《民法通则》起草和目前民事立法的指导思想

本文原载《中国政法大学校刊》1996年12月30日版，为作者于1996年12月在中国政法大学、最高人民法院民事审判庭和经济审判庭和女法官协会主办“民法通则实施10周年理论与实务研讨会”之专题发言。根据录音整理。

今天我讲两个问题：一、《民法通则》起草过程中的指导思想问题；二、现在民事立法过程中涉及的指导思想问题。

一、《民法通则》起草过程中的指导思想

在1986年《民法通则》起草过程中存在六个争议较大的问题：

1．调整范围

起草时争议很大的一个问题是，民法与经济法的调整范围。如果说此前的讨论仅限于学术界，那么，《民法通则》起草时，就转变为立法争论。当时南北两边同时召开了立法研讨会：广州的经济法研讨会提议制定经济法大纲，成为调整纵横交叉关系的法律；在北京召开了民法通则起草讨论会。对于《民法通则》调整对象是限于人身关系，还是包括财产关系，还是更广泛一点的平等主体之间的关系。在彭真同志的影响下，最终确立民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，解决了学术上、立法上的问题。同时奠定了公法、私法划分的基础。私法以平等主体之间的权利为基础，公法则以纵向的权力为基础。

2．民法的基本原则

关于此，一直存在争论，比如计划原则、按劳分配原则等计划体制中存在的社会主义原则要不要写入《民法通则》。当时有人主张应写入《民法通则》，甚至把《民法通则》确立的自愿、平等、等价有偿、公平、诚实信用“十四字”原则，说成是资产阶级原则的体现。可见，在当时，在如何确立基本原则方面存在斗争。今天看来，“十四”字原则具有划时代的意义。

3．权利本位思想

这个问题反映在第五章的名字用“民事权利”，还是“民事权利与义务”上。主张后者的理由是，权利与义务共生、相适应、相对等，不对等有偏重权利、不重义务的资产阶级思想。但是，不对等义务不是就没有义务。在市场经济条件下，利益在法律上的表现即为权利；权利是权利与义务的主要方面，决定性的东西，履行义务都是为了取得或实现权利（监护算是较少的例外）。因此，权利本位是不可动摇的。《民法通则》第五章命名为“民事权利”，其权利本位思想是突出的。

4．确立了意思自治原则

这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但是，民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为，法律行为的基本要求是：一要合法，二要真实，三要自由。合法是前提，真实是内在要求，自由是本质。

5．五大“板块”

除总则外，《民法通则》还包括主体、行为、权利和责任四大“板块”。这样一种板块模式是民通所必须的。民事权利占据很大篇幅，有人称之为“大肚子”。外国有将《民法通则》描述为“民事权利宣言”的说法。只有《民法通则》才能完成规范我国公民民事权利体系的任务。主体作为基础，权利为核心，行为为桥梁（红线），责任为保障机制，这样的“板块”具有重要意义。

6．关于国际法与国内法冲突问题

国内法与国际法（我国参加的公约、条约）谁优先的问题，也存在争议。大多数国家规定，国际法优先于国内法，也有的规定国际法优先但不能直接适用。《民法通则》肯定了国际法优先于国内民事立法。怎么样解释，我的意思是修改国内法适用，而不是直接适用。这也就是说，在《民法通则》制定之初，与国际接轨的问题就被提出来了。

《民法通则》是一部具有现代性的民事立法的基本法。虽有不完善的地方，但现代性已体现出来了。

由于我国的民事立法采取的是“批发转霍售”，在民法通则之后制定了大量的单行法规，大概有30多个已出台和将要出台。这是一个了不起的庞大的民事立法体系。这样庞杂的单行立法，必然导致立法的重复，原则、指导思想的不一致，甚至混乱。

二、当前民事立法过程中涉及的指导思想

现在我国民事立法涉及到的指导思想的混乱表现在以下五个方面：

1．英美法体系与大陆法体系的冲突问题。我国属大陆法体系，近似于德国，但有我们的特点。一些单行法如证券、金融、信托、期货等采英美法特别是美国模式。这样，存在一个两大法系适当融合的问题。比如合同法，合同法属英美法模式，但在《合同法》草案中却规定了只有大陆法系中才有的分则（有名合同）。再如信托法，英美法上存在双重所有权制度，在大陆法系不承认双重所有权，因此制定《信托法》必须解决这一问题。现采用把受益人的权利定义为撤销权而不是追索权，很好地解决了这个问题。还有《经纪人法》也存在英美法中的经纪人相当于大陆法中的什么人的问题，大陆法中存在代理、居间、行纪，现在没有在理论上解决好就急于立法，必然造成混乱。

2．管理本位还是权利本位的问题。民事立法调整平等主体之间的关系，主要部分应是权利——意思自治，当然也存在一些行政管理成份。《合同法》（草案）将工商行政机关对合同的管理去掉，适应了世界潮流，将两者结合的比较好。我们制定《土地法》而不是《土地管理法》就在于强调调整平等关系、保护土地权利人利益为主。《城镇房地产交易管理法》则偏重于管理。现在存在一种各部委争相立法，使平等交易关系变成纵向关系控制下的横向关系是很危险的。比如内贸部《工业产品生产资料管理条例》。当然，我们不能一概否定行政管理，比如体改委正在草拟的《国家订货管理条例》就是一个很好的范例。

3．强制性规范与任意性规范的问题。《民法通则》存在任意性规范，如所有权的转移自交付时起算，但当事人有约定的除外。但在民事立法中不见得完全是任意性。现在遇到的一个问题是“法律没有禁止的是否是合法的”。我认为，主体立法应区别在于行为（合同等）立法，在主体立法中，法律没有明确规定的就不能设立，比如《公司法》没有规定法人独资公司、无限责任公司等就不能设立；在行为立法中，一般法律没有规定的，只有当事人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法领域，并不见得越细越好，太细，当事人没有意思自治的空间，完全变成了国家意思。合同应该既体现个人意思，又体现国家意思。

4．民法和商法的关系问题。权且不谈在理论上的争执，在法律文体和实践中已出现了民商法的概念。法律出版社有关文选，已有了商法的划分。应当承认民法和商法存在一定的差别，关键在立法中怎样体现。现在不必争论民商合一还是民商分立，或者是否要制定一部商法通则，而是解决诸如商品、商誉、商业秘密、帐簿、商事代理、连锁店等一些基本问题怎么样规定。要不要搞一个总则性的商法规则，还是都搞单行立法。如果不思考这个问题，在实践中就会出现立法空隙。《民法通则》规范的主要不是经营性主体，作为经营性主体怎么办？需要通过进一步的立法来弥补和完善。

5．主体法与行为法的关系问题。单行立法可分为主体立法和行为立法（并不绝对）。立法中存在一个问题，有的作为主体立法，有的作为行为立法，但有的既有行为又有主体，怎么样处理。如合伙，《民法通则》最初相将合伙作为主体单列一章，但理论准备不足，后来个人合伙并入公民一章中，法人合伙（联营）放入法人一章中。现在制订的《合伙企业法》也存在主体与行为的冲突问题。《经纪人法》、《证券法》、《期货法》、《信托法》也存在这个问题。

以上五个方面，是我在参加立法过程中的一些感受，有的严重，有的不严重，但已显露出来。但中国的立法各自为政，即使法工委协调，也很难统一起来，只有把这些单行法编纂起来，由“批发”到“零售”，再由“零售”到“批发”，走向法典化，才能更好地解决这个问题。