皇家园林与迷雾森林----两大法系（思）故事之（三）

巧夺天工的盆景以方寸之地穷尽树木的姿容仪态；浓缩了自然风华的园林恰似一个更加硕大的盆景，在假山水榭之间，人们足不出户，却把自然尽收眼底；毫无疑问，更高级、更庞大的盆景是“网罗东西南北天下景”的皇家园林，高墙深院内，沿着优雅的园林小径轻盈漫步，移步换景，仿佛大千世界尽在盈盈一握中。

盆景、园林、皇家园林式控制技巧精巧微妙，其以小见大、见微知著的哲学理念和美学效果令人叹为观止，而其备受普遍欢迎的、更显而易见的原因在于它们不但使得观赏者可以轻松地享受生命闲适的优美，免受自然界虫豸的侵扰，而且就连培育者、看园人都少了很多风吹日晒雨淋劳作的辛苦。如此悠然自乐的态度和习性透射出喜好“盆”、“园”者的思维方式：盆景培育者醉翁之意不在树，而在控制之中的树。“掌控”是盆景制造的初衷和目标，喜好盆景的人玩赏的是树木在掌握中表现出来的各种样态，注重的是自己赏心悦目的满足而不在乎树的感受。倘若信步于美轮美奂的皇家园林，感受悟会来得更加深刻：很明显，那些看上去永远都生机勃勃永新永生的景色，其实都没有真真正正地激活过，因为，一切生命和成长都在预设的“照料”之中。然，“照料”过头就是“压制”，“掌握”、“控制”的嗜好玩到极致就容易变成热衷“钳制”的文化，即为追求定型化、稳定化而运用软性的潜规则过滤掉自我感觉不舒适的、不安定的、不周全的各种因素，运用刚性的命令或律法把可能发生的意外和危险都预先拒绝、扼杀在院墙内外。

法典法的思维方式及其法文化再度与之耦合。回顾历史不难发现：皇家园林——高墙深院锁着的绿色，法典法制——注重控制与秩序的法律之制，二者皆多出现在中央集权制国家里，并在帝制的文化氛围里最为繁盛。如此凑巧，却绝非巧合，究其深层原因，盖因二者皆为“控制型”的思维模式及性情偏好在自然领域、社会领域的投射。

生活于鲜活人情世故中的法典法学家旨趣不在于纷繁芜杂的生活，而在于被规则套牢的生活。“规则”是法典制定的起点，“形式”是法典法学家们追求的最高境界，在法典法式思维过程中，社会关系的个性、其中的偶然因素、变化因子等等被不可避免地省略掉了。从规则的严谨出发，再到规则的体系化，形式的完备化、稳固化，法典法学者硬是从纷繁芜杂的生活中提炼符号、抽取规则，意在编织恢恢法典之网遮蔽天下，以概括的手法涵盖千变万化的纠纷与冲突，取得盆景和园林式的四两拨千斤式控制效果。

因此，“规则”“形式”的偏好演进至极就成为强调“秩序与安全”的法思模式，如此法律思维方式和对社会的调控模式最符合一代天骄帝王将相们的欲望和胃口，于是，以统治安全为重、以统治秩序为大的成文成典式的刚硬法律统治——“法制”在社会生活中落地生根，“统治—服从”式的法文化大行其道，法律道德被设置为有利于统治序列的金字塔，现实的利益纷争所代表的多元价值博弈被强韧的“道德”预先软禁，被刚性的“立法”削足适履，因此，社会矛盾的司法交锋只不过是以法律价值之名的彩排，其胜负结局在现实较量中大多未定先决。

宛若园林精心打造出的繁盛，“法制”创制了井然有序的秩序表象，然，纵使“法制”忠心耿耿地效劳，却永远不可能在社会生活中拥有至高无上的地位，它的最大尊荣只能达到能够成为统治者炫耀其英明的展示品而已——如同盆景园林一般，只能装点人们的视线，但无法提供可以躲避风雨的华盖，更不可能成为生命的真实家园。

相映成趣的还是迷雾森林绿色及其表征的判例法治。

树林的看护人貌似慵懒、懈怠，全然没有盆景人的勤劳样和责任感，“任凭”树木遭受风吹雨打电击雷劈，然而，护林人最懂“自在”代表树的心：最好的管理是理而不管。

“放任”的态度是“自由”天地滋养的品性。在没有瓦盆剪刀管制的森林里，不同的事物都拥有自己容身的一席之地，生生灭灭，命运无定。参天的大树、缠绕的藤蔓和林间的小花，都能够各取所需沐浴阳光吮吸雨露，直接从“多元生态”的大地和环境里获取生命的能量。然而，“放任”的竞争、“自由”的博弈、“多元”的平等就意味着昨天尚可依靠的大树，也许今天就只剩下一个新鲜的土坑，今天踩过的空地，明天就被通天的豌豆茎霸满，绿色生物依生态环境而存也因其而亡，莽莽森林，永远笼罩着幻化的迷雾，存在着多样的可能，其中的变数，护林人也许能够看破但却怎能控制呢？是自由的天空和多元的环境而不是护林人的管理造就了迷雾森林啊！冥冥中，混着泥腥和湿气的绿色传递着另一种代码的隐秘：迷雾森林和判例法制多孕育于价值多样化的自由社会里，尤其在无极权控制、地方自治、权力分散的国家中成长得最旺。

的确，判例法式思维的精髓和法治的秘密蕴含于迷雾森林的变化和存亡之中。正如理而不管森林的看护人，创制判例的法官同样富有自知之明，他们清醒地认识到，从根本上推动着法律和社会的进化的，是每一起诉求背后所代表的具有生命力的价值，而不是他们手中判笔描述的规则。在自由多元的天地里，没有铁板规则扼杀价值的生命，没有僵硬的秩序预决价值的贵贱，每个事物都是有自我独特价值的，都是平等的，因此，法官必须也只能从个案出发，从“实然”而不是规则出发，通过“司法”的程序，撇开表象的迷雾，深究利益的本质，探寻每一个自我利益代表的社会存在价值，关注个性、留心偶然、从具体到一般，根据个案的生态环境衡量出价值厮杀的胜负结局，进而从疏散、零碎的个案里清理出形散神不散的法律精神脉络，据此缓慢地、保守地摸索法律发展的进路，让法律的触角渐渐地渗透社会生活的方方面面，在贴切自然的过程中让法律获得信任与力量，最终使得法律之治成为不可冒犯的信仰，使得“司法”为表征的“法治”——获得不可撼动的“法律至上”的社会地位。

然而，如同迷雾会困扰探寻于森林的行者，如同人力无法抗争自然造物又毁物的宿命，在多元、平等、民主、自由的社会生态环境里，物竞天择适者生存的法则同样也会使判例法法治陷入困顿和绝望。与法制价值一统、未定先决的风格和作派相比，法治更钟情于以“司法”解决纠纷，以“裁决”平息矛盾，更崇尚“公开、透明”地衡平多元价值的冲突，因此，它留给人们可以发现更多的真实，能够实现更多的正义的印象，然而，即使大众能够参与过程，能够影响司法结果又能怎样呢？在各方参与的公开过程中，人人可以呐喊表达自己的意见，但是民意从来就不是（每一）个人的意见，也不是少数人的意思，而是大多数人的意志，各种声音的力量轰轰烈烈地博弈一场，最后是压倒的声音和优势的力量勾勒裁判的基调，决定判决的走向。代表了最高理智的法治绝不可能混乱地运行在五花八门的价值轨道上，而只能严格遵循大多数人价值观构建的稳固秩序，所以，判例法式的正义最终结局逃不出“多数人暴政”的掌心，其司法的过程就是多数人公平正义的炼丹炉，是少数人公平正义的骨灰盒；其司法引以为豪的理智不过是对多数人践踏的宽容，是对少数人牺牲的容忍。由此，当社会对峙的价值都拥有巨大的能量，而且矛盾达到足以彻底摧毁对方的程度时，司法为中心的法治不但无法解决如火山喷发的矛盾，无法挽救水深火热的社会局势，反而成为社会崩溃和文明灭亡的导火索——几千年前苏格拉底的毒酒、耶稣之审裁判官彼拉德的金盆洗手水已在历史的深处倒映着如是的结局。下一个法治悲剧的朝代会改变，主角会更名，但是，判例法及其思维，法治和其赖以生存的人类社会的共同减灭悲剧是其永远无法摆脱、无法自决的<1>——如同自在自为、无限风光的茫茫森林不能摆脱、无法抗拒自然界里貌似偶然而至、实则必然发生的各种打击和毁灭。

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