,在赋予一切遗赠和信托遗给同一地位的同时,规定把这种增加,不加区别地扩及于一切遗赠和信托遗给;但这种规定并不适用于一切受遗赠人,而仅以某些遗赠和信托遗给为限,即对于人们基于宗教信仰和虔诚礼拜而尊敬的神圣寺院和其他崇敬场地所为的遗赠或信托遗给。对这种遗赠物,纵无给付义务,也不得请求返还。

第二十八篇 通过哪些人取得债权

  在阐述根据契约或准契约产生的各种债务之后,应该指出,我们不但通过我们自己,而且也可以通过在我们权力下的人,不论是我们的奴隶和儿子,取得债权。不过通过我们奴隶所取得的,全部属于我们所有,而通过在我们权力下的儿子基于债务关系所取得的,则按照本皇帝宪令所作出有关所有权与用益权之间的区分,加以处理;因此,行使诉权所获得的一切利益,其用益权属于父亲,所有权则属于儿子①;这是指由父亲根据本皇帝新宪令所规定的区分而提起的诉讼而言。

  1.又我们可以通过我们所善意占有的自由人和他人的奴隶而取得债权,但以下列两种情况为限,即债权是根据他们的劳动或我们所有之物而取得的。

  2.在上述两种情况下,我们也可通过我们对之享有用益权或使用权的奴隶取得债权。

  3.共有奴隶按其主人各自的应有部分而为他们取得,这是没有疑问的,除非他以指名方式为单独一个主人订立口约或受领物之交付,有此情况时,他只为这一主人的利益取得;例如他这样提问:“你承诺给予我的主人铁提吗?”。如果奴隶奉主人中一人之命提问,尽管过去这是一个疑难问题,本皇帝宪令已决定,奴隶仅为给予他命令的那个主人取得,已如上述。

  第二十九篇 债务消灭的方式一切债务,由于以应给付的物清偿,或经债权人同意以他物代为清偿而消灭。债务是由债务人清偿或由第三人代为清偿,无关宏旨,因为第三人既代为清偿,不论债务人知情与否,甚或违背其意愿,债务人仍免除其债务。主债务人清偿时,替他作保的一切人因而免去其债务,相反的情形也是一样,即若保证人清偿,不但他本人而且主债务人也免去其债务。

  1.又债务因假象受领而消灭。这是想像的清偿。铁提为了免除债务人对他所负的口头债务,他可以让债务人向他提出下列问句:“我所承诺给予你的东西,你受领了没有?”铁提答道:“我受领了”。假象受领也可以用希腊文表达,不过应与惯用的拉丁文句相符合:“你受领了若干银币没有?我受领了”。通过这种方式,仅口头债务消灭,以其他方式缔结的债务并不消灭。口头债务自然可用口头方式来消灭。但是根据其他原因的负债可以采用口约的方式,用假象受领的方式使之消灭。债务人既可就部分债务为有效的清偿,也可用假象受领以消灭部分债务。

  2.创制了一种新的要式口约,通称阿几里要式口约;如采用这种方式,不问哪种标的物的债务,都可以包括在要式口约内,并通过假象受领而消灭。阿几里要式口约发生债务更新的效力。加卢·阿几里拟定公式如下:“不论根据何种原因,你对我现在应该、将来应该、可能应该在现在或在将来一定期日给予或做的一切事物;我对你所得行使的一切对人诉权、对物诉权或非常诉权;你所取有、持有、占有或可能占有、或由于你的故意的过错而不再占有的属于我的一切东西;举凡以上种种事物价值多少,奥卢·亚及里就按多少口约由对方给予他,对方努梅里·奈吉迪也承诺给予他。”另一方面,努梅里·奈吉迪向奥卢·亚及里发问:“‘我今天在阿几里要式口约中向你承诺的一切,你承认受领吗?’奥卢·亚及里回答说:‘我承认受领了’,或‘我已记入而受领了’。”3.此外,债务因更新而消灭。例如塞伊与铁提就你对塞伊的负债成立要式口约。由于新债务人的参加,产生了新债务,前债务由于转变为新债务而消灭。以致可能有这样的情况,后来的要式口约虽然无效,前债务却因更新而消灭。因此如铁提与受监护人未得监护人的核准而就你对铁提的负债成立要式口约,铁提会丧失一切权利,因为前债务人已免除其债务,而后一债务是无效的。但若他与一个奴隶成立要式口约,情形则不同,因为此时原来债务人依然受债务的拘束,如同后来从未成立任何要式口约一样。如果你后来与之成立要式口约的是原债务人,则不发生更新,除非其中包括某种新内容,例如附加或取消条件、期日或保证人。至于由于附加条件而发生的更新,应指条件成就时始发生更新;如果条件不成就,原来债务依然有拘束力。古人一贯主张,只有在以更新的意图负担第二次债务时,始发生更新。因此什么时候应视为有更新意图的存在,不无疑问,各人都根据不同情况,提出各种不同的假设。所以朕公布宪令,明确规定,更新的发生,必须当事人明白表示他们是为了更新前债务而缔结新债务的,否则原来债务依然有拘束力,而第二次债务则是一种附加,这样,根据本皇帝宪令的规定,每一个契约产生一个有效的债务。详细规定见宪令本文。

  4.最后,以诺成方式缔结的债务,因当事人表达相反的意思而消灭。如果铁提与塞伊双方同意,由塞伊以一百金币购置在杜斯库朗的土地,随后,在契约尚未履行前,即在价金尚未支付或土地尚未交付前,他们同意撤销这一买卖,双方都因而免除债务。以上规则亦适用于租赁以及其他一切诺成契约。