有关提单若干法律问题的论述（之三）——提单仲裁条款的效力

　　提单持有人在自己的利益受到损害时，自然会遇到一个非常实际的问题，就是通过何种方式保护自己的合法权益。如果在提单中没有仲裁条款，责任方又不愿意赔偿损失，提单持有人除依法向法院起诉外，别无他法。但是，大多数国家相互间并无协助执行他国法院判决的司法协议，这样，尽管原告胜诉，有判决书在手，但被告所在国法院没有执行他国法院判决的义务，判决书项下之权利难于实现。
　　如果通过仲裁方式解决，结果大不一样。很多国家都是1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，根据该公约规定，除公约规定的例外情况，缔约国法院有义务承认和执行他国仲裁裁决。
　　可是，在实践中，债务人总不愿意让债权人顺利地实现其权利。如果债权人提起诉讼，债务人便以提单仲裁条款为由提出管辖权异议；如果债权人申请仲裁，债务人便以提单仲裁条款对其没有约束力为由提出管辖权异议。所以，因提单仲裁条款引起的纷争案件甚多。理论界观点不一，法院判决各异，当事人无所适从甚至导致严重损失。
例如，提单中有仲裁条款，但提单持有人认为仲裁条款无效，向法院提起诉讼，承运人以提单有仲裁条款为由向法院提出管辖权异议，一审法院裁定提单仲裁条款无效，认为法院有管辖权，驳回承运人异议。承运人不服，提起上诉，二审法院裁定提单仲裁条款有效，于是驳回提单持有人的起诉。这样，对提单持有人来说，完成管辖权诉讼程序可能需要一年以上的时间，甚至在提起诉讼时其时效期间即将届满。提单持有人获得法院无管辖权的一纸判决时，当然马上想到申请仲裁。但因时效已过，权利不受法律保护，从而造成损失——很多国家海商法规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算，而且请求人向法院起诉被驳回的，不发生时效期间中断的法律后果。
显然，解决提单仲裁条款的效力问题意义重大。

　　1、提单仲裁条款对提单持有人并不当然地具有法律约束力。
　　所谓仲裁，是双方当事人通过合意自愿将有关争议提交第三者审理，由其依法或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该有关裁决所确定的义务的一种制度。也就是说，仲裁必须是自愿的，是双方当事人真实的意思表示。但是，在海运提单中所载明的仲裁条款不可能如上所述事先由双方当事人达成一致。提单中的仲裁条款印于背面，该条款不可能经当事人协商。况且，提单的主体处于不确定的状态，一方为承运人，另一方可以是收货人或是其他合法持有人（譬如银行），双方无法事先协商。提单是一种可转让的贸易单证，可以通过提单买卖进行提单项下货物的交易，谁买到提单，谁就是提单持有人，谁就拥有提单项下货物的物权。
　　提单是承运人签发的，其仲裁条款是承运人单方的意思表示，并非提单持有人与承运人通过合意自愿达成的协议，因此提单关系人极易以不是其真实意思表示为由主张仲裁条款无效。假设货物在运输过程中发生灭失、损坏或者短缺等情况，根据提单背面载明的仲裁条款（可能写明在伦敦仲裁），中国的提单持有人（买方）会考虑到仲裁不方便等因素，以仲裁条款不是其意思表示，对其没有约束力为由向法院提起诉讼。承运人却以提单中的仲裁条款抗辩法院的管辖权。
　　只有一种情况，仲裁条款对提单持有人具有当然的约束力，即提单持有人同时又是托运人时，托运人以提单中的仲裁条款对法院的管辖权提出异议难于成立。提单是承运人与托运人之间达成海上运输协议的证明。承运人与托运人之间的权利义务应受约于提单背面条款，当然包括仲裁条款。货物装船后，船长签发了提单，托运人对是否接受提单背面条款的约定有权作出决定，如果托运人不接受提单仲裁条款，可以不接受该提单，要求承运人另行签发没有仲裁条款或者不同仲裁条款的提单。如果托运人接受了该提单，应视为托运人已接受了提单中所有的背面条款，包括仲裁条款。双方因提单产生权利义务的纷争，应根据提单仲裁条款提交仲裁，托运人以提单仲裁条款是承运人单方意思表示之主张不能成立。
　　然而，在商务实践中，大多提单持有人不是托运人，可能是货物的买方或银行或提单的其他受让方，提单的仲裁条款对其应不具有约束力。试以银行为提单持有人分析如下：
　　银行开出信用证，是根据《跟单信用证统一惯例》（国际商会第500号出版物，UCP500）有关规定办理的，在信用证开出时，不可能有已知的提单内容，不可能知道提单所载的仲裁条款，也就不可能事前有仲裁的意思表示或协议。如果货物的买方不向银行付款赎单，银行成为提单持有人。银行代买方付了货款，当然有权凭提单向承运人提货，但货物已被买方提取，银行付款却得不到货物，利益受损。如果银行凭提单运输合同关系提起合同之诉，承运人将会以提单仲裁条款提出管辖权异议；如果银行依据提单的仲裁条款提交仲裁，承运人将会以其与银行没有运输合同关系，仲裁条款对银行与承运人没有约束力为由对仲裁提出异议。这将会使银行处于进退维谷的境地。更有甚者，在法院受理了银行的诉讼后，承运人对法院的管辖提出异议时，法院必须对仲裁条款的效力进行审理，在双方争议较大的情况下，法院作出有说服力的裁定将需要较长时间。如果海事法院拟作出仲裁条款无效的裁定，应根据最高人民法院之规定，报高级人民法院审查，如果高级法院同样认定仲裁条款无效，应报最高人民法院核准。在上述法院内部运作的整个过程中，银行除了坐等法院对仲裁条款是否有效作出裁定外，无事可做。如果最高院认为仲裁条款有效，将行文批复给省高院，省高院再转给海事法院。法院要完成全套内部程序，短则一年，长则二至三年。也就是说，银行有可能向法院起诉二年后才收到仲裁条款有效、驳回银行起诉的裁定。这时，银行知道法院没有管辖权，当然马上想到提交仲裁，但时效已过，银行的利益失去法律的保护。
　　显然，在银行根本没有仲裁意思表示的情况下，要求其提交仲裁，有失仲裁的本意。
　　尽管如此，但仍有人认为，银行在接受开证人的申请时，可以与开证人协商或者采取措施对提单仲裁条款作出更改或者是否接受的表示。否则，应被视为接受了提单的内容，包括仲裁条款。
　　可见，仲裁之争，要在学者中或司法界达成共识，仍需时日。
　　针对此客观实际，提单持有人应考虑采取积极的措施，如果法院未能在货物卸港后一年内作出仲裁条款是否有效的裁定时，应及时提交仲裁，以免超过时效；提单持有人也可以选择侵权之诉，避免因提单仲裁条款而引发法院管辖权的异议。
　　当然，银行在接受开证申请人申请时的担保措施，是经常被考虑的重点。在开证申请人不向银行付款赎单使银行的利益受到损害时，银行可以通过开证申请担保关系起诉担保人和债务人。这是另一法律关系，在此不详述。

　　2、航次租船合同下签发提单，提单有并入条款，当明确说明并入租船合同仲裁条款且与提单的仲裁条款没有矛盾时，仲裁条款的效力得以认定。
　　航次租船合同下签发提单，其仲裁条款对当事人是否有约束力，是争论不休的问题。
　　航次租船合同下签发提单，提单是否仍有运输合同的效力作用，对此，观点是一致的。提单由承运人持有时，该提单已不具有海上运输合同的性质，无论提单条款如何，出租人与承租人的权利义务以及争议处理方式均以租船合同为准，提单只能作为承运人收受货物的证明。但是，提单由收货人或发货人持有时，出租人与提单持有人之间存在以提单为证明和以提单背面条款为内容的海上运输合同关系，提单是确认承运人和提单持有人双方权利义务的依据，提单仲裁条款对双方有约束力。
　　当租船合同中没有仲裁条款，提单中有仲裁条款时，提单仲裁条款对提单持有人具有约束力。因为租船合同和提单可以被视为不同法律关系的文件。
　　但是，出租人为了保护其利益，为使提单对货物运输义务权利的规定尽可能与租船合同规定一致，在租船合同下签发提单时，通常在提单中加上并入条款，将租船合同的全部或者部分内容作为提单的内容，以便提单因转让而不在承运人手中时，提单持有人也受租船合同约束，而船东承担的义务不超过租船合同的约定。
　　常见的并入条款如：“租船合同中的所有条款、条件和免责事项，均适用本提单，并视为并入本提单”。有一种观点认为该并入条款的外延很大，“所有条款”包括租船合同的仲裁条款。另一种观点认为在认定仲裁协议的效力上，应采用仲裁条款与合同的分性原则。因为一般意义上的合同条款，并不包括仲裁条款，而仅指约束双方权利义务的主旨条款，合同无效，不影响仲裁条款的效力。所以，虽然提单上写明并入租船合同的所有条款，但效力仅及有关货物装船、积载、保管、照料及支付租金等与货物运输有关的实体权利义务条款，并非包括仲裁条款。只有当提单特别指明并入租船合同中的仲裁条款，且提单持有人得到有关并入的通知时，才能认为提单有效地吸收租船合同的仲裁条款。如果提单并入条款并没有仲裁条款的明示，不应视为租船合同的仲裁条款并入提单。我们赞成后一种观点。
　　有时，提单受让人会提出其在受让提单时尽管知道有租船合同仲裁条款并入提单的规定，但并不知道仲裁条款的具体内容（包括仲裁地点），租船合同中的仲裁条款不可能是其真实的意思表示，因此，主张租船合同仲裁条款并入提单无效。为了避免出现上述情况，最好的做法是，提单转让时，附一份租船合同副本，让非租船人的提单受让人知道租船合同仲裁条款的内容。
　　在复杂的航运事务中，法律关系变化莫测。如上所述，似乎明示租船合同仲裁条款并入提单，便已明确无误。但有时提单格式中本身就有仲裁条款，且租船合同的仲裁条款与提单的仲裁条款完全不同，例如，提单仲裁条款规定在纽约仲裁，而租船合同条款约定在伦敦仲裁，两者相互矛盾，但提单仍有对租船合同仲裁条款的明示并入。在这种情况下，有一种观点是租船合同仲裁条款和提单仲裁条款均无效，因为相互矛盾的约定，属于约定不明，在发生争议时无法确定。此观点有一定道理，但过于片面，我们认为应视具体情况依不同的对象分别处理。从船舶货物运输法律关系看，船舶出租人与承租人的权利义务关系是基于租船合同，故租船合同的仲裁条款对出租人和承租人有效。提单不是运输合同本身，只是运输关系的证明，于是，提单的仲裁条款对出租人和承租人没有约束力，即应以租船合同中的仲裁条款为准。当提单持有人为收货人或发货人时，提单持有人与承运人的权利义务关系乃基于提单，提单的仲裁条款优先于租船合同，即应以提单的约定为准，租船合同的仲裁条款只能作为提单内容的补充。

　　除上述情况外，航次租船合同仲裁条款有时出现“在船东与租船人发生纠纷时应提交某仲裁机构仲裁”之类的措辞。在这种情况下，当租船合同的仲裁条款并入提单，且提单持有人为收货人时，“租船人”能否理解为“收货人”？有人认为能。但是，我们持不同看法。租船合同项下“租船人”一词应为租船合同的相对方，不能扩展至收货人或者其他人。合同主体是特定的，某一特定主体享受的合同权利和承担的合同义务，只有通过合同主体一方合法转让给他人，并附有特别说明，即转让权利时需通知债务人，转让义务时须经债权人同意，经对方同意可以将权利和义务一并转让给第三人，某些转让尚需办理批准、登记手续，他人才能代替合同的一方。因此，尽管实践中会出现“租船人”也是“收货人”或提单持有人的情况，但不能将两个主体概念视为等同。例如，在CIF、FOB价格条件下，由卖方租船订舱将货物运输交给买方，卖方将货物装船后取得船东签发的提单，一般由卖方凭提单等单证通过信用证的议付行结汇，议付行结汇后将提单转给开证行，买方向开证行付款取得提单，成为“收货人”。可见，“租船人”与“收货人”的概念不等同。如果租船合同条款没有特别注明适用于提单持有人（即收货人），提单中也没有特别说明由提单持有人代替租船人，则不得推定收货人承担租船人的义务。对于租船合同的仲裁条款，也应如此，如果租船合同的仲裁条款特别注明出租人与租船人、提单持有人的争议适用该条款，提单中有并入该条款的明确表示，则对租船人和提单持有人均有约束力。
在租船合同中亦有容易引起争议的措辞：“本租约产生的任何争议提交仲裁。”当租约并入提单后，提单持有人与承运人之间的争议，是关于提单的争议还是租约的争议？提单与租约能否等同？当租约条款与提单背面条款相互矛盾时如何处理？又是一个有争议的问题。
　　从上述分析可知，船东欲将租船合同中的仲裁条款并入提单，应在并入条款中特别说明并入租船仲裁条款，而且应使租船合同的仲裁条款能够并入。如写明“出租人、承租人、提单持有人关于本租船合同或根据本租船合同的提单的任何争议，应提交某仲裁机构仲裁”。
　　为保证提单并入租船合同条款的有效性，应尽量详细、明确、合理，并让提单受让人知道提单内容，以免产生争议。

　　3、预借提单、倒签提单及伪造提单的仲裁条款无效，无单交货情况下的提单仲裁条款在合同之诉中有效在侵权之诉中无约束力。
　　（1）预借提单和倒签提单的非法属性使得提单的仲裁条款无效。
　　预借提单是指承运人已接管货物但尚未装船或尚未装船完毕，在托运人的要求下签发早于实际装完船日期的提单。倒签提单是指承运人已装船完毕但应托运人的要求将装船日期提前至信用证规定的装船日期而签发的提单。
　　在国际货物买卖中，开证银行开出信用证通常会写明最后装船日期（Last Loading
Date）。如果卖方不是在信用证载明的最后装船日期将货物装上船的，货物装船后，承运人给托运人（卖方）签发了货物装船提单，卖方凭提单向银行结汇，银行将会以提单写明货物装船日期超过了信用证规定的最后装船日期，单证与信用证付款条件不符为由，拒绝支付信用证项下货款。买方面临货已发出但收不到货款的窘境。哪怕货物装船完毕时间仅超过信用证最后装船日期一小时，卖方亦会陷入上述困境。
　　例如：信用证写明最后装船日期为2002年4月26日，但货物实际装船时间为2002年4月27日0100时（航海日志记载了船舶装货的准确时间），如果船长如实签发提单装船日期，卖方肯定无法凭此提单向银行结汇取得信用证项下货款。卖方为了顺利向银行结汇，要求承运人或船长倒签提单日期为2002年4月26日。根据UCP500的规定，银行只需审核单证是否与信用证要求相符，无需审查单证的真实性。这样，卖方将向银行顺利结汇，取得信用证项下货款。但是，如果货物到港后，市场不景气，价格大跌，严重的后果发生了。买方以卖方与承运人合谋欺诈为由申请法院采取扣押船舶的保全措施，提起诉讼，要求赔偿市场价格下跌、内贸合同违约、期得利益损失等。承运人收到起诉状后，可能以提单仲裁条款为由向法院提出管辖权异议。按法律规定，法院必须对其异议进行审理。否则，法院在诉讼程序上违法，判决无效。承运人对提单持有人（买方）的诉讼可能提出的抗辩理由为：货物市场价格的下跌是一般的商业风险，与倒签一小时提单行为没有必然的因果关系，倒签提单一小时更不是导致内贸合同违约损失的原因，别说一小时，在远洋运输中，船舶因天气等原因延期数天均为正常，买方在签订内贸合同时应预见到此风险。货物到港后，收货人凭提单提取货物，证明提单有效。换言之，倒签一小时提单不构成侵权要件，买方的诉讼属于合同之诉，应受提单仲裁条款的约束，应提交仲裁，法院无权管辖。
　　承运人预借提单、倒签提单行为是否非法，是否构成欺诈，是认定提单仲裁条款效力的关键。如果构成欺诈，则预借提单、倒签提单的时间长短或造成损害的具体结果不应影响行为的属性。我们认为，卖方和承运人合谋预借提单或倒签提单的行为显然是有意地隐瞒货物不在信用证规定最后日期装船、卖方迟延交货的真相，用欺骗手段向银行结汇取得货款，侵害了买方合法拒付信用证货款并终止买卖合同的权利，把商业风险无辜转嫁给买方，使买方蒙受损失。承运人与托运人合谋欺诈买方，显属非法，非法提单当然无效，无效提单的仲裁条款亦无法律效力可言，仲裁条款对当事人无约束力。尽管收货人凭提单提取了货物，也并非对提单有效的默认，而应视为买方支付了货款后依据等价有偿的原则取得货物，也是积极采取减少损失措施的表现。
　　（2）伪造提单因提单的非法性使得提单中的仲裁条款无效。
　　信用证欺诈是国际货物买卖中经常遇到的问题。只要熟悉国际货物买卖下信用证的运作，未发货而骗取巨额货款似乎不是十分困难的事。在信用证贸易中，银行无需对单证的真实性进行查核，只要核对单证与信用证相符便有义务付款。有人利用这一特点进行诈骗，与买方签订国际货物买卖合同，以信用证方式支付货款。如果买方不了解对方，依合同开出了信用证，卖方依信用证的要求伪造了包括提单在内的一套单证，向银行结汇，付款行结汇后取得卖方所有单证，将其转给开证行，开证行转给买方。
但是，买方持所有单证数月过去却不见提单写明的船舶抵港，才如梦初醒，委托调查，发现在提单写明的日期里根本就没有所称船舶在所称港口装货，方知是诈，此时若货款被取，除求助国际刑警外，别无他法。如果买方及时发现，且未结汇信用证，最好是立即向法院申请止付令，止付信用证。但是，在实务中，法院总是非常谨慎地处理止付信用证，因为，如果滥用信用证止付，将影响国际货物买卖秩序，信用证变为“不信用”。法院是否签发止付令，主要考虑申请人（买方）提供指控卖方诈骗的证据是否充足，而不会从提单仲裁条款是否有效、法院是否可以管辖方面考虑。如果诈骗证据充足，提单属非法提单，仲裁条款当然无法律效力，法院有权管辖。况且，即使仲裁条款有效，止付令是一种财产保全措施，并不因仲裁条款而受到影响，法院采取保全措施后当事人仍然可以提交仲裁。可见，如果不了解各种法律关系，及时采取措施，将会坐失良机，造成不可挽回的损失。
　　（3）无单交货时的仲裁条款，在合同之诉中有效，在侵权之诉中没有约束力。
　　凭正本提单交付货物，是承运人的法定责任，也是承运人根据运输合同应尽的义务。但是，国际贸易运输中，往往不容易做到这一点，特别是短途港口间的运输，更为突出。如越南至广西北海，航程只需数小时，在如此短的时间内，提单不可能流转到收货人手上，甚至货到港数天提单仍未到收货人手上。这时，收货人急于提货，便与承运人商量，保证提货后收到提单便交给承运人。如果收货人居心不良，收到货后，知道提单对其已无意义，不向银行付款赎单，结果正本提单的持有人却无货可提，利益受损，便向承运人索赔。
　　承运人无正本提单交货，其行为属于违约，还是侵权，或者是违约与侵权的竞合？在理论界和司法界颇有争论。如果承运人的行为仅构成违约，提单仲裁条款有效；如果属侵权，仲裁条款则无效。
　　从运输合同关系看，承运人未将货物交给提单持有人，违反合同应尽的义务，构成违约。由于承运人的过错，使提单持有人未能收到货物，损害提单持有人的合法权益，构成侵权。提单持有人在提起诉讼时，有权选择合同之诉或者侵权之诉——如果选择合同之诉，合同中的仲裁条款是双方的协议条款部分，仲裁条款有效；如果选择侵权之诉，根据侵权构成的法律要求，无需以合同为基础，因此，仲裁条款无约束力。
　　无单放货发生后，在贸易合同的一方当事人起诉另一方当事人及其他侵权人时，贸易合同中若有仲裁条款，法院是否能驳回原告对所有被告的起诉呢？
　　比如，广西壮族自治区南宁市中级人民法院在审理国际贸易合同的买卖双方晓星物产香港有限公司（下称晓星公司）和智得国际贸易有限公司（下称智得公司）同时起诉无单放货/提货的有关各方（包括数被告——涉外售货合同的买方广西防城港进出口贸易公司第六分公司、承运人的代理人和实际提货人等及第三人——为无单提货提供保函的银行）侵权损害赔偿纠纷案中，认为“原告以订有仲裁条款的涉外售货合同为主要证据向本院提起诉讼，本院在该案受理前应依照最高人民法院法发<1995>18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》之规定，就仲裁条款的效力问题请示广西壮族自治区高级人民法院，本院在未请示前，依法本不应受理，现已受理，依法应裁定驳回起诉。”这样的裁定显然是片面的。
　　即使按照原告在诉状中所作的关于售货合同的买方即广西防城港进出口贸易公司第六分公司（下称第六分公司）违反合同应对原告的所有损失负赔偿责任之类陈述而判断其选择了混合之诉，即智得公司对涉外售货合同的相对方第六分公司是违约之诉，对其他被告及第三人是侵权之诉，晓星公司与所有被告及第三人是侵权之诉，原告之一的智得公司不是依照合同来起诉其他侵权人；由于售货合同的相对当事人为智得公司和第六分公司，与另一原告晓星公司无关联，晓星公司更不可能依据该合同提起诉讼。合同中的仲裁条款只能约束合同当事人，而不能当然地约束与该原告没有合同关系的其他被告及第三人，也不能约束另一原告晓星公司，那么，只能驳回原告之一智得公司对第六分公司的起诉。否则，如果认为合同中的仲裁条款能约束并非合同相对方的其他原告和所有被告，并因此裁定驳回原告对数被告的起诉，便是毫无法律根据地剥夺了原告对合同当事人以外的侵权人的索赔权利。
　　假设原告选择的是侵权之诉，尽管提供了贸易合同，但贸易合同只是作为原告起诉证据链中的主要证据使用的，不是依照合同来起诉数被告，法院更不能依照合同中的仲裁条款驳回原告的起诉（包括合同相对方）。
　　南宁中院的裁定不仅片面，而且自相矛盾，表现在：法院已经认定该案为侵权损害赔偿纠纷，则其认定两原告提起的是侵权之诉而非混合之诉。同时，从法院的裁定中所述“原告以订有仲裁条款的涉外售货合同为主要证据向本院提起诉讼”可知，法院认定原告是将该合同作为侵权之诉证据链中的主要证据来使用的，而不是依照合同来起诉数被告及第三人的，与其认定为侵权之诉是一致的，证明原告请求损害赔偿的依据在于法律的规定，而不是依据合同的约定起诉各被告及第三人，合同中的仲裁条款并不能对诉讼各方产生约束力，则法院不应当驳回原告的起诉，这是从法院对本案诉因的认定和对合同在案中所处地位的确定得出的结论，该结论与法院作出的驳回两原告的起诉的裁定是矛盾的。
　　法院虽然认定案由为侵权损害赔偿纠纷，但以合同中的仲裁条款驳回起诉，或许与原告在起诉状中强调混合之诉不无关系。由此可见，遇到前述情况时，原告应当作出明智的选择，不要强调混合之诉，而应明确以侵权之诉起诉数被告，则贸易合同中的仲裁条款无法约束所有被告。更为可靠的办法是，分别采取相应的法律手段，为了避免对合同仲裁条款效力认定的管辖权程序之诉耗费许多时间，可以考虑先行以侵权之诉起诉侵权人，如果尚有未得到赔偿的部分，则可通过合同之诉来对合同相对方索赔。尽管法律并未对能否进行混合之诉作出明确规定，且混合之诉就是事实上的合并审理，不过法院往往要求当事人分开起诉（结果仍然是合并审理），同时法院依照合同中的仲裁条款驳回原告对所有被告的起诉，而不是分别作出裁定，将对原告十分不利，所以应通过分开诉讼来应对，即以合同之诉起诉合同相对方，以侵权之诉起诉其他侵权被告。只要其诉讼请求不同，就不是一案两诉，便不会遇到法律障碍。从该案例中可以看到当事人正确选择诉因之外，正确选择起诉法院也是颇为重要的，无单放货纠纷属于海事法院管辖，如果向专业的海事法院起诉而不是向中院起诉，则不会发生前述的一些矛盾，并且本案中两原告起诉数被告亦是不妥的，而应当分开立案合并审理，这是另外的话题，不再详述（待续）。

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