焦点法坛--东方明珠太空城磁卡纷争之专家点评

杨振山 中国政法大学民商法博导 谁是消费者 
　　应久庆购买磁卡的行为不是消费行为，其本人不是消费者。
　　 
　　首先应确定应久庆购买19万张磁卡行为的性质问题，即是经营行为还是消费行为，是转让渔利还是自己消费。从案情简介相关文书来看，应久庆所购买的磁卡主要用于了业务馈赠，社会公益活动捐赠，以及按与“杰西”公司的约定向邮、币、卡市场收藏爱好者进行转让。所谓消费者其本质是自己消费，显然本案中应久庆购买19万张磁卡不是为了自己消费，自己享受太空城的娱乐服务，因此应的购卡行为不是消费行为，其本人不是消费者。那么其行为是一种什么行为呢？就其按与“杰西”公司的约定向邮、币、卡市场收藏爱好者进行转让的行为而言其行为应是经营行为，其应是经营者。
　　其次，对于本案中提出双倍赔偿的25020张磁卡，应分情况区别对待。如前所述既然应久庆是一个经营者，其应有取得经营利益的权利。应久庆以每张21.25元的价格买下19万张，其中部分通过市场售出。在案情介绍和相关文书中并没有具体说明这些回收的磁卡全部或部分是由应售出的。对于其售出并取得了利益的部分在赔偿时应考虑其作为经营者已得利益的损失。打个比方说，应以21.25元购入，以80元卖出，其获得的利益是58.75元，那么法院在判决时就应考虑到应久庆这部分经营利益的损失。当然这只是一个比方，如果存在这种情况，应久庆要求法院支持这种方式的赔偿还需必要的证据的证明其曾获得利益的事实。
　　 
　　对于应久庆的购买行为而言，杰西公司并没有构成消费欺诈。
　　 
　　 1999年1月1日起，杰西公司合作双方产生矛盾，在未出任何告示的情况下，作出关闭“太空城”的决定。杰西公司应当履行告知义务而没有履行是不对的。如果其故意逃避告知义务，那么则构成了对消费者的消费欺诈和该案当事人应久庆的商业欺诈。商业欺诈的结果是导致杰西公司与应久庆之间的买卖合同无效。所以，应久庆以消费欺诈提起诉讼是不合适的，即使存在欺诈也是商业欺诈，适用《合同法》而不是《消费者权益保护法》。 
　　应久庆的行为是一种经营行为，其应当承担经营活动带来的风险，当然其可以要求退还价款、赔偿已得利益损失和相关费用。另外从上海市物价检查所的检查结果来看，杰西公司确实存在承诺的服务价值与事实上所提供的服务价值不符的情况，存在着欺诈的行为，因此，实际上的消费者，即那些已经凭卡消费的消费者可以援引《消费者权益保护法》第四十九条要求杰西公司双倍赔偿。
　　杰西公司应妥善处理“太空城”关闭的善后义务。
　　在“太空城”关闭前后其应当充分通知持卡人，包括消费者和应久庆，并同时提出针对不同的人和不同情况磁卡回收方案。对于从杰西公司直接购得磁卡的尚未消费的持卡人，应按照当时消费者付出的价款退还，并附加价款利息以及相关费用；对于应久庆赠予的磁卡的持卡人以及应久庆持有的尚未转让和赠于的磁卡，应分别退还持卡人和应久庆最初应久庆购买磁卡时所付出的价款，即21.25元每张，以及利息和相关费用；对于应久庆已经转让的磁卡的持有人，则应按照持卡人从应久庆处购买时所付出的价款退还，以及利息和相关费用，此种情况杰西公司是否有向应久庆追偿退款和应久庆购买价之间的差价呢？笔者认为，这个差价是作为经营者的应久庆应得的经营利益，杰西公司无权追偿。
　　 
　　总之，在该案中应久庆不是消费者，其与杰西公司的纠纷也不适用《消费者权益保护法》。但法院的判决也有不当之处，仅仅判决被告杰西公司应返还原告应久庆25020张磁卡的钱款53万余元及其他费用1.5万元，没有考虑到应久庆作为经营者已得利益的损失。另外，被告杰西公司在“太空城”关闭后的善后措施做的也不够充分。

● 林嘉 中国人民大学法学院 对应久庆诉杰西公司的几点看法 
　　对应久庆诉杰西公司的几点看法
　　 
　　 1． 关于本案的定性，我以为，应为销售纠纷而非消费纠纷。根本的原因在于应久庆不是消费者，应久庆与杰西公司通过订立合同买断销售磁卡，其行为是一种以营利为目的的交易行为，而非《消法》所保护的消费行为。《消法》之所以规定双倍赔偿，主要是考虑到消费者和经营者在经济地位的悬殊，消费者作为弱者而给予的特殊保护，适用的对象只能是消费者。如果非消费者，只能按违约责任或侵权责任来赔偿。尽管应久庆称其持有的2万多张卡无法继续消费，但就其本人而言，是不能定位于消费者的。
　　 2． 是否为民事欺诈？按最高院的司法解释，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”认定是否为欺诈行为，应从以下方面考虑：（1）欺诈人有欺诈的故意，即具有使受欺诈人陷入错误的认识，并基于错误的认识而为意思表示的故意；（2）有欺诈的行为，即故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；（3）受欺诈人所为的民事行为是受欺诈的结果。即欺诈行为与被欺诈人的错误认识和意思表示之间有因果关系。如果应久庆提出的杰西公司欺诈行为成立，则需证明上述三点同时成立。
　　 3． 从应久庆处购得磁卡的消费者（即持卡人），有权向杰西公司主张权利。法院关于持卡人与应久庆的纠纷与杰西公司无关的认定不妥。磁卡是一种消费权利凭证，也是一种特殊的有价证券，杰西公司作为发卡人，应当对其发卡时所作的承诺负责，否则应承担相应的法律责任。

● 北京市英岛律师事务所邓泽敏律师 “东方明珠太空城磁卡纷争”的几点看法 
　　“东方明珠太空城磁卡纷争”的几点看法
　　 1、 由于杰西公司发布的广告，其作为广告主和磁卡的销售者，对其广告行为和销售行为应承担相应的法律责任。对其广告行为，杰西公司应对持卡的消费者承担责任；对其销售行为，他应对应久庆承担责任。故东方明珠太空城磁卡退赔责任主体应该是杰西公司。
　　 2、由于应久庆先生购买磁卡的目的是为了用于业务馈赠，不是消费，故应久庆先生与杰西公司的纷争是销售纷争；而持卡者在消费中产生的纷争，由于是发生在消费环节，故持卡者与杰西公司之间的纷争属于消费纷争，但此时主张权利的主体是消费者，而不是应久庆先生。
　　 3、鉴于以上原因，如磁卡不能消费，对应久庆先生应退购卡款，对消费者，应退服务费。
　　 4、杰西公司在关闭娱乐城后未出示公告，未妥善处理已售磁卡，因该行为不符合欺诈的定义，故不构成欺诈行为。
　　（邓泽敏律师） 
　　 

● 销售还是消费（李显冬 中国政法大学教授） 
　　磁卡是一种合同的简化形式，如果磁卡没有约定期限，即应推定其长期有效。当然如果发行磁卡的一方无力继续经营，其可以提出变更合同即终止磁卡的使用，但其不能免除其基于原合同而承担的法律义务。
　　至于应某大量购入磁卡是销售纠纷还是消费纠纷，说到底，无非是能否适用“消法”第49条进行惩罚性赔偿的问题。
　　让法官认定购买一张磁卡是消费，还是购买一批磁卡即不是消费，这是强人所难。
　　问题的关键在于：各国损害赔偿的理论均认为，损害赔偿应以恢复原状为最高原则，故应当给请求权人以选择权，如果其选择销售纠纷，可按合同法请求赔偿可得利益的损失；如果其按消费纠纷处理，只能要求恢复恢复原状，损害赔偿不能以赢利为目的。

● 刘剑文 北京大学法学院教授、博士生导师 关于“东方明珠太空城磁卡纷争”一案的意见 
　　“东方明珠太空城磁卡纷争”一案的责任主体应该是上海杰西高科技公司，因为杰西公司是具有独立法人资格的企业，应当对其行为独立承担法律责任。
　　对于本案人们似乎有这样一种认识，即如果这是一起销售纠纷，就应退还购卡款；如果这是一起消费纠纷，就应按服务的价值以每终卡１４０元的价格进行双倍赔偿。这其实是一种误解，本案并不存在磁卡的买卖与磁卡的消费这样泾渭分明的两个部分，而是始终围绕着经营者提供服务，消费者接受服务这样一个统一的消费过程来进行；而且即使这是消费纠纷，也未必就要由责任者进行双倍赔偿。为此对其进行简要分析：
　　首先，法律关系的确定是本案的核心问题。如果我们撇开表面上复杂的案情和当事人纷繁的主张，客观地审视一下本案，我们就会发现，其中的法律关系其实非常明晰，抽象出来即：经营者与消费者约定，由经营者为消费者提供特定的服务，而消费者预先支付接受服务的价款，并持经营者收取价款的凭证于将来一定时期接受服务，进行消费。可见，本案当事人之间存在的是一种消费合同关系，价款支付的方式是预先支付。而磁卡只是消费者支付价款之后取得的可以持之进行消费的凭证，而不是该消费合同的标的物，该合同的标的是经营者提供服务的特定行为。所以本案并不是因磁卡的销售而发生的纠纷，而是因消费合同的履行而发生的纠纷，是一起消费纠纷。
　　其次，既然明确了本案的性质是一场消费纠纷，那么消费者请求退赔的服务费到底是多少，是否可以请求双倍赔偿呢？
　　在一个特定的消费合同中，只要不违背法律的强制性规定，当事人双方约定的由消费者接受服务所支付的代价就应该是该合同的价款也即服务费，不论该服务在客观上的价值是多少，所约定的服务费都是确定有效的，在发生纠纷时也即成为确定赔偿数额的依据，所以在本案中，消费者请求退赔的服务费应当是他为接受服务所支付的价款，也即购卡款２１．２５元。
　　《消费者权益保护法》４９条规定，如果经营者提供商品或服务有欺诈行为的，消费者可以请求双倍赔偿。在本案中，杰西公司关闭娱乐城时并不具有欺诈行为的，消费者可以请求双倍赔偿。在本案中，杰西公司关闭娱乐城时并不具有欺诈消费者的故意，应当认为并不构成欺诈行为，不应进行双倍赔偿。当然该公司未出示公告和妥善处理已售磁卡问题是存在过失的，所得的利益为不当得利，应当返还消费者。值得一提的是，即使存在欺诈行为而应进行双倍赔偿，也只能根据每张卡２１．２５元进行双倍赔偿，而不是１４０元的价格进行双倍赔偿。
　　第三，关于本案的处理，《消费者权益保护法》第４７条规定得很明确：“经营者以预收款方式提供商品或服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息和消费者必须支付的合理费用。”

老行者的话：老行者不敢苛同一些专家们认为的原告不是一个消费者，进而否认了这是一个消费纠纷。一个人买一张磁卡未得到服务是消费纠纷，一个人买一万张磁卡，而一万张磁卡上可获得的服务得不到实现就不是消费纠纷？什么逻辑！法律没有限制购买服务的人是非得自己享受服务还是通过转让由他人来享受服务。这如同当年对王海是不是消费者大作文章一样。其实，如果这样认为，就是对《消费者权益保护法》及《产品质量法》的立法精神不理解，没有弄清立法的目的，不明白法律主要目的是打击那些用欺诈、违背诚实信用坑害消费者的商家。

但消费纷纷是否就应该由商家承担双倍赔偿责任，老行者在这一点上亦与原告的观点不一致，商家承担违反承诺的法律责任通常是补偿性的，只有在出现欺诈等条件下才承担双倍赔偿责任。