财产法的理论基础（台湾中正大学谢哲胜教授讲座）

主讲人：谢哲胜（台湾中正大学法律系主任）
主持人：冯 恺（中国人民大学法学院博士研究生）
时 间：11月18日
地 点：贤进楼 501会议室

主持人：我们今天非常荣幸地邀请到了台湾中正大学法律系主任谢哲胜教授来为我们作讲座！谢哲胜教授这次主要是来参加“海峡两岸民法典研讨会”的，谢教授对财产法的相关理论有着非常的深的研究，现在我们请谢教授就财产法的问题给我们谈一些新颖的观点。（掌声）

主讲人：同学们，大家好，我今天给大家讲的是财产法的基础理论。我们说法律是一种有强制执行力的社会生活规范，既然是讲社会生活规范，它就需要具有这种规范的过程来达到人民对需求的最大满足。如果大家学过经济学就知道，“满足最大就是快乐，快乐最大就是满足”。其实我想大家每天追求的也就是这些东西。在财产法领域，它要解决的是什么？我认为，需要解决的就是如何满足人们物质的需求。要达到满足人们物质的需求，要解决的就是如何利用有限的资源来生产，然后分配，最后供给人们消费。因为人们的消费越大，人们的福祉就越大。大陆在改革开放之后，在短短的二十几年的时间，大家的满足就增加了很多，对于这种情况大家可以和以前作一下比较。在这样的情况之下，我们把财产法基本的任务说出来之后，我们就来比较一下“台湾地区的民法典”的结构和我认为财产法的基础理论的结构有什么样的不同。

“台湾地区的民法典”分为五编，在财产法的部分如果不讲总则的话，它是分为物权和债权的。我们在学习的时候，教科书里面所谓的财产法它有两大体系，物权和债权。有的学者又认为，债权的授与不是债发生的原因，就这一点我们没有时间讨论，但是我认为，代理权授与应该是围绕契约的，如果我们从台湾的债权编来看，它包含有契约、代理权授与、无因管理、不当得利、侵权行为，这就是他们所认为的体系。因为他们有这样的认为，当然也会影响到他们对于个案的解释的效果，这是我们讲的“台湾民法典的体系”。我刚才已经讲了，财产法所要解决的是满足人们物质的所需，因此它就要利用有限的资源，去生产，然后分配和消费，因此台湾法的任务概括的来讲，就是要解决财富的归属和移转的秩序。因为解决财富的归属，权利人才能够去生产，然后财富归属他，他才可以消费，所以我们说，财富的归属和移转就构成财产法规范的目的。财产法它规范的目的理论上既然是要规范财富的归属和移转的话，我想这个财产法的内容应该不会超过这个范围。

一、物权法有关问题

（一）物的移转
台湾有一些学者认为，物权法是规范财富归属秩序的，这一点大家可能没有争论；债法是规范财富移转秩序的，这个应该说问题也不是很大，但是问题是，你这样的规范怎么样才能够达到最终的目的？我们刚才讲了，你要满足人们物质的需求，那我认为，不管你这个法典的结构或者说解释适用最后你不能偏离我们最终的物质需求。每一个人民加起来就是全民，比如说我们中国人民大学，每个人民满足的需求就构成全民，全民就构成整个国家，我们不能以国家的需要去牺牲个人，当然这是利益平衡的事情。我们是说，每一个人民加起来就是全民，因此我们在解释适用的时候，必须要在每一个个案里面来获得每个个人、每个人民需求的最大的满足。我们在适用法律的时候，往往碰到的都是一些技术性的规定，但是在解释这些技术性的规定时，我们不能抛开我们要满足全民的物质需求这样的目的。所以我们来看，法典的结构是这样的，但是这样一个法典的结构是否理想，这是我们在解释适用的时候一定要注意的。

我们来看，物权是规范财富归属秩序的法律，它的功能主要是确定财富的归属秩序，从而达到定纷止争的功能。大家可以想象，假如有一个东西它是不归属于任何人的，而每个人却都在注意它，就必然就会去争夺，争夺本身就会造成纠纷，而纠纷本身并不会创造财富。我们说，要想满足人们物质的最大需求，就要让财富极大，成本极小，而纠纷本身的解决就是一种成本，这种成要能免即免，对社会来说才比较有益。所以我们说，物权法对财富归属秩序的界定，可以起到定纷止争的作用，从而可以减少成本。财富归属定了以后，你就会利用你有限的资源去创造更多的财富，我们说，有生产才会获得分配和消费。所以，物权法的一个很重要的功能，就是提供生产的优异，提供投资的优异。从这个角度来看，有的学者就主张物权法就应该放在财产法的最前面，你们现在所起草的民法典草案就是这样的结构，只有这样才符合我们讲的这些理论，它和台湾地区的民法典不一样。

接下来我们就要解决，在物权法下面采取什么样的原则？这个问题就涉及到财富的移转，财富的移转可以分为双方自愿的移转和非自愿的移转，自愿的移转就是契约。比如你和对方自愿的交易，然后达到财富的移转。自愿的移转起因于所有的消费者剩余和生产者剩余。例如一只钢笔，它的所有人对它的评价是10元钱，只要有人出价高于10元钱，所有人就愿意出卖，因为这样对他也有利，我们必须要有这样的一个理解，当然这也是分析理念中的一个假设。假如乙对这个钢笔的评价是12元钱，因此在12元以下乙都有可能买这个钢笔，假设11元钱成交，对所有人来说就有生产者剩余，对乙来说也有消费者剩余，双方的剩余加起来然后减掉交易成本，就是这次交易带给社会的福祉，这个社会因为交易所产生物质的效率的提升。所以我们说，契约法上为什么有契约自由原则，就是基于这样的一个考虑。在民法里面我们有一些用语规定的并不是很精确，例如说，有些民法总则里面讲私法自治，什么是私法自治？婚姻法你能够自治吗？你可以说我们结婚三年就可以自动的分开，然后我们各自找自己的新欢吗？这是不行的，在台湾的民法典中采用物权法定原则，你可以自治吗？好象也有问题；侵权行为你可以自治吗？也未必吗！你可以说我卖个手指头给你吗？恐怕也不行。民法里面很多法律的用词或者用语，你就要特别去了解它的蕴含。所以我们说，私法自治其实不精确。同样的象债法自治，也是同样的道理，无因管理和不当得利它也不是自治下的东西。所以讲债法自治，其实也不是很精确，应该是讲契约自治。我们说，类型化契约条款也会被司法干预，不公平的契约司法也会干预。契约因为是一个自愿的交易，对社会是有利的，所以法律是鼓励它的。

台湾的民法典在债的发生原因里面规定了侵权行为，它是规范财富非自愿的移转的法律，象这种非自愿的移转它本身对社会是不利的，为什么是不利的呢？例如甲的照相机你把它拿去砸毁了，对这个社会来讲是一个有用资源的破坏，这种行为你要容忍它吗？当然不能容忍了，应该吓阻。即使乙偷了甲的照相机，他没有把它毁损，也是如此。因为我们刚才讲过，自愿的交易一定会产生社会的福祉，可是象这种非自愿的交易呢？甲对照相机的评价是500元钱，乙偷了照相机对它的评价可能只有100元钱，这个照相机对乙来说是没有成本的，他可以随意的处置，这种交易本身它对社会是不利的，这个移转本身是不会带来社会福祉的，而且他是一个非自愿的交易，必然产生纠纷，如果当场被甲看到是乙偷了照相机，甲和乙之间就会发生扭打，甚至会有死伤，甚至还会花一些时间追查这个照相机到底是谁偷的。这样的行为在民事上除了要加以吓阻以外，还要在刑事上加以制裁。所以我们可以看出，契约是要鼓励的，侵权行为是要惩罚、吓阻的。它们之间会不会有一些共同的原则？很难吧！假如说有的话，只是因为它们都是对人权而已，因为债是一种对人权，是特定的，可以向特定人请求。但是与其用它们之间对人权的相似性来规范它们的法律适用，还不如用我们讲的契约要鼓励和侵权行为要惩罚、吓阻的原理。规范上要重视规范的目的，因为这样的目的才能够达到全民的福祉。从这个角度来看，你们的民法典草案把契约和侵权拿出来是一个正确的选择。

（二）关于物权行为
下面我讲一个你们这边讨论非常激烈的问题，就是物权行为。我们在讲法律行为的时候，民法总则的教科书上告诉我们，法律行为有所谓的负担行为和处分行为。但是大家想想看，法律行为它的目的是什么？它其实只是一个形成法律关系的一个程序而已，法律行为本身应该说只是形成法律关系的媒介。我们讲法律关系可能由法律行为所发生，也可能由非法律行为所发生，所以它只是形成法律关系的一种程序。所以我们说，基于物权、侵权和契约这个角度产生法律关系，然后产生法律效力。一个物权它是不是蕴含着必须要有法律行为这个观念？我可以很肯定的告诉大家，绝非如此。之所以这样讲，是因为财产法要规范财富归属和财富移转的秩序，它在规范的时候，要规定某些权利只在相对人之间发生效力。就是我们所讲的，原则上以契约为主，侵权行为只是一个例外，它们之间如果相比较的话，契约是由当事人的意思所创设的，在当事人意思所创设的情况之下，当事人希望它形成一个什么样的效果？这是非常重要的，为什么呢？就像我们刚才已经讲到了，契约自由，自愿的交易，交易的蕴含如果你是讲物权行为，那我们就说物权行为是一种交易。物权行为我们一般的解释它是直接发生物权变动的行为，所谓的负担行为只是说当事人之间负有给付义务的行为。我们来看，从一个对人的效力到对物的效力，它决定于某一个时点或某一个要素。某一个时点或要素是否需要另外的法律行为，比如说甲手上有一块手表，我100元钱向他买，然后他说好，我们说这是一个契约，这完全没有任何问题。至于说怎么样让它发生效力，只有一个对大家都有拘束力的法律关系，一般是法律上是采用交付的，你交付给我的时候就发生这个效力。这个交付本身有没有一个新的意思表示，它只是原来契约给付给的一个构成而已，我们说在买卖契约里面，出卖人交付标的物并移转所有权，你交付标的物并移转所有权这个行为本身是债权契约的一部分呢，还是另外又衍生一个法律行为？这就是我们要思考的。在你有没有承认物权行为这个角度来看，你觉得承认它有什么不好，我就要和大家讲承认它有什么弊端。当初台湾的学者承认物权行为他到底是基于什么样的功能，然后目前这个功能到底还存不存在，即使它没有任何功能，它有没有坏处，除了坏处以外，还会不会引申其它方面负面的作用。

物权行为这个概念当初是为了要保护交易的安全，这里面就涉及到交易安全这个概念，我们先解释交易安全的概念，所谓的交易安全就是要避免善意的第三人受到不测的损害。为什么要避免善意的第三人受到不测的损害这么重要？这个还来自于我们刚才讲的，因为善意的第三人受到不测损害的话，交易就不太容易发生。我们知道，交易是要鼓励的，为了避免善意的第三人受到不测的损害就是避免交易没办法发生。这样的情况之下，交易就比较容易发生，就是交易成本比较低的时候，我们刚才已经提到，消费者剩余加生产者剩余减掉交易成本，只要是正数的话，这个交易就会发生。如果交易成本很高，当然这个生产者剩余加上消费者剩余减掉交易成本就有可能构成负数，那样交易就不会发生了。我们来看，德国当时发明这个物权行为时可能会觉得非常得意，因为当时的法律制度并没有所谓的善意受让制度。总的来说，假如我是所有人，我们知道物权的特性包括追及力，物权的所有人可以追及物权的标的物，不管这个物权的标的物流到谁那边，只要这个物权的标的物不是基于我的意思去让与给别人的话，我原则上是可以追及到这个物的所在。例如甲的东西被乙偷走了，乙又转给丙，丙又转给丁，那么甲就可以直接追及物的所在。即便是甲借给乙，乙卖给丙，丙再卖给丁，也是一样。在早期的法制上，并没有善意受让的制度，因为早期的社会基本上是一个静态的社会，静态的社会比较重视物权静的安全的保护。当时的社会交易的并不多，也就是说你今天创造了这个财富，我们今天就保护你，这样才会鼓励生产。在没有善意受让制度之下，谁占有这个标的物我就可以追及到它。这样的话，就产生另外一个问题，如果甲和乙订立一个买卖契约，由于买卖契约没有支付价金，我解除契约了，可是这个标的物我又马上转卖给丙了，并且交付了。这样在没有善意受让制度之下，即使我这个契约是有效的，但是因为你并不是所有人，你把它转给他，这个让与是没有效力的，这样的话我还可以追及。或者象我们刚才提到的，买卖契约解除的话，在没有物权行为观念的时候，买卖契约解除，你取得这个标的物的所有权，当然就没有法律上的原因，你这个原因本身就是无效的，无效的话这个所有权就归属于乙，因此你把它卖给丙，丙是不能取得的，所以乙还是可以追及的。德国法在创造物权行为概念的时候，就创造一个所谓的买卖契约是一个法律行为，然后物权移转又是一个法律行为，因此你即便买卖契约解除的话，物权行为仍然是有效的，因此甲可以基于自己的权利，把物权移转给丙。他们认为这样的做法可以让原因关系不会影响到物权移转的效力，从而用来保护交易安全。

可是我们现在来看，在现代任何文明社会法制的国家都承认交易安全得保护。在承认交易安全保护之下，就象我们刚才讲的，买卖契约解除，不是所有人的乙将物卖给丙，只要丙符合善意受让的要件，甲还是不能追及的。所以我们说，在现代的法制里有善意受让制度的情况下，它是没有任何功能的。它有什么负面的作用呢？我们现在先不讲物权行为要一个个的修正，我们觉得那个东西是怎么解释都解释不通的，就是说物权行为无因性那三个理论，解释那三个理论适用的结果就是物权行为根本没有存在的必要，就是它不会成为一个独立的物权行为。我希望和大家讲的就是说，承认物权行为的结果会有什么样的坏处，就是说，例如乙向甲进货，钱没有支付给甲，可是货物已经交付给乙了，结果丙明明知道乙的货物是向甲进的，乙没有支付价金的情况下转卖给了丙。在承认物权行为独立性和无因性的前提之下，即使丙是恶意的，甚至知道乙是骗来的，在物权行为独立性和无因性的前提之下，虽然乙还没有付钱，但是乙已经是所有人，所以乙就可以移转给丙，丙就可以取得所有权。即使丙是恶意的，丙也知道乙没有支付价金，甚至我们可以假说乙就是故意和丙串通好的，象这种串通有时候在诉讼中根本没有办法去举证。在这种情况之下，甲把货物已经给了乙，乙还没有给付甲价金，如果采用物权行为绝对的无因性的话，乙把货物已经转卖丙了，甲就不能追及物的所在，甲只能对乙侵权损害赔偿。这就是物权行为无因性造成的结果，假如不采用物权行为无因性的话，乙把货物转卖给丙了，即使在善意的情况下，还是切断这个行为。因为我们不采用物权行为，还是有善意受让制度，假如丙向乙买，丙也符合善意受让制度，我们说善意受让制度不包括“台湾地区的民法典”第98、99条对于受让制度的规定，假如丙是恶意的话，甲可以主张这个买卖契约已经解除了，这样一个物权的受让当然也是具有效力的，甲恢复到他的所有，所以甲当然可以追及。这样我们就来比较一下二者之间哪一个制度比较好。

在刚才所讲的前者之下，物权行为固然也可以保护交易安全，但是保护过头了。我们讲二十八年院字【一九一九号】，我记得这个二十八年院字是在大陆做的，他说，我们没有必要在保护交易安全的限度以外去剥夺真正的权利。它的意思就是说，这个权利是什么？这个权利就是我们讲的物权的权利。你要剥夺所有人的权利，你必须要在保护交易安全的必要限度以内。什么叫必要限度以内？就是第三人符合善意受让的要件之下，此时，当然是保护第三人了。假如不是在必要的限度以内，我就可以不保护他。所以说，若承认物权行为，那么即使第三人是恶意的，你也要保护。我们说，恶意的情形我们明知道这个货物是乙进的货物，乙还没有付款，显然乙将来要对甲负有债务不履行，甚至将来解除契约的效果，要返还货物，你保护第三人的话，就超过保护交易安全的必要限度以内去剥夺真正的权利。所以我们说，物权行为它除了已经没有任何功能以外，它还会造成这种不合理的结果。极端的就是，乙向甲进货，甲把货物交付给乙后的一秒钟，乙宣告破产了，这个货物就要变成债权，由所有的债权人来平均分配，假如货物价值是100万元，乙欠债1000万元，甲把货物交付给乙一秒钟之后，甲对货物只能分配到十分之一了，这不符合一般公平正义的理念，所以我们要检验物权行为这个概念还有没有必要。

（三）关于物权法定原则
目前在大陆和台湾很少学者对该原则提出来质疑，物权它基本上也是一个交易，当事人之间希望创造一个物权的法律关系，我们就认为这也是一个交易。我们刚才已经提到，自愿的交易是会带来社会的福祉，我们要进行鼓励。因此，理论上当事人要创造物权，假如允许它这个社会的福祉就会提高，但是假如你只限制当事人只能创造法律所规定的这些物权，就必然导致许多的物权得不到法律的承认，而当事人不敢去创造。这意味着什么？这就是说承认物权法定，同时你就阻断了当事人创设符合他需要物权的途径。当事人要创造物权也就是他们的福祉，也就是符合社会的福祉，你把它阻断就影响了社会财富的创造。当然我们也不否认物权法定并不是没有功能的，物权法定的功能就是保护交易安全。我们说物权就是对物的权利，对物的权利它就可以追及物的所在，可以追及物的所在假如不是受到善意受让限制的话，就会影响到交易的安全。怎么样来影响交易的安全？就是说，B向A买一个东西，假如A和C共有这个东西的物权，B买的东西就会受到C对权利的追索，因此就形成B在下次买东西的时候，就会特别注意这个东西上面还有没有其它的物权。这就影响到了交易的安全。因此，物权法定就是说，今天规定哪些物权，从名称上就知道它交易的内容是什么，这是它的好处。假如不是物权法定的话，交易上就会有困扰，就是说A和B两个人创造某一个物权，我就必须要好好看一下这个物权的内容到底是什么，然后我才敢和他们交易。所以我们说，物权法定它是在这个方面提供了交易成本的减少，但是它的代价就是造成很多关于物权的交易没有办法发生。所以，在保护交易安全上面没有办法解决，否则就没有必要采取物权法定这个原则。因为物权法定等于抹煞当事人创设物权的诱因。即使你交易成本再高，但是当事人可得利益够高，创造财富的利益如果超过成本的话，这个自然还是会发生的。但是在完全采用物权法定原则的时候，不管你交易成本的多寡，我一概都否认。所以从这个角度来看，物权自由实际上是有效率的。

大家可能就会问，世界上有哪个国家是采用物权自由原则的？有，美国法就是采用物权自由原则。那么物权自由原则它又是怎么样自由的呢？在物权法定之下，我把移转所有权给你，问题是我把这个所有权给你之后我就没有了。可是在物权自由之下，我可以把我的所有权移转给你十年，十年之后恢复给我。现在大陆有的学者主张典权，例如我要出国十年，可是我不想把房子卖掉，我就用典权。我认为，这何必呢？不需要，因为采用物权自由原则的话，如果我要出国，我可以把我房屋的所有权移转给你十年，十年之后自动恢复给我，这样岂不是更简单？典权为什么没有用呢？典权有担保的作用，我们说典权一般来讲是要出资方出资五成的价金，然后我向他取得这个典权，期满了以后他可以回赎。如果他不回赎的话，我就取得这个所有权。这样的制度对双方的利益都不是特别大，因为如果我要取得物的使用权或者用益权的时候，我可以用租的方式来进行，如果要取得所有权，我既然已经有了五成的价金，剩下的去贷款总可以吧。所以，我用租赁的方式也可以取得，我用买的也可能取得，那我干吗要用典权？如果房屋的所有人需要一笔资金的话，直接把房屋出售就可以拿到全部的价金，如果用典权，我只能拿到五成的价金。假如我不想卖的话，我用租赁的方式就可以吗！干吗要用典的？因为如果你用典权的方式，你虽然从对方那拿到的这笔资金，但是这个房屋的使用权你已经没有办法取得。假如我缺资金的话，我那房屋作抵押就可以了，房屋我还可以使用。但是我设立典权之后，我拿到的价金只有五成，如果设立抵押还可以拿到更多，但是设立典权的话我已经不能再使用房屋了。所以，我们说典权它担保的功能已经被抵押权所取代，用益的功能又被租赁和其它的用益物权所取代，所以我认为典权的功能和作用不是很大。这个典权可以从台湾的法制上得到印证，现在台湾的典权已经没有几条规定了。当初台湾为什么要设立典权呢？是因为之前“台湾的民法”规定，如果土地移转所有权要征收土地增值税，如果设立典权，不是移转所有权，所以不用交纳土地增值税。可是典权可以不回赎而移转所有权的作用，所以当时有些人就借用典权去逃脱土地增值税的。但是后来土地税法就修正，设立典权也要交纳土地增值税，这样就没有人会设立典权制度了。

如果你采用了物权自由原则，你可以移转给甲十年，再恢复过来，也可以给乙十年，再给丙十年。所以我们说，在物权自由原则之下物权可以由时间上来切割。物权还可以用空间上的切割。我也可以把土地下面的权利移转给A，地面上的权利移转给B，地面上二十公分的以上移转给C。物权也可以进行质的切割。例如我拥有某一土地，我可以设定A、B、C三个人对这块土地有不同的权利，A可以在上面耕作，B不能在上面建东西，然后到时候这块土地怎么移转由C来决定或者这块土地最后由C来决定。就是说你可以有质的切割，不同的人他对这块土地享有不同的权利。物权也可以进行量的切割。移转所有权当然也让每个人占有三分之一的土地，这样的切割当然也没有问题。在物权自由原则之下，这也都是可以的。象现在空间权的立法，其实只要采用物权自由原则，基本上也是可以达到目的的。

即使你不采用物权自由原则，因为物权也是当事人自愿的一个交易，如果你采用物权法定原则，这个原则基本上也是没办法遵守的。所以，我们说在台湾有最高限额的抵押，最高限额的抵押就违法了抵押权从属性的规定，即使这样为什么台湾最高法院要承认它？因为限制太多的结果会违反当事人的意志，造成交易没办法发生。即使你要采用物权法定原则，你应该承认法规或者司法判决所创造的物权。

（四）关于物权的公示
在台湾是采取公示结婚，只要有两个以上的证人就可以了。公示本身它要达到什么样的目的？回到我们刚才讲的，公示的目的也是在避免善意第三人受到不测的损害。如果是要结婚的人，你看一下对方的登记的配偶栏是有还是无就可以了。假如我今天想和对方交易，我当然希望交易所取得的权利是符合我的期待的，所以物权的公示就可以让我从一个客观的状况去知道对方权属的状况，使我的交易符合我的期待，这样我就可以放心地去交易。大家要注意，这也是一个交易安全的问题。大家不要忽略了，另外一个问题，就是说A和B创造了一种什么样的权利，这仅是A和B之间内部的关系，但假如A创造的是对物的权利，法律原则上还是要保护A。我们说为什么还要保护他？是因为物权有一个财富归属、鼓励生产的诱因，如果你不保护他，谁又愿意去创设这个物权呀？比如今天我有这个物的所有权，法律如果不保护我的话，我怎么敢到这个土地上去投资呢？我们刚才已经讲到了二十八年院字【一九一九号】，它就产生于这样的法理。所以，我们说当A有物权的时候，它是一个真正的权利，法律保护他可以使他有生产的诱因。假如你手上有一块地产，法院不保护你是一个对物的权利，法律不保护你的话，你怎么敢在这个地方进行投资生产？但是如果面对交易的第三人，他要在交易的时候只能利用自己比较容易取得的信息来作为他从事交易的判断，因此也要保护交易的安全。对权利的保护和交易安全的保护要采取什么样的状况才是最好的？最好的就是说台湾二十八年院字【一九一九号】所讲的，我们只有在保护交易安全的必要限度以内来剥夺真正的权利。这个意思就是真正的权利还是为原则，例外的时候就是善意受让制度，创造善意受让制度的时候我们就要剥夺真正的权利。

从这个角度来看，物权的公示本身就是为了保护交易安全。那么恶意的还需要不需要保护？不需要吗！例如丙明知道这个东西是甲的，他还要和乙进行交易，这种情况丙的权利就不需要得到保护，因为他明知道这个东西是甲的，他和乙进行交易一定会产生纠纷，所以，恶意的当然不需要保护。你稍微注意一下，亲自到土地上去看一下，就知道这个土地是谁的，结果你在交易的时候看都不用看，别人说他有块土地在那里，然后就和别人进行交易，那你还需要保护吗？假如你尽到相应的注意义务，这种事情就不可能发生。所以从这个角度来看，我们说物权的公示应该采取对抗要件比较好。为什么采取对抗要件比较好？因为当事人要创设一项权利，这些项权利假如就是一个物权，例如我今天和甲创造一个权利，让他取得一个物权，可是我没有公示，而我又把这个权利让渡给丙，这个时候甲可不可以对丙主张权利？如果以保护真正权利保护为原则的话，应该说是可以的。但是假如他有善意受让的情形，那就应该保护丙的权利。从这个角度来看，应该是采取对抗要件比较理想，因为采取对抗要件就是说，我和甲创设一项物权的权利，但没有履行法定的物权公示要件的时候，我是不承认这个物权的效力。这种情形就是说，我们之间虽然创造一项物权的权利，但是没有履行公示，结果我再把东西卖给丙，因为采取物权生效公示之生效的话，当然就是说这个物权效力当然是没有创设吗，就变成丙取得了权利当然就保护劣于甲，当然甲就不受保护。所以我们讲，不动产物权生效应该采取登记生效，基本上就是已经超过保护交易安全必要去剥夺真正的权利。采取登记生效有什么样的缺点呢？一方面采取物权法定，另一方面又采取登记生效，符合物权法定的，再符合登记生效的，才叫物权，其它的全部归属到债权，可是我们注意到，所谓的债权又分为两种，一种是纯粹的对人权，一种是对物权，比如象不动产租赁，我们说租赁物权化，事实上是因为它本质上是一个对物权，为什么这样说呢？是因为承租人取得租赁物的占有之后，他还需要不需要出租人的一个行为来满足他的权利？我认为，这是不需要的。我们说，债权是特定人向特定人请求特定给付的权利，承租人还需要不需要请求出租人为特定行为呢？你交付之后就不需要了。所以，租赁权基本上是一个本质上的物权。最近我也看到社科院法学所的孙宪忠教授和另外一个学者他们写了一个事实上物权，他们认为法定物权就是他物权，他们的概念就和这个是一样的。就是说，采用物权法定的结果，你不符合物权法定，不符合物权公示的，都会归属到债权。所以，有些你认为的是债权，其实它是一个本质上的物权，我们在解释适用的时候要特别的注意。

台湾的院字<449号>以债权行为代替债权，显然是混淆了债权和债权行为。我们知道，法律行为和法律关系其实是两个不同的概念，你不承认物权行为没有关系，但是法律效果物权和债权的区分是各国都有的。它说，如果是债权，你在第三人明知或可得知的情况之下，并非不得对他发生效力。这个是必要条件，不是充分条件。例如A的一个录音机，我向他买，我这样的买卖契约对大家有效吗？但是台湾院字<39号>它就说，债权行为在第三人明知或可得知的情况下，并非不得对他发生效力。虽然它告诉你了必要条件，但充分条件又是什么？就是如果我选择的是对物权的话，就可以。为什么要以第三人明知或可得知为必要条件呢？就是为了保护交易的安全。所以，我们说在物权公示上应该也是对抗要件优于生效要件。登记生效要件在外国的立法利益其实还是比较少的，大家看到比较近的比如说象日本、法国和欧洲的大部分国家其实都是采取登记对抗，而不是象德国法采取的登记生效，美国也是采取物权登记对抗制度。

二、关于侵权行为
下面我们讲一下侵权行为。侵权行为既然要惩罚和吓阻，那需要不需要惩罚性赔偿？需要。我举一个例子，台湾以前有个导演叫王雨，有一次在拍戏的时候被一匹马踢了一脚，他很生气，就和马的主人说，你这匹马多少钱，马的主人说六万，结果这个导演拿起枪当场把马打死了。这样的行为让他赔偿马本身的价钱够吗？这是一个对社会有用的资源，他竟然未经所有人同意就把它打死了，这样的行为只让他赔偿所有人的损害，是不够的！如果只是让他赔偿所有人的损害，以后这样的行为还是会发生。所以，应该看这个人他的资力多少来决定让他赔偿多少，让他下次不敢再这样做。从这个角度来看，在损害赔偿上当然应该考虑惩罚性的赔偿。有的学者认为，损害赔偿除了填补以外没有什么目的，这个观点我就觉得很奇怪。比如有人把你心爱的项链砸碎，然后就说你买的多少钱，我赔给你，这不是把你气死了吗！这当然不只是赔偿这个物本身的价值，要对他这个行为要进行制裁。所以，侵权行为要有惩罚性赔偿一般性的适用，当然我们也不否认惩罚性赔偿它是要起到惩罚和吓阻的目的，只有在惩罚和吓止有必要的时候，才采取这样的措施。

在契约法上有无惩罚性赔偿的适用，也难有定论。比如象现在的保险，保险是一个契约，象台湾保险刚发展的时候，有很多的保险公司明明已经构成保险的事故发生，他就是对你不赔偿，一直给你拖延，象这样的行为多么恶劣！保险公司就利用其优势的地位，故意不赔偿或者迟延的赔偿，造成别人一种实质性的损害。假如说，我该赔偿你的钱，我事后给你了，这样可以吗？这个当然也不可以。我们要知道，法律制度是一个社会生活规范，它就要符合我们这个社会的每一个需求，要满足我们每一种需求。假如某一个行为需要被吓阻，虽然在刑事法有吓阻了，并不是民事法就不需要了。因为整个法律制度是构成一个完整的社会生活规范的，这个完整的社会生活规范它本身各有不同的功能。也就是说对有些人来讲，他也不怕被坐牢，例如台湾这几年经济不景气，有的人就说可以免费吃牢饭，因为坐牢了以后也不用做事情，比起在外面餐风露宿还好。其实整个社会的价值还是要符合多数人的价值，当某一个行为或者社会对某一种需求有必要的时候，法律就要反映出来这样的结果。所以，在台湾法的整个体系里面，我们就要特别注意到这些问题。

最后要强调的就是，我们在解释适用法律的时候，一定要记住法律是有生命的，它不仅仅是逻辑。也就是说，法律它的规范要达到什么功能，法律也绝对不是概念堆砌出来的，概念本身是要达到某一种功能的。实际上是功能决定概念，或者说功能来决定法律的效果。

我们先讲到这里，看看大家还要什么问题，提出来我们再一起讨论！

主持人：非常感谢谢教授精彩的演讲，今天谢教授就财产权的基础理论的问题给我们作了一个精彩的报告。谢教授用通俗易懂的语言、思路明晰的给我们展示了财产权基础理论的体系，非常有利于我们在今后的学习当中很好的把握这个问题，并且对一些长期存在的物权行为、物权法定以及物权公示提出了个人的见解，我们也颇受启发。让我们再一次感谢谢教授给我们作的精彩报告！

问：谢老师您在讲座中提到善意受让制度，但是对于善意怎么来进行界定？

答：讲到善意，在台湾民法规定是在不知的情况下，才确定为善意。这只是一个语义的问题，你可以把善意界定为除了不知之外，还要有没有重大过失而不知，我想这个应该没有问题。重大的过失就是为了保护善意的第三人，如果是等同于保护交易安全的话，当然，应该在这种有重大过失而不知的时候，应该是不值得保护的，甚至你因为可得而知的情况下，也不一定值得保护。

问：谢老师，在物权形式主义变动模式下，如果A和B之间的债权契约无效，但是，A和B之间的物权契约有效。那么，对于第三人C来说，其善意所指向的对象是什么？是债权契约、物权契约，还是包括物权契约和债权契约？

答：我认为，你问这个问题的前提，就是人为地分割了一个契约。也就是说，你把当事人之间的一个契约分为了两个，即物权契约和债权契约。但是，当事人之间的契约明明就是一个，你为什么非要将其分割为两个契约呢？

另外，即使是以物权行为理论为基础，来探讨这个问题。我觉得你所问的问题事实上是不存在的。因为标的物是一个，怎么可能知道物权契约有效，而不知道债权契约无效呢？

注：网友“法”中论见推荐。

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