法律的经济分析 - 现代北美法学流派之一

许多伟大的政治经济学家诸如斯密、边沁、穆勒和马克思都十分重视法律和经济之间的关系。奇怪的是，在20世纪的早期和中期，法律和经济的教学和研究几乎是在相互独立和互不沟通的情况下进行的。法律的研究似乎常常忽略了法律制度对经济的影响或者经济因素对法律制度运作的影响。同样地，许多经济学者因倾向于理论问题的数理模型化而轻视了机构因素对部分或整个经济在现实世界中实际运行的作用。

在1960年前，法律的经济分析在北美仅涉及反托拉斯法、公用事业法和公司法等。然而，在60年代初，美国的科斯写下了不朽的《社会成本问题》一文。<1> 接着美国的加尔布菜西对侵权法进行了经济分析。<2>美国的贝克则把经济分析的方法运用到非自愿交易的领域，如家庭法和刑法。<3>金融经济学家如美国的曼纳、基圣和默克林注重于对公司、证券法的系统经济分析。<4>

如果说这些学者只侧重于某一个或几个法学领域，那么美国的波时纳<5>的经济分析方法则涉及了无数法学领域。渐渐地，法经济学派吸引了愈来愈多的法学者和经济学者。专门的法经济学杂志的出现和法学院聘用经济学者又加强了法学和经济学的渗透并提高了法经济学派的地位。法经济学者的研究不仅仅针对市场行为，而且也针对非市场行为。公共选择理论把集体决策过程建立于一个理性和关心自身利益行为的系统里<6>，交易成本经济学试图解释达成合同的成本和收益对不同组织形式选择的意义。<7>

本文旨在通过对法律的经济分析的两种基本分析方法的讨论来说明法律的经济分析对立法和法学研究的作用。本文的另一个目的是略论法经济学对我国法学和经济学研究可能产生的影响。

一、实证和规范的经济分析


当代经济学研究的中心问题似乎是在资源有限的条件下如何进行选择的问题。因为资源是有限的，经济学假定任何个人或社区会或应该尽最大的努力去利用他或它所占有的有限资源去充分实现自己的(也许是无穷尽的)愿望。如果人们能以最小的代价创造等量的财富或以相同的代价生产出更多的财富，那么更多的个人或社区的目的可以得到满足。显然，在很重要的方面法律制度建立了一个可以给个人或团体进行各种不同选择的区域。在受制约的条件下如有限资源和法律禁止等来分析选择问题，法经济学者采用了两种概念上绝然不同的分析方法。实证经济分析方法的特点是其预测功能而规范经济分析方法的特点是价值判渐。相对而言，前种方法争议较少。

（一）实证的经济分析方法


就对法律问题进行实证分析而言，研究者会问如下的问题：如果这一法规或政策被采用，人们将怎样对这个法规或政策的经济影响进行预测呢？这里的经济影响主要指配置性的(如经济行为的模式)和财产分配性的(如得益者和受损者)。在预测人们的行为反应时，实证分析家假定大多数人在受限制的可供选择面前将会因自身利益的考虑而寻求个人功利或满足的最大化。功利和满足的种类是无穷尽的。有的人因献身于慈善事业而得到了满足，另外有人则因献身于教学而增加了自己的功利。也有的人由于从事吸毒而提高了自己的满足程度。因此，实证分析是建立于个体和主观的行为前提上的。

实证经济学能分析众多的法律问题。我们先来看经济学里的供求规律。传统的供求规律假定在大多数情况下，供给者在更高而不是更低的价格时愿意提供更多的产品和服务。这样供给的函数曲线是向左上方倾斜的。相反地，消费者则在更高而不是更低价格时减少需求。所以，需求的函数曲线是向右下方倾斜的。那么这条简单的供求规律对分析法规或法律机制有什么作用呢？对房租管制法规的分析能提供一个例子。

假如房租是由市场支配的，那么在一定房租下，房屋的供给和需求会达到平衡。如果政府因考虑低收入者是否租得起房屋而实行限制房租的法律政策，那么这将产生哪些影响呢？首先，限制房租的法律将导致房屋供给的减少而造成房屋短缺。这一不平衡又会产生其它后果。从供给方面来看，房东将减少房屋维修保养的投资。从需求方面讲，租房人的流动性将减少。他们到其它地方工作面临找房难的局面。当然，这里的部分影响是可以再用另外的法规来消除的。但是，这些影响将不可能完全被消除。一般地说符合人的利益激励机制的法律比限制人的行为规范的法律容易实施得多。

掌握各种法规的利益激励机制是对这些法律进行优劣评价的一个重要方面。尽管经济学者不能对政府要采用的某些法规进行价值判断，但他们能对实现该法规目的的各种方式进行比较以确定哪种方式是最经济的。如果最有效的方式并不影响其它的社会价值，那么该方式的采用是有社会意义的。

实证的分析方法也可对社会机构的选择作出推论。根据这一观点，任何一个在大规模程度上低效地提供“产品”的机构是不可能长期存在的。除非强制性的措施限制了其它不同的机构存在时，这个低效益的机构才会继续存在下去。

另外，实证的分析方法还可以对在存在交易成本时法规或法院判决对资源优置问题作出解释。在《社会成本问题》一文中，科斯作出了如下的描述：假如交易成本为零，那么法院的判决将不影响资源的最终优置。也就是说不管法院如何判决，双方当事人总是可通过判决后的自愿协商来取得对各自有利的结果。交易成本的概念是非常广的。它是双方为达成协议而需要花去的费用，如律师费、因损失时间而产生的费用、为搜集信息数据而花去的费用以及战略行为等等。在存在交易成本的社会里，法规的选择或法院的判决将影响资源优化。科斯定理告诉人们，在自愿交易而非强制性规定的情况下，达成交易的收益和成本决定了交易的种类和范围。

（二）规范的经济分析方法


同实证的经济分析方法一样，规范的经济分析方法也是建立于主观和个人判断的基础之上的。这种分析方法起源于福利经济学。运用这一分析方法的人通常会问这样的问题：假如这一交易会达成或这一政策被采纳或这个法规被通过，那么从受这些交易或政策或法规影响的人的角度看他们是否变得更好呢？在运用这一分析方法时，人们采用了两种不同的概念。一种是裴来多效益，<8>另一种是卡多勒一黑克思效益。<9>

一般地说，经协议而在市场上进行的交换常常符合裴来多效益，但政府的集体性决策则具卡多勒一黑克思效益。新古典经济学者通常比较赞同市场秩序和市场交换，并且怀疑决策者是否会无含糊地采纳增加社会福利的政策。对市场秩序的偏好是基于一个简单的(单纯的)前提：如果两个人为某个交易自愿地达成了协议，那么人们便可以假定这一交易使得他们俩人都变得更好，否则的话这俩人是不可能达成协议的。当然这一假定是可以被众多的市场失灵来否定的，如垄断、外部负效应以及信息不足等。

集体性的决策一般不是在人们自愿的基础上达成的。这些决策总会使某些人变得更好而另一些人比原来变得更坏。就是说集体性的决策会造成得益者和受损者。困难的是，决策者对得益者和受损者因这一决策而产生的福利影响是很难作出判断和衡量的。在许多情况下，判断某一决策不是简单的正确与错误之分，而是在多种价值相冲突的情况下选择某一特定的价值而已。

二、法律的经济分析对我国法学和经济学研究的借鉴


目前，我国法学和经济学的研究和教学的渗透性还很小，跨学科的研究非常有限。这一现象难以适应我国巨大而又快速的经济体制和法制的改革和变化。随着市场经济的建立，以法律手段来规范和调节社会经济生活的比重将不断上升。经济立法必须要考虑经济法规的社会经济效益。在中国这样一个人口众多而资源有限的社会里，经济学者不重视法律对经济生活的调节作用和法学者不顾及经济法规的社会经济意义的局面亟待改革。

法律的经济分析由于采纳了一些科学的经济分析手段而提高了对法规的社会经济作用的预测能力。对房租问题的分析可知限制房租的政策对房地产市场有重大的负影响。我国以前实行的严禁买卖、承租土地和低房租政策的后果现在还难以克服。

实证的经济分析方法告诉我们，除非强制性措施限制了其它机构的出现，任何一个在大规模程度上低效地提供“产品”的机构是不可能长期存在的。这条规律对我们选择市场机构和政治组织机构都具有十分重要的意义。过去我们限制了市场经济和市场机制。这使得缺乏经济效益的官僚的计划机构得以长期存在。计划经济的错误前提是计划者对信息的掌握是完全和彻底的。事实上为实行计划经济所需要的信息从来没有给予过并且永远不可能给予一个制定计划的个人或机构。从科斯定理也可以推知假如交易成本为零，那么在市场经济和计划经济之间的选择是无意义的，这两种经济同样是有效的。然而，人们并不生活在交易成本为零的理想社会里。这样，机构的选择变得何等重要。市场机构的选择要有利交易的进行和有利于降低交易成本。

市场的机构分析得出了不同机构竞争的重要性。用这个结论不难分析国有企业的结构性问题及其相应的对策。在其它情况相同的条件下，国有企业的效率要低于私有企业的效率。原因是国有企业中巨大的代理成本。在企业中，董事和经理是股东的代理人。在国有企业中，由于没有真正的股东对董事和经理人员实行监督和控制，代理人因不负责的行为和决策、偷赖和假公济私的行为而造成的损失远大于私有企业。企业结构性的问题一直是影响我国经济效益的关键因素。而宏观经济学和宏观控制的最大缺陷是不能解决企业的结构性缺陷。可以设想，一个国家在不能解决企业结构性缺陷而又不断扩大信贷和投资时，资源的浪费是惊人的。解决国有企业的代理成本问题必须通过立法去完善各种市场和非市场性的监督机制。建立高级管理人员市场、资本市场、产品市场、信息市场和兼并市场能有助于降低国有企业的代理成本。而要完善兼并市场，则除在少数例外的情况下，不能禁止私有企业对国有企业的兼并。资源转移是资源优化的必要条件，除非国有企业能在平等的条件下有效地竞争，他们的任务应限制在提供公共产品方面。

三、结尾


实证的经济分析方法因能对不同的政策和法规的资源分配影响作出预测和检测而对分析不同可供选择的法规和政策提供了非常有用和必不可少的分析工具。规范的经济分析方法对裴来多效益和卡多勒－黑克思效益的区别而形成了对市场或对政府政策的不同偏好。必须承认对规定裴来多效益的前提条件是非常困难的。在多元化的社会里，对卡多勒－黑克思效益的评价也是有极大的分歧的。就是实证的经济分析方法也不能对财产再分配和其它伦理价值作出恰当的判断。经济效益在一个多元化的社会里只是一种价值而已。当然，经济效益在任何社会里都是非常重要的。承认法律的经济分析是有限制的并不等于说它没有意义。任何对世界持单一价值的理伦最终是不能自圆其说的。可以肯定任何一个其它的法学流派也是有其缺陷和适用界限的。

<1> R. H. Coase, “The Problem of Social Cost” (1960) 3 Journal of Law and Economics 1.
<2> G. Calabresi, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts” (1961) 70 The Yale Law Journal 499.
<3> G. Becker, The Economic Approach to Human Behaviour (Chicago: University of Chicago Press, 1976): A Treaties on the Family (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1991).
<4> H. Manne, “Mergers and the Market for Corporate Control” (1965) 73 Journal of Political Economy; M. Jensen and W. Merkling, “The Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure” (1976) 3 Journal of Financial Economics 305.
<5> R. Posner, Economic Analysis of Law (Boston: Little, Brown and Company, 1982).
<6> J. Buchanan & G. Tullock, The Calculus of Consent (Ann Arbor: University of Michigan Press, 1962).
<7> H. Demsetz, “The Cost of Contracting” (1968) 82 Quarterly Journal of Economics 33: O. Williamson, “Transaction Cost Economics: The Governance of Contractual Relations” (1979) 22 Journal of Law and Economics 223.
<8> Pareto Efficiency.
<9> Kaldor-Hicks efficiency.