关于建立有限判例制度的思考
作者：王殿彬 李玉柱 阅读4865次 更新时间：2004-06-11
无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内，这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题。为解决这一问题，大陆法系国家纷纷引入判例制度，而实践结果也证明其确能弥补成文法之不足。因此，笔者认为，我国在加强立法的同时，建立有限判例制度。
建立有限判例制度的可行性
有学者认为，当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件，当无成文法或现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例加工上升为成文法条，这才是对待判例和立法的正确态度。由于历史传统、社会制度、民族文化等因素的差异，使我们不可能在整体上接受英美法系的判例法制度，但我们可以在坚持以成文法为主体的前提下，批判地借鉴吸收判例制度精华，架构我国特色的法律体系。
（一）从法律传统来看，我国一直重视“例”的作用
法典法是我国古代主要的法律形式，这里的法典法类似于我们现在所指的成文法，但判例法在实践中始终发挥着重要作用。创制和适用判例是我国西周、春秋时代立法、司法活动的基本实践方式。正是从西周开始，中国进入了“判例法”时代，尽管中国的“判例法”与英美的“判例法”不能等量齐观，但人类的法律实践活动总有相通的地方。从秦开始，我国就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。汉代奉行“春秋决狱”，这些判例成为汉代断案的重要法律依据，魏晋南北朝沿袭汉代，而在唐代，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。五代、宋、元时期出现了“断例”和“指挥”，这些“断例”和“指挥”对以后审理类似案件具有拘束力。明清两代律例并行。近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，既补充了成文法的“未备”，又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计，１９１２年至１９２７年北洋政府大理院汇编的判例就有３９００多件。
（二）大陆法系的判例实践，为我们引入判例制度提供了丰富的经验
英美法系和大陆法系经过若干年的发展、变化，已经不再绝对地排斥对方，而出现了一种相互融合的趋势。英美法系国家已经加快了制定法的步伐。现在，美国所颁布的成文法的数量已经不亚于一个大陆法系国家。而大陆法系学说的发展，正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中“活”的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。近年来，俄罗斯、日本、法国和德国等典型的大陆法系国家都在发展过程中逐渐地借鉴了判例制度。导致“判决从不产生法律”这一传统的大陆法系原则在实践中被突破的原因是多方面的，其中最重要的一点是判例制度可弥补成文法的不足。
在德国，第二次世界大战以后，特别强调判例在补充法典和法律方面的作用，先例在德国虽不具有法律上的拘束力，但是却具有事实上的拘束力。拿俄罗斯法系的发展来说，在苏联时期，苏联法学曾经坚决否认判例的地位及其对法的发展作用。但是，实际生活比任何逻辑、意识形态都复杂，判例被从“门”里驱逐出去，又顽强地从“窗户”往里钻，并经常卓有成效地“钻”进来。而在俄罗斯法的发展中，第一种借以体现判例地位和任用的形式是法律解释，而宪法法院的建立则将判例的地位提高到了新的高度。近几年来，判例在补充法典规定、指导法官办案方面的作用日益加强，在这方面日本表现得最为突出。在二战以后，日本受美国法律制度的影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例的原则。日本《裁判所构成法》第４９条规定：“就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。”可见在这些大陆法系国家，判例在司法进程中发挥着重要作用。
（三）我国立法体制上对判例的态度已经有所松动
当我们正视成文法存在自身难以克服的局限时，判例制度自然进入了我们的视野，成了研究探讨的对象。我们承认判例有成文法所不具备的优点，态度也由绝对排斥发展到了大胆面对，这一态度的变化自然也影印到了我国立法体制上。
《中华人民共和国宪法》第一百二十七条规定：“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作。”１９８１年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》指出：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院负责解释。”这两项规定实际上是赋予了最高人民法院享有司法解释权。就笔者所理解，这里的司法解释包括两种形式，一种是发布的规范性司法解释，另一种是通过发布典型案例对适用法律问题作出的司法解释。笔者这里并不是妄加揣测，而有１９８５年７月１８日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》为证，最高人民法院在印发这四个案例的通知上明确规定，在今后的工作中要参照办理，这显然是最高人民法院通过典型案例进行的司法解释。因此，说立法体制上允许最高人民法院借鉴判例制度并不为过。《人民法院五年改革纲要》第１４条就明确规定：“２０００年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这里最高人民法院虽然没有明确要求下级法院必须遵守，但这些案例的典型性和权威性必然对下级法院的判决产生影响，特别是在我国目前的审级制度下，上级法院对下级法院具有监督、指导作用，且下级法院的判决在很多时候都面临着被上级法院改判的危险，法官们都不喜欢自己的判决被推翻，这似乎是世界范围的现象。因此，最高人民法院的典型案例具有的参考作用一般会形成事实上的拘束力。应该说，我国在立法体制上已为走向判例制提供了契机，创造了条件。
（四）我国在借鉴判例作用方面已有成功经验
最高人民法院已在适用判例方面做了一些有益尝试，并取得了较好的效果，其主办的《最高人民法院公报》，自１９８５年创刊到２００１年底，共公布了３６８个案例，涉及刑事案件１１５件，民事案件包括经济、知识产权、海商事等共２０９件，行政及国家赔偿案件３１件，执行案件１３件。这些公报上登载的案例都是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，虽然对这些典型案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院的审判工作起到的指导作用是十分是明显的。另外，最高人民法院还从１９９１年开始组织资深法官和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》。很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质，至少可以称为“准判例”。最高人民法院的这些有益尝试为我国引入有限判例制度奠定了良好基础，其成功经验可以使我们少走一些弯路。
我国有限判例制度的构建
（一）确立判例的地位及设定主体
虽然最高人民法院定期公布案例并要求各级法院在审判中予以借鉴，但并未要求必须遵守，即判例在我国只具有事实上的拘束力，而不具有法律上的拘束力，这应是中国没有建立起判例制度的症结所在。因此，笔者主张应由全国人大以立法形式设定这一拘束力。
判例只是与规范性司法解释文件处于同一地位，但与制定法相比，处于次要地位，只起辅助作用，其内容不得与法律相违背。因而，判例在中国不是一种立法形式，它与英美法系国家作为主要法律渊源的判例不同，而是独具中国特色，也就是笔者所主张的有限判例。
依据法律规定，在审判实践中，只有最高人民法院享有司法解释的权力，因而判例的设定主体只能是最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律混乱，甚至伤及法制统一。正如有学者在点评郑州市中原区法院“先例判决制”时曾说：“就算在英美法系国家，能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院，而非基层法院。”当然，限定最高人民法院是判例设定的惟一主体，并不是说只有经过最高人民法院审理的案件才能被设定为判例，对于典型案例，各级法院可以通过汇报制度上交最高人民法院以建成判例资源库。凡经最高人民法院审判委员会研究审查通过的案例均可作为判例。
（二）大力提高法官队伍素质
英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。这种“区别技术”要求法官具有较高的素质，否则遵循判例的过程就成了照葫芦画瓢。而我国的法官由于历史的原因，非专业化非常严重。虽然，我国加强了法官准入制度的管理，但这与国外要求法官必须具有丰富的实践经验的要求仍有很大差距。近年，最高人民法院提出加强法官职业化建设，这也为中国引入判例制度提供了可能。
（三）提倡法官在判决书中说理
建立有限判例制度需要法官在判决书中加大说理的成分。在英美法系国家中，其法律规则主要是从法官的判决理由中引申出来的，在判决书中必须详细阐述有关的先例和判决的理由。而我国的一些判词，大都停留在说明案情、认定事实、列出法律条文根据、做出处理决定的层面上，很少阐明判决理由。缺少判决理由的判词，就缺乏说服力，很难从法理上使当事人知法服法，更不要说使法律与法学工作者从中受到法理的启迪，使立法者能在法律观念与法律原则上有所更新，使适法者能透悉正确判案的机理。简单的判词还很容易隐瞒各种执法不公和贪赃枉法的行为，同时加大了当事人上诉的可能性。上诉后，上诉法院的法官也很难从原审法官的判决理由中找到合理性与否的因素。要建立判例制度，法官就必须在判决中说理，否则，判例的参照性就不强，作用微乎其微。
（四）应加强法院的信息化建设
当今时代是一个信息化的时代，人们的生活方式和行为习惯都因为网络的存在而发生了种种变化。在网络还没有发展起来的时候，不同法院的法官很难就具体案件的处理进行交流，即使是同一法院不同庭室之间交流也不是很方便，这种封闭的状态使法官不擅长从具体生动的优秀判决中汲取营养，而只是墨守成规地遵从抽象的法条。应该说，难以交流以至缺乏交流是造成中国法官判例意识不强的一个原因。在网上发布判决，让所有的法官都可以看到这些判决，并对这些判决进行评判，有利于促进法官之间的交流，增强法官的判例意识，并加强他们的责任心，提高判决质量。法院信息化建设对我国引入判例制度意义重大，应引起我们足够重视。
任何一项制度的建立都不是一蹴而就的，我国建立有限判例制度也是如此，立法界、司法界和学术界都应为之做出不懈的努力，以实现司法“公正与效率”这一世纪主题。