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老行者之家-民商法-《民法通则》起草和目前民事立法的指导思想

《民法通则》起草和目前民事立法的指导思想

作者:江平 阅读3932次 更新时间:2007-06-13


本文原载《中国政法大学校刊》1996年12月30日版,为作者于1996年12月在中国政法大学、最高人民法院民事审判庭和经济审判庭和女法官协会主办“民法通则实施10周年理论与实务研讨会”之专题发言。根据录音整理。

今天我讲两个问题:一、《民法通则》起草过程中的指导思想问题;二、现在民事立法过程中涉及的指导思想问题。

一、《民法通则》起草过程中的指导思想

在1986年《民法通则》起草过程中存在六个争议较大的问题:

1.调整范围

起草时争议很大的一个问题是,民法与经济法的调整范围。如果说此前的讨论仅限于学术界,那么,《民法通则》起草时,就转变为立法争论。当时南北两边同时召开了立法研讨会:广州的经济法研讨会提议制定经济法大纲,成为调整纵横交叉关系的法律;在北京召开了民法通则起草讨论会。对于《民法通则》调整对象是限于人身关系,还是包括财产关系,还是更广泛一点的平等主体之间的关系。在彭真同志的影响下,最终确立民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系,解决了学术上、立法上的问题。同时奠定了公法、私法划分的基础。私法以平等主体之间的权利为基础,公法则以纵向的权力为基础。

2.民法的基本原则

关于此,一直存在争论,比如计划原则、按劳分配原则等计划体制中存在的社会主义原则要不要写入《民法通则》。当时有人主张应写入《民法通则》,甚至把《民法通则》确立的自愿、平等、等价有偿、公平、诚实信用“十四字”原则,说成是资产阶级原则的体现。可见,在当时,在如何确立基本原则方面存在斗争。今天看来,“十四”字原则具有划时代的意义。

3.权利本位思想

这个问题反映在第五章的名字用“民事权利”,还是“民事权利与义务”上。主张后者的理由是,权利与义务共生、相适应、相对等,不对等有偏重权利、不重义务的资产阶级思想。但是,不对等义务不是就没有义务。在市场经济条件下,利益在法律上的表现即为权利;权利是权利与义务的主要方面,决定性的东西,履行义务都是为了取得或实现权利(监护算是较少的例外)。因此,权利本位是不可动摇的。《民法通则》第五章命名为“民事权利”,其权利本位思想是突出的。

4.确立了意思自治原则

这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人认为,英美、法国没有法律行为,“日子过得也比较好”,德国民法中的法律行为抽象,难为一般人理解。但是,民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为,法律行为的基本要求是:一要合法,二要真实,三要自由。合法是前提,真实是内在要求,自由是本质。

5.五大“板块”

除总则外,《民法通则》还包括主体、行为、权利和责任四大“板块”。这样一种板块模式是民通所必须的。民事权利占据很大篇幅,有人称之为“大肚子”。外国有将《民法通则》描述为“民事权利宣言”的说法。只有《民法通则》才能完成规范我国公民民事权利体系的任务。主体作为基础,权利为核心,行为为桥梁(红线),责任为保障机制,这样的“板块”具有重要意义。

6.关于国际法与国内法冲突问题

国内法与国际法(我国参加的公约、条约)谁优先的问题,也存在争议。大多数国家规定,国际法优先于国内法,也有的规定国际法优先但不能直接适用。《民法通则》肯定了国际法优先于国内民事立法。怎么样解释,我的意思是修改国内法适用,而不是直接适用。这也就是说,在《民法通则》制定之初,与国际接轨的问题就被提出来了。

《民法通则》是一部具有现代性的民事立法的基本法。虽有不完善的地方,但现代性已体现出来了。

由于我国的民事立法采取的是“批发转霍售”,在民法通则之后制定了大量的单行法规,大概有30多个已出台和将要出台。这是一个了不起的庞大的民事立法体系。这样庞杂的单行立法,必然导致立法的重复,原则、指导思想的不一致,甚至混乱。

二、当前民事立法过程中涉及的指导思想

现在我国民事立法涉及到的指导思想的混乱表现在以下五个方面:

1.英美法体系与大陆法体系的冲突问题。我国属大陆法体系,近似于德国,但有我们的特点。一些单行法如证券、金融、信托、期货等采英美法特别是美国模式。这样,存在一个两大法系适当融合的问题。比如合同法,合同法属英美法模式,但在《合同法》草案中却规定了只有大陆法系中才有的分则(有名合同)。再如信托法,英美法上存在双重所有权制度,在大陆法系不承认双重所有权,因此制定《信托法》必须解决这一问题。现采用把受益人的权利定义为撤销权而不是追索权,很好地解决了这个问题。还有《经纪人法》也存在英美法中的经纪人相当于大陆法中的什么人的问题,大陆法中存在代理、居间、行纪,现在没有在理论上解决好就急于立法,必然造成混乱。

2.管理本位还是权利本位的问题。民事立法调整平等主体之间的关系,主要部分应是权利——意思自治,当然也存在一些行政管理成份。《合同法》(草案)将工商行政机关对合同的管理去掉,适应了世界潮流,将两者结合的比较好。我们制定《土地法》而不是《土地管理法》就在于强调调整平等关系、保护土地权利人利益为主。《城镇房地产交易管理法》则偏重于管理。现在存在一种各部委争相立法,使平等交易关系变成纵向关系控制下的横向关系是很危险的。比如内贸部《工业产品生产资料管理条例》。当然,我们不能一概否定行政管理,比如体改委正在草拟的《国家订货管理条例》就是一个很好的范例。

3.强制性规范与任意性规范的问题。《民法通则》存在任意性规范,如所有权的转移自交付时起算,但当事人有约定的除外。但在民事立法中不见得完全是任意性。现在遇到的一个问题是“法律没有禁止的是否是合法的”。我认为,主体立法应区别在于行为(合同等)立法,在主体立法中,法律没有明确规定的就不能设立,比如《公司法》没有规定法人独资公司、无限责任公司等就不能设立;在行为立法中,一般法律没有规定的,只有当事人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法领域,并不见得越细越好,太细,当事人没有意思自治的空间,完全变成了国家意思。合同应该既体现个人意思,又体现国家意思。

4.民法和商法的关系问题。权且不谈在理论上的争执,在法律文体和实践中已出现了民商法的概念。法律出版社有关文选,已有了商法的划分。应当承认民法和商法存在一定的差别,关键在立法中怎样体现。现在不必争论民商合一还是民商分立,或者是否要制定一部商法通则,而是解决诸如商品、商誉、商业秘密、帐簿、商事代理、连锁店等一些基本问题怎么样规定。要不要搞一个总则性的商法规则,还是都搞单行立法。如果不思考这个问题,在实践中就会出现立法空隙。《民法通则》规范的主要不是经营性主体,作为经营性主体怎么办?需要通过进一步的立法来弥补和完善。

5.主体法与行为法的关系问题。单行立法可分为主体立法和行为立法(并不绝对)。立法中存在一个问题,有的作为主体立法,有的作为行为立法,但有的既有行为又有主体,怎么样处理。如合伙,《民法通则》最初相将合伙作为主体单列一章,但理论准备不足,后来个人合伙并入公民一章中,法人合伙(联营)放入法人一章中。现在制订的《合伙企业法》也存在主体与行为的冲突问题。《经纪人法》、《证券法》、《期货法》、《信托法》也存在这个问题。

以上五个方面,是我在参加立法过程中的一些感受,有的严重,有的不严重,但已显露出来。但中国的立法各自为政,即使法工委协调,也很难统一起来,只有把这些单行法编纂起来,由“批发”到“零售”,再由“零售”到“批发”,走向法典化,才能更好地解决这个问题。