提单若干法律问题的论述（之一）——有关提单的功能

　　国际海事法是国际经济法的分支之一，调整在国际经济交往的海上商业活动中发生的海上运输关系和船舶关系的各种法律关系。提单（Bill of Lading），是国际海上货物运输的主要单证，在国际贸易和海上货物运输中广泛使用。因提单产生的法律关系相当复杂，在实践中遇到各种各样的法律问题，以至因提单产生大量的诉讼案，观点各异，判决不一，争论不休，有必要对此加以梳理。

　　按照《中华人民共和国海商法》的规定，提单指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人据以交付货物的单证。我国海商法采用了“汉堡规则”给提单下的定义，从该定义及国际海运惯例可知，提单具有货物收据、提货凭证、运输关系证明凭证和物权凭证等功能。
　　由于物权是大陆法系民法上的概念，英美法系中与之相对应的是财产权的概念，且与之差异较大。我国海商法主要渊源于英美法系，由此，在用民法理论来分析海商法有关概念时，便不可避免地出现许多似是而非之处，提单是否具有物权凭证效力的争议便是例证之一。

　　1、提单是运输合同关系的证明而非运输合同本身。
　　提单是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同关系的证明。因为提单签发之前，托运人向承运人提出订舱要求，承运人接受，双方即达成关于海上货物运输的一致意思表示，合同成立。承运人依据海上货物运输合同的约定接收了货物或者将货物装船，应托运人的要求签发了提单，这仅是履行海上货物运输合同中的环节之一，并非海上货物运输合同的全部。因此，提单本身不是海上货物运输合同，仅是海上货物运输合同的证明。但是，提单不仅证明在承运人与托运人之间存在海上运输合同，更重要的，它是承运人与托运人之间达成的海上运输合同条款的实体内容的证明，表现为提单背面条款，除托运人或承运人事先有明确的约定外，属于承运人与托运人达成海上货物运输合同的内容，承运人与托运人的权利义务应依据提单背面条款的约定。
　　提单从托运人转移或者转让给第三者收货人时，提单所证明的海上货物运输合同的条款随之转移，也就是说，提单持有人与承运人的权利义务依据该提单的约定，提单背面条款对提单的承运人和提单持有人均有约束力。但是，当提单上并未明示将该提单以外的承运人与托运人达成的海上货物运输合同条款并入提单时，该合同条款并不随提单转移，换言之，承运人与托运人达成的海上货物运输合同不能当然地约束提单持有人，提单的转移或转让并不能解除托运人在与承运人达成的海上货物运输合同中应承担的责任，由此也表明提单只是海上货物运输合同的证明，而非运输合同本身。

　　2、提单具有证据效力。
　　按照《中华人民共和国海商法》的规定，承运人或代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或货物已装船的初步证据。提单具备的货物收据功能，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的七种证据中的书证的要求。
我国《海商法》第七十七条在规定提单具有的初步证据功能时，特别地规定了“除外”条件，即“承运人或代其签发提单的人依照本法第七十五条的规定作出保留外”，换言之，只有未在提单上批注的提单即清洁提单才具有初步证据功能。这种“除外”规定，导致的结果与法律本来要说明的意思相去甚远，因为不清洁提单同样可作为承运人已经按照提单所载状况收到货物或货物已经装船的初步证据，货物的表面状况当然包括了“清洁”与“不清洁”。如果只有清洁提单才具有证据效力，则不清洁提单没有存在的基础——承运人或代其签发提单的人在提单上行使批注权，就是为了通过不清洁提单的证据效力来免除自己对收货人的某些责任，既然不清洁提单不能作为证据，批注有何意义？同时，照此逻辑，可以得出承运人或代其签发提单的人签发清洁提单方为法定义务的结论，显然，这是与第七十五条之规定是矛盾的，法律的本意也并非如此。所以，第七十七条规定“除外”纯属多余，甚至造成混乱。如果将该条定位为提单的原始记载在清洁提单时具备的初步证据功能，则正好与第七十五条关于承运人或代其签发提单的人行使批注权的效力之规定相吻合，即提单的原始记载对清洁提单有初步证据功能，不清洁提单否定了提单的原始记载的初步证据功能而代之以提单的批注作为承运人收到货物状况的初步证据。
　　（1）提单对于承运人和托运人的初步证据效力。
　　提单作为承运人收到货物或货物已装船的初步证据的含义为，提单为表面证据，如果承运人有其他证据证明所收到的货物与提单所记载的状况不符时，则提单所载货物的表面状况失去效力，比如，托运人为了避免不清洁提单造成无法顺利结汇的严重后果，向有批注意愿的承运人或代其签发提单的人出具保函，以换取清洁提单，提单对货物表面状况的记载与承运人核对的货物表面状况不符，大副收据将另有记录，此时，承运人可以举证证明货物表面的实际状况。另一方面，批注的不清洁提单对于托运人而言也是初步证据，托运人和承运人均可进一步举证，即批注权利行使的合理性、合法性、客观性等等，因为并非所有的批注都是适当合法的。此外，如果承运人能够证明托运人的申报不实，仍然可以否定提单的初步证据效力。法律规定提单具有对托运人和承运人之间的初步证据效力，既说明了双方均有权进一步举证，也间接地肯定了保函在法律上的某些地位。
　　（2）提单对于包括收货人在内的第三人的最终证据效力。
　　提单，不论有无批注，对善意受让提单的包括收货人在内的第三人是最终证据，即第三人对于承运人向其提出的与提单所载状况不同的证据不予承认。清洁提单，承运人没有批注，表明货物的表面状况良好，当第三人实际收到货物与提单记载的品名、标志、包数或件数、重量或体积等不符时，第三人可以向承运人索赔，承运人不能以承运人申报不实或装货港漏装/错装货物等为由拒绝赔偿，即承运人不能用其所享有的向托运人索赔的权利来对抗第三人的索赔权利。若是不清洁提单，第三人可以拒收该提单，假如接受了该提单，表明接受该提单项下的货物，则其不能向承运人索赔，因为批注已否定了提单原始记载的货物状况，承运人在批注范围内免除了相应责任。这对保护第三人的权利以及保持国际贸易的稳定均是必要的，因为第三人与承运人并无海上货物运输合同关系，无法亲自看到货物，仅依诚实信用原则从事买卖活动。
　　（3）提单的初步推定证据效力。
　　A、货物表面状况的推定证据效力。
　　我国《海商法》规定，提单没有批注时，视为货物表面状况良好。这便是提单具备的初步推定证据效力的表现，也说明了我国海商法对提单的推定证据效力是承认的。
　　B、收取运费的推定证据效力。
　　当提单上没有关于运费的记载时，可以推定承运人没有收到运费，这亦是提单的初步推定证据效力决定的。根据提单的这种初步推定证据功能，承运人可以行使留置权。由于提单上没有记载运费已付或者运费的支付责任人，视为承运人没有收到运费，承运人依法享有对该提单项下货物的留置权，根据《中华人民共和国合法》第315条之规定，承运人对相应的货物享有留置权；《中华人民共和国担保法》第85条之规定，留置物可分时，留置物的金额应相当于债务的金额。表明承运人在没有特别约定的情况下可依法留置相应的货物。
这种关于收取运费的推定证据功能也表明收货人有进一步举证的权利。收货人可以举证证明承运人已收到运费，则承运人无权留置货物，至于收货人是否已向他人支付运费，或者其货款中是否已包含了运费，承运人在所不问，收货人也不能以此对抗承运人，而只能以其已支付运费的证据对抗发货人。
　　C、装货港发生相关费用的推定证据效力。
　　当提单中没有明确由收货人、提单持有人承担装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用时，推定收货人、提单持有人不承担上述费用，这是我国《海商法》第七十八条的规定，也是“汉堡规则”的一条推定规则，同样证明了提单的初步推定证据效力。
　　3、提单的物权凭证功能不容置疑。
　　提单的物权凭证功能，是承运人据以交付货物的基础，也是提单可用以结汇、流通、抵押等的基础。
　　（1）否定提单物权凭证功能的几种观点。
　　有人认为，提单是一种权利（债权）凭证，即据以向承运人提取货物的凭证，而不是物权凭证。主要的理由是：法律没有把提单规定为物权凭证；承运人不具有签发物权凭证的主体资格；承运人并不考察提单持有人是否为货物所有人；提单的转让完全可以与货物的转移相分离；提单所针对的义务主体是特定的人，即只能向承运人主张所记载或代表的权利，而不能向其他人主张权利。
　　有人认为，记名提单不是物权凭证，因为记名提单不能流转，而承运人向记名提单记载的收货人交付货物便完成其交货义务，不必收回正本提单，即不必凭正本提单交货，所以记名提单不具有物权凭证的特性。
　　（2）我们对否认提单物权凭证功能观点的反驳意见。
　　我们认为，提单当然是一种权利凭证，但是，权利凭证功能无法否定物权凭证功能，物权凭证只是权利凭证的属概念，权利凭证尚包括债权凭证、知识产权凭证等，用权利凭证否定物权凭证犯了概念上的错误。
　　显然，物权不等于所有权，所有权是物权中最完全、最充分的一种支配权，是完全物权，是唯一的自物权，它是物权的属概念，除所有权以外，物权还包括各种他物权，如使用权、经营权、承包经营权、典权等用益物权和抵押权、置权、质权等担保物权。
提单的转让可以与货物的转移分离，这种特性不能否定提单具有的物权凭证属性，只表明了提单作为可流通单据的特定物时在民事法律关系中既可独立担当客体又可与其他有关物结合而为客体的特殊性。当然，也不能从单证的可转让性推导出该单证为物权凭证，因为可转让性不是物权凭证独具的特性。提单的单据属性与物权凭证效力是两种不同的功能，不可混为一谈，比如运输合同可以转让，保险单证可以转让，可转让性并不能使之成为物权凭证。
　　记名提单并不因其不能移转而丧失其物权凭证功能。是否能转让，不是提单具有物权凭证功能的判断依据，亦即可转让性不能导致其具有物权凭证属性，同样，不能转让不会使提单丧失物权凭证功能。假如记名提单因其不能转让而没有物权凭证属性，即承运人只需将货物交付指定的收货人而无需凭正本提单放货，将是对信用证付款方式的极大打击，甚至使得该种付款方式无法生存。从另一方面看，假如记名提单没有物权凭证功能，承运人只需将货物交给提单上记名的收货人即可，则记名提单势必“快速死亡”，法律上将很快没有记名提单这种概念。因为承运人只需将货物交付记名提单上记名的收货人而无需收回正本提单之观点，使记名提单没有存在的意义，信用证付款方式也无法实行，发货人无法收取货款。
　　以记名提单不能转让来否认提单的物权凭证属性的观点，首先便陷入了一个认识上的误区，因为我国《海商法》第71条规定的提单作为承运人保证据以交付货物的单证，并没有区分记名提单或非记名提单。
　　提单对于承运人而言也的确是债权凭证，但是无法由提单对于承运人的债权凭证属性来推断出提单是否具有物权凭证功能，当然更不能就此否定提单的物权凭证功能。承运人接受托运人的订舱要求而承运货物，并不以托运人对托运货物拥有所有权为前提，法律并未要求承运人在签发提单时确定托运人为货物的所有权人，承运人也无需确认提单持有人对货物所拥有的是所有权抑或他物权。不论提单持有人是托运人，还是收货人，或者第三人，承运人只需履行凭正本提单放货的义务，而不必考虑或关心提单持有人与货物的关系，在这个层面上，在这种法律关系中，托运人与承运人之间存在的是债权债务关系，不能牵涉到提单是否具有物权凭证功能这个问题，因为提单的物权凭证功能是属于另一个层面的问题。从另一个角度看，承运人对提单项下货物的所有权或担保物权不关心，也印证了提单持有人即为物权人。因为持有提单便拥有提单项下货物的物权，这是承运人无需考察的，由此证明提单有物权凭证功能。如果提单没有物权凭证功能，提单持有人为何凭提单提取货物？承运人为何凭提单放行货物？
　　提单的物权凭证功能是承运人交货的基础，我国《海商法》第71条规定的提单是“货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证”，其中，“承运人保证据以交付货物的单证”，是就提单的物权凭证功能而言的；而“货物已经由承运人接收或者装船”的单证，是就提单的债权凭证功能而言的，即提单的收取货物的收据特性。法律的规定是清晰的，针对不同的主体具有不同的功能，即没有用提单对托运人与承运人之间的债权凭证功能否定提单对承运人与提单持有人之间的物权凭证功能。提单如果没有物权凭证属性，而只有债权凭证功能，则货物只能由托运人提取，承运人如何向收货人或提单持有人交付货物？收货人或提单持有人如何从承运人处提取货物？
　　提单作为债权凭证时针对的义务主体确实是特定的，即承运人，但不能用这种特定性来否定提单作为物权凭证时所针对的义务主体的不特定性，显然，不论是谁侵犯了提单项下货物的物权，提单持有人均可以向其主张权利，而并非只能向承运人索赔，此时提单持有人享有多重请求权可供选择：当提单持有人为托运人时，其既可以违约为诉因，依提单所证明的海上货物运输合同，以及提单作为承运人接收货物的收据应据以向提单持有人交付货物的约定，向承运人起诉其违约行为；也可以侵权为诉因，向参与无单放货/提货的所有侵权人索赔。当提单持有人为银行时，既可以违约为诉因，依开证申请合同，向开证申请人即收货人起诉其不赎单的违约行为，也可以侵权为诉因，依提单作为担保物权凭证，有关侵权人使担保权人受到侵犯而要求索赔。
　　如果否定提单的物权凭证功能，实践中的侵权之诉将变为无本之木无源之水，提单持有人无法向没有合同关系的侵权人主张权利。根据《民法通则》第八十四之规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。如果提单只是一种债权凭证，而且仅仅表现为向承运人要求提货的权利，即依合同约定或法律规定的债权，那么，提单持有人与承运人基于提单背面条款而形成的合同关系可以认定为合同之债。但是，无单交货中的提货人、参与无单放货的港口经营人作为承运人以外的第三人，与提单持有人并无合同关系，他们作为侵权人侵犯了提单持有人的什么权利？显然不可能是提单持有人与承运人之间的债权，而是提单持有人与承运人、提货人、港口经营人等之间依照法律规定产生的债权，这种法律规定的债权正是基于提单的物权凭证功能，即侵权人侵犯的是提单持有人的物权。所以，只有承认提单具有物权凭证功能，才能顺利解决其中的矛盾。
　　这些，显示提单具有物权凭证功能，其所具有的债权特性，是基于物权之上的请求型财产权利，但认可提单的物权凭证功能并不表示对提单其他属性的否定，因为物权与债权不是相互冲突或者非此必彼的两种属性。
　　（3）提单具有物权的特征。
　　A、绝对权。
　　权利人不需请求他人给付财产，自己直接支配标的物即可实现财产利益，这便是物权的绝对权。债权必须通过特定义务人为特定积极行为进行协助才能实现的权利，即相对权。
显然，提单持有人对提单项下货物的权利，并未因承运人接收货物负责运输到目的港交付货物的过程而改变为债权，只是因货物运输的需要，以及提单作为运输合同的证明而在物权之上产生了特定的债权——承运人与托运人之间基于货物运输合同而形成的债权，但不能以物权之上的债权来否定物权的存在，承运人对货物的暂时的实际占有只是海事运输活动的需要，是一种事实而非权利，其他形式的比如铁路运输、公路运输、内河运输等都会产生运输人对货物的暂时占有，从其接收货物之时即暗含了交付的义务，其权利仅是取得运费而非货物的价值，当其收取了运费而拒绝交付便构成非法占有，可见承运人的交付不是提单持有人实现财产利益的前提。例如，房地产所有权人出租房屋，在租赁期间，房产与租赁人因租赁合同形成了债权，租赁期满后产权人要出卖房屋，但承租人不腾房也无意购买，租赁期间的暂合法占有转变为非法占有。此时，是否因需要非法占有人搬出才能顺利出卖房屋使得产权人对该房屋的所有权消失或变为债权？当然不是。
　　其实，提单是以其项下货物的物权为基础的，如果提单无物权凭证效力，则提单的流转是不可思议的。当提单持有人转让提单时，就是通过直接支配提单实现财产利益，银行能根据包括提单在内的单证结汇，收货人能向银行付款赎单，均是以提单的物权凭证为基础的。
　　B、对世权。
　　物权对权利人以外的不特定的人均有效力，此即物权的对世权。
提单即具有对世权，不论谁侵犯了提单项下货物的物权，提单持有人均可以向其主张权利。而债权的义务人是特定的。若将提单局限于债权而否定其物权凭证功能，无法解决无单放货情形下不特定侵权人的法律责任问题。当提单的物权凭证功能体现为收货人持有提单的所有权时，收货人可以凭提单向承运人和/或无正本提单提货的实际提货人主张货物；当提单的物权凭证功能体现为银行持有提单的担保权时，银行可以凭提单向收货人主张在所支付的货款范围内的货物优先受偿权；当提单的物权凭证功能体现为托运人持有提单的控制货物权时，托运人可以凭提单向承运人主张货物，或在无单放货情况下向收货人、承运人及其他侵权人主张货款。拥有提单即拥有提单项下货物的物权，只是流转到不同的当事人手中，物权的对世权表现为不同的对象罢了。
　　此外，提单作为物权凭证还有排他性财产权和对物的支配权等物权特征（待续）。

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