中国内地与澳门私法制度之比较
作者：姚新华 阅读4381次 更新时间：2003-02-27
引言
根据中葡两国政府于1987年4月13日的《联合声明》，中国政府将1999年12月20日恢复对澳门的治权，但根据《澳门特别行政区基本法》第八条的规定，澳门原有的法律将仍予以保留，因此，将来的澳门与中国大陆仍属于不同的法域，研究两地法律的不同特点与体系，对于协调两地的关系、解决两地的法律冲突以至于促进两地法律业者的对话和沟通，都具有相当重要的现实意义。
澳门的法律是由葡萄牙法律和澳门当地制订的法律构成的，特别能引起我兴趣的是，葡萄牙法律属于罗马日耳曼法系，而葡萄牙的私法采民商分立体制，其最初制定的民法典（1867年）和商法典（1888年）比较多地受法国的影响 ，但经过修订后，葡萄牙民法似乎更接近德国民法典的体系 。而中国内地私法，虽自民国始就走上了民商合一的体例，但从所移植法律的模板选择上，却始终将德国法作为首选 。就此而言，内地与澳门两地的私法比之内地与香港两地的法律应该有更多的共同点。内地与澳门两地虽属不同的法域，但两地都属大陆法系，指出这一点非常重要，两地私法之间的这一亲缘关系，是比较并沟通两地法律的基础和前提。
中国大陆的民法，主要由《民法通则》和三部合同法，以及新近公布的《担保法》等法律组成，商法则由《公司法》、《票据法》、《保险法》，以及有关破产方面的法律组成。另外，依《民法通则》的架构，知识产权方面的法律通常也被认为是属于民法的范畴。这里还必须指明的是，中国内地现在虽有被大陆法称之为“民法”及“商法”的私法规范，但1949年以来的中国大陆，却还没有作为大陆法形式上标记的法典化特色。所以，我在作两地私法比较时，在彼──选择的是在澳门实行的葡萄牙民商法律，在此──则以通说认可的、可与彼相比较的中华人民共和国的民商单行法规。
一、民法总则
这方面的制定法，在澳门见之于1967年9月4日第22869号训令，施行于澳门的1966年《葡萄牙法典》总则编共396个条文，在中国内地则是1986年公布的《民法通则》第一至第四章和第七章，计77个条文。规范差不多的内容，后者的条文数量只有前者的五分之一，其内容的稀薄是显而易见的，这也决定了比较只能是粗线条的。
（一）关于自然人
对于“人格”的规定，是最能体现民法人文关系的一项制度，罗马人的这一创造被大陆法系所有的民法典继承了下来。在汉语中，“人格”又称之“权利能力”。葡民法不仅规定了人格，而且还将人格权溶于人格，这与中国民法通则不同，后者将人格权置于分则，视人格权是与其它财产权相并列的民事权利。
在行为能力方面、葡民法沿袭罗马法传统，对未满18岁者，以亲权或监护补救，对成年人中的心智障碍者，另设禁治产制度。而华民通则为未成年人和心智障碍者统一设立无行为能力和限制行为能力人制度，其特点是对两类人一律以监护作为补救，摒弃了亲权和禁治产的概念。对于中国内地法律这一制度“革新”，在国内就有学者持以微词 。
对宣告失踪和宣告死亡的规定，两者相似，只是在宣告死亡的申请要件上，葡民法对失踪持续的期限（10年）要比华民通则规定的期限(4年)要长，笔者以为中国内地的规定更合理些。
（二）法人制度
法人是大陆民法特有的制度 ，葡华民法中皆设专章事定制。但在法人制度的最重要内容──关于法人的类型上，两国民法的规定则大相径庭。葡民法以法人成立的基础为因，将法人分为社团法人与财团法人，前者以社员的集合而组成法人，而后者则以捐助财产成立法人。中国内地的民通，基于立法时经济背景，以功能作为划分的标准，将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。以创造利润为责任的为企业法人，其它则是担负国家行政司法或公益职能的法人。相比较，葡民法中的法人分类更为科学，实践中也便于对法人的分类管理，而中国内地的分类法，有更多的计划经济的痕，例如事业单位法人，在计划体制中是指由国家预算全额拨款的部门，但在实行市场体制后，学校、科研院所都要靠收费或从事商业活动才能维持运转，这样事业与企业的界限就模糊了。因此法律所作的划分，也就失去其原有的意义了。这里葡民法的法人分类法是值得中国内地在修改民法时参考借鉴的。
（三）、法律行为
法律行为作为思辨哲学的产物，是由德民法典首创的，葡华民法都移植了这一制度，而且都将法律行为界定为合法的表意行为。但在无效民事行为的规定上，两国民法稍有不同，葡民法严格以法律行为的意思表示为要件，不符合该要件的，例如人身胁迫、标的不能或违法、目的违法等，视为确定（绝对）无效的民事行为，而对意思表示有瑕疵的，视为效力未定，是可撤销（相对无效）的民事行为。中国民通的规定，则带有更多的伦理色彩，在葡民法中作为可撒销民事行为的欺诈、精神胁迫 （Coação Moral）等，也列入绝对无效民事行为，这样就使中国内地法律划分无效和可撒销民事行为的标准呈二元论，既有逻辑的，又有伦理的。
（四）诉讼时效
因中国内地法律没有占有（取得）时效，故仅就两国的诉讼（消灭）时效作一比较。两国民法关于诉讼时效最大的不同，在于对时效的期限规定上。中国内地法律将诉讼时效划分为普通、特殊和长期时效三种。普通的为二年，长期的为二十年，特殊的则为一年或由特别法另行规定，如环保法规定环境污染受损害的赔偿请求权诉讼时效为三年，铁路法规定货损赔偿请求时效为180日等。葡民法将诉讼时效期间分为普通时效、五年时效、二年时效和六个月时效四种。其普通诉讼时效期间为二十年，与中国内地法律的规定相比，整整多出了一个人取得成年资格的成长期（18岁）。孰优孰劣，笔者不敢妄自评说，但随社会生活节奏的加速，时间价值日益被法律所尊重，各国立法的规定有缩短诉讼时效期间的趋势。如《拿破伦民法典》（1804年）为三十年，《日本民法》（1896年）为二十年，《中华民国民法》（1930年）为十五年，《苏俄民法典》（1964年）为三年等，皆可为证。
二、民法分则
葡萄牙民法的分则由物法、债法、家庭法、继承法四编组成。为简约文章的篇幅，本文仅就中葡两国的物法、债法作研究比较。
（一）物权法
物权是一种能对抗不特定第三人的财产权。在大陆法系的民法典中，物权被普遍采纳。不过，在中国内地的《民法通则》中，因受苏俄的影响，没有出现“物权”一词，而是用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”来概括物权所包含的内容。
根据物权法定主义原则，两国民法都对物权的类型加以厘定。葡民法将物权分为所有权（自物权）和他物权两类，在他物权又分用益物权和担保物权，用益物权指地上权、永佃权和地役权等，法律以详尽的条文对各类物权的得丧变更作了规定。相比较而言，中国内地法律对所有权和担保物权 的规定要完善些，对用益物权的规定不仅落伍，而且也显得混乱和不确定。例如宪法修正案和土地法早已允许土地可以有偿转让、抵押，但在《民法通则》中却还摆着禁止性条款（第80条第3款）。由此可以说明中国内地的物权法比之民法中的其它内容，更显得滞后于变化发展社会生活。正因为如此，新的物权法在草拟之中，所以就现行法与葡民法多作比较，意义不大。笔者以为，葡民法中的物权法结合自身国情，兼收法民法和德民法的物权法中较为成熟的内容的立法方法，是中国内地制定物权法时可以借鉴的．澳门作为葡民法的海外实施地，与大陆毗邻交流方便，今后不妨可以就物权法作专项交流，为中国的立法提供一些成功的经验。
（二）债权法
葡民法中的债法编，基本上是仿德国民法体例，在总共的16个章节中，分别对债的发生、类型、移转、担保、履行、消灭以及合同等内容作了详细的规定。从整体上说与中国民法通则中的债权体系相近 ，只是在侵权行为法上，葡民法从罗马法传统，将其视为债法发生的原因，列入债法范畴，而民法通则将之从债法抽出，编为独立的一章，并谓之“民事责任”。不过就具体内容而言，两国民法都对侵权行为采取过失责任原则，并以不问过失为例外。在债的其它部分中除合同外，应该说两国民法的规定也是相同点多于不同点。但葡民法对商业惯例肯认，是值得重建市场法律的中国内地立法者注意的。
令人遗憾的是，在债法的最重要组成部分──合同法方面，因中国内地现行的几部合同法都是计划经济时代的产物，将其与葡合同法作比较，显然是无意义的，而新的合同法虽已完成了草拟工作，但尚未公布，所以这方面研究工作只能有待来日再进行了。
三、商法
葡萄牙是实行民商分立的国家，其1988年的商法典共有四编，第一编商事总论，规定了商人、商行为、商业名称、商业帐薄、商业登记、经纪人等内容。第二编则是商法典的重点，其内容中不仅有公司、票据、保险、商业银行等规范，而且还包括担保、商业合同等规范。葡商法典的第三编和第四编分别是海商法与破产法。
与澳门现行的葡商法相比，中国内地目前已完成的商事法有公司法、票据法、银行法、海商法与企业破产法等法律。鉴于本文的容量所限拟就两地商事法的不同特点作一些比较。
（一）澳门商事法更具国际化特征
根据葡萄牙法律的规定，国际公约或双边协议可直接成为葡法律体系的组成部分，在经过一定的程序后，也可以延伸至澳门 。目前在澳门适用的有关商事方面的条约有4O多个 ，成为澳门商法的一个重要渊源。随着国际分工扩大、商业活动日益呈现国际化，作为内国法的商事法只有与国际接轨，才能保障本国与外界的商业交往。在这方面，中国内地的商事立法由于刚刚起步，虽然在立法时也注意了采用国际惯例，但在国际化方面显然要落后于澳门。
（二）澳门商事法具有体系化的特征
澳门实施的商法，由于采用法典化方式，显得体系完备，内容协调。中国大陆虽也属大陆法，但至今未采法典化的立法方式，民商法规范制定分属不同的官方机构，有时由于立法的思路、视野甚至利益分配的原因，使法律的内容互不协调，甚至还发生冲突。与澳门商事法相比，最突出的缺陷是法律不完整，例如虽然有了公司法而且还在制定合伙法，但却没有商业簿记、商业登记方面立法准备。
（三）澳门商事法更具私法的特征
民商法虽在法律的分类上被划入私法的范畴，在某种意义上甚至成为私法的同义语，但公法向私法的渗透，是自凯恩斯主义出现后，所有国家的私法都无法避免的现象，其中尤以商法为甚，这在客观上也是政府对经济生活承担一定责任的表现。但相比较而言，中国大陆的商事立法中，政府的主导性地位更突出些，澳门的商事立法，政府的地位更显消极些。例如在公司、银行的设立上，两地政府所扮演的角色就有很大的差别。这种差别的实质，反映了两地市场体制的不同特点，中国内地的市场经济是由以往完全是政府控制的计划经济体制转化过来的，而这转化是自上而下推动的，在这一过程中，政府不可能仅仅当一个“裁判官”。而澳门作为葡萄牙的海外邻地，其市场体系的形成与大陆完全不同，特别是澳门作为一个外向型城市，其商事法更显有私法自治的特征。
结束语，本文是为了与澳门同行交流而仓促完成的，由于笔者不识葡文，且大陆尚未见有葡萄牙民商法典的汉语译本，所以写作时资料缺乏，手头掌握的仅有的也只是些二手资料，因此文章中若有不准确之处，敬请同仁指正。
主要参考书目：
《澳门法律概述》，本书编写组编，中国政法大学出版社1993年版。
《澳门法律概论》，杨贤坤主编，中山大学出版社1994年版。
《澳门商法导论》，蒋恩慈着，中国大百科全书出版社1994年版。