有关提单若干法律问题的论述（之二）——提单由银行持有时的权利属性
作者：许光玉 龙玉兰 阅读10038次 更新时间：2004-01-26
在以信用证为结算方式的国际贸易活动中，银行持有提单的情况颇为常见。例如，银行根据买方的申请，向卖方开出信用证，卖方将货物装船后，船东签发提单给卖方。卖方凭提单及信用证项下的单证向议付行结汇，银行付款取得信用证项下的所有单证。当买方不付款赎单，银行便成为提单的合法持有人。在理论上，提单是物权凭证，谁持有提单，谁就有权主张提单项下的物权。在实践中银行要实现自己的权利，并非无任何阻碍。比如记名提单，承运人的义务是将货物交付给提单记名的持有人，不会因为该提单被银行合法持有便将货物交付给银行。那么，银行持有提单时是否可以向承运人主张货物？将是一个需要解决的法律问题。要解决这个问题，有必要对银行持有提单情况下的权利属性进行探讨，便于银行正确行使权利。
有一种观点认为：尽管银行合法持有提单，但银行的目的不是拥有提单项下的货物，而是以提单为担保而实现其与买方的融资交易取得利息或利润。所以，银行只能占有提单，无权主张提单项下的物权。
这种以银行开具信用证目的为由否定其主张提单项下货物权利的观点失于片面。银行支付了信用证受益人（卖方）货款，应享有提单项下货物之权利，以作为银行付款的对价。否则，不符合普遍公认的“等价有偿”原则，且会出现无人可以主张提单项下货物物权的异常情况——因为买方没有付款，不可能合法持有提单，也就无权主张提单项下货物的物权。
银行持有提单时的权利属性究竟怎样？
一种观点是：银行持有提单的权利属性为抵押权。
该观点似乎有一定道理，但缺乏法理上的支持。因为抵押权成立的首要条件是抵押人对提供的抵押物必须享有所有权或者经营权，且应是经登记或注册的财产，否则，不能作为抵押权设定的标的。买方与卖方签订国际货物买卖合同，约定以信用证方式支付货款，卖方在买方申请银行开出信用证后将货物装船，买方在未向银行付款赎单前不可能享有货物的所有权。因此，买方不具备抵押人对所提供的货物必须享有所有权的要件。再者，抵押法律关系的成立，要求抵押人与抵押权人必须以书面形式订立抵押合同。但是，在信用证业务中，银行通常的做法是要求开证人提供一定比例的押金或其他信用担保，而不可能要求与开证申请人订立以提单为抵押物的抵押合同。抵押物依法可设立数个抵押权，存在受偿顺序问题，但银行持有提单时不可能产生数个抵押权。因此，银行持有提单的权利属性不是抵押权。
还有一种观点是：银行持有提单的权利属性为留置权。认为在信用证条件下，买方到期不向银行付款赎单，经银行合理催促仍不履行付款义务时，银行有权对提单行使留置权，并申请法院拍卖提单项下货物，从货款中优先受偿。
但是，我国立法规定留置权的标的物限于动产，未采用法、德、日、瑞士等国的民法规定将有价证券列为留置权的标的物之一。
我国《民法通则》第89条第4项规定
“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先等到偿还。”以及《担保法》第82条规定“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”
上述法律规定可知，留置权是指债权人依照合同的约定占有债务人的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务时，占有人有权留置该财产，并依照法律规定以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的权利。
留置权的前提是债权人依合同合法占有属于债务人的动产，未占有则无法行使留置权，即占有之后才有扣留动产的可能，因此占有、扣留是留置权的主要效力，也是其成立与存续的要件。尽管法律并未规定这种对动产的占有必须是直接占有，则间接占有、利用辅助人占有或与第三人共同占有均无不可，但是，必定是实际占有。显然，银行占有提单这种物权凭证，占有的是权利凭证，对提单项下的货物的物权充其量只能是推定占有，推定占有不构成实际占有，银行并未直接占有提单项下的动产。显然，我国法律既已规定留置权以占有债务人的动产为要件，在买方未付款赎单前并未拥有提单项下货物的物权，不符合留置权必须占有属于债务人的动产的法律生效要件。
从另一方面看，占有货物留置权标的而行使留置权的是承运人而非银行，承运人由于实际占有其承运的提单项下的货物，因而依法享有留置权。
再者，银行占有提单行使权利时并无定期催告义务。但法律规定留置权人须在一定期限内催告债务人履行债务，《担保法》第87条规定“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第113条规定“债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务，直接变卖处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。”
因此，银行持有提单不符合留置权的要求，故其权利属性不应为留置权。
我们认为，银行占有提单时的权利属性为质押。
质权，指债权人于债务人不清偿其债务时，就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利所得的价金优先受偿的权利。
我国《民法通则》中没有关于质押的规定，《担保法》第四章规定的质押包括动产质押和权利质押，第75条规定“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。”
国际贸易中，票据成为获取融资的主要手段，表明权利质押作为质权发展的主流动向。权利质押，指为了担保债务的清偿，以债务人或第三人享有的可以让与的财产权利为质物而为债权人设立的质权。凡是可以移转占有的财产均可以作为质押设定的标的，这一点与抵押权明显区别；且财产并不限于动产，亦不限于债务人的动产，即质押权的标的物除债务人或第三人的动产之外还包括权利凭证，这一点显著区别于留置权；质权成立与生效的要件是转移质物为债权人占有，且质权随主债权的移转而移转，这是留置权和抵押权均不具备的特点，留置权的移转以所占有的留置物的移转为要件。
当然，质权除可以优先受偿效力为担保作用外，还具有留置效力，故有人误认为其为留置权。若主张银行持有提单的权利属性为留置权，则无疑会遇到法律障碍。
其实，银行占有提单时对提单的权利符合质权的法律要件：
1、质押物移转于债权人占有而被留置。
质权的行使以质物移转于债权人占有为前提，权利凭证交付债权人时即为占有（知识产权和记名式股票或公司债需注册或记载），权利质押合同成立并生效，质权的设立是一种实践性合同，即质权的设定本身便是合同行为。值得注意的是，质物的移转并非限于债务人，即第三人亦可。
在信用证条件下，买方向银行申请开立以卖方为受益人的信用证，开证协议中约定应提交的单证包括提单，银行通过向卖方议付货款取得并持有提单，提单由卖方移转给银行，质押合同自银行占有提单时成立并生效，该状态持续到买方付款赎单时，这一期间，银行合法持有提单这种权利凭证，对物权凭证的占有代替了对提单项下货物的占有，避免了对货物的保管负担，这正是权利质权的优势。
2、有合法有效的主债权债务存在作为前提且债权已到期，同时质权随主债权的移转而移转。
质权为担保物权，具有从属性。因此，质权的产生前提必须是债务人应偿还债权人之债已到期，且质权随主债权的移转而移转。
在提单的流转中，银行为卖方付款取得了提单，买方未依据开证协议及时付款赎单，此时，银行与开证申请人之间形成到期之债。假如第三人与买方达成协议，由第三人付款赎单，之后，提单流转到第三人，主债权移转到第三人，于是，质权亦移转到第三人。
3、质物为可让与的动产和权利，债权人直接支配其交换价值。若无交换价值则无法担保主债权的实现，因此，非财产权利或不具有让与性的财产权如人身权、国家禁止或限制流通物等不可为质权标的物。
提单可以转让，为可让与财产权，谁持有提单，谁就有权主张提单项下的物权，能担保债权受优先清偿。银行作为质权人，要实现优先清偿债务的目的，可以通过迳行提取提单项下的货物出售或转让提单获取价款等方法行使处分权。当买方不付款赎单时，银行实际占有控制提单，此时提单上仅有一个担保物权，银行能对抗出质人与其他第三人。
质权具有物权性、担保性、从属性，更具有优先性，优先于抵押权受偿，这是各国民法或海商法普遍承认的一项原则。因为抵押权人实现抵押权时，一般须申请法院拍卖抵押物，以清偿自己的债务。而质权人在债权清偿期届满未获清偿时可以直接处分质物，且质权没有留置权所要求的催告义务，因而实现担保权利时更为方便直接。因此，在信用证条件下银行持有提单的权利属性认定，对保护银行的利益有重要作用。
为了避免提单重复质押以及丧失对货物的占有而无法实现债权的风险，银行必须取得全套正本提单一式三份。
银行作为提单质权人，买方未付款赎单使得银行持有提单时不会对货物放任不管，而当银行凭提单向承运人主张提货或提起诉讼时，将承担提单条款确定的运输合同的责任，比如，支付运费、卸货港滞期费、共同海损分摊等，银行如不履行这些责任，承运人依法可以行使留置权，这样，对银行实现质权会产生相当严重的影响。不过，要特别加以说明的是，银行持有记名提单时，无法直接提取货物变卖优先受偿，因为承运人将以银行不是提单上记载的收货人拒绝交付货物，也不能通过转让提单获得优先清偿，此时，银行只能向开证申请人主张担保物权。所以，在信用证付款方式下，银行应慎重对待不能转让、不能提货的记名提单（待续）。