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老行者之家-民商法-中国、美国、日本公司法发展现状及未来趋势(讲座)

中国、美国、日本公司法发展现状及未来趋势(讲座)

作者:王保树、黄建初、肯.斯科特、滨田道代、陈甦 阅读3131次 更新时间:2011-06-22


主持人 王保树
嘉宾 黄建初 , 肯.斯科特 , 滨田道代
评议人 陈甦

王保树:很高兴参加公司法改革国际峰会,下面介绍一下今天第一单元的嘉宾,第一位是黄建初先生,这位是肯.斯科特,是美国斯坦福大学教授,这位是滨田道代,她是日本名古屋大学教授,现在我们开始有请黄建初先生做第一个专题的演讲。大家欢迎。


黄建初:尊敬的各位专家,女士们,先生们,下午好!根据王保树先生的安排我第一个发言,我发言的题目是《中国公司法的新发展》。为健全和完善社会主义市场经济的法律体系,中国的十届全国人大常委会去年10月27号审议通过了公司法的修订案,修订以前的公司法是93年由八届人大常委会通过的,从94年7月1号起实行的。公司法是市场经济重要的基础经济法律,关系一个国家的经济秩序,它的修订关系全社会的整体利益。11年前的公司法的颁布、实行应该说对规范我国的公司行为、对保护公司的权利,推动国有体制改革,促进社会主义市场经济的发展发挥了积极的作用。但是同时我们要看到,由于我们中国的公司法是在国家刚刚起步建立市场经济体系的时候实行的,因此带有计划经济的色彩,也存在着缺陷。11年来,我们国家的改革在不断地深化,加入世界贸易组织,我国的企业结构,证券市场都发生了重大变化。市场经济体制已经初步建立,因此修订以前的公司法已经不能完全满足中国经济的市场化、国际化发展的需要。这次公司法的修改应该是广泛征求了社会各界的意见,认真总结了11年来公司法的经验、教训,调整了有关的秩序,使公司法对深化经济体制改革,提高我国经济的竞争力,促进经济的全面发展提供了法律保障。

黄建初:第一,新公司法进一步增强了公司制度,鼓励、推动公司设立、公司发展。主要在6个方面进行了完善,一是降低了公司的注册数额,在有限责任公司注册资本由10万元降到3万元,还可以按照法定的比例转让股份。二,扩大了出资财产的范围,公司法的规定必须要有必要的弹性和包容性,以适应实际需要,新公司法采取概括结合的方式,股东可以用货币出资,也可以用土地产权,也就是说只要是公司生产经营所需要,可以用货币评估做价,并可以独立转让的财产就可以作为股东的资产。三,新公司法只规定货币出资比例最高可为公司注册资本的70%。四,是放开了公司对外投资的限制。新公司把原来的对外投资额不能超过公司股东50%的限制放开。五,保留了股份有限公司的设定方式。六,确定了只有一个自然人股东或者法人股东的一人公司的合法地位。


第二,新公司法对贯穿公司理念,改善公司结构,提高公司的运行效率,做了以下几个方面的修改完善,并且明确规定公司企业法人有独立的法人财产,享有法人财产权,公司以其财产对公司债务承担责任,公司股东在公司运营中扮演重大角色,以及在解散、清算后收回公司财产权。二是由公司章程确定公司的法定代表人,公司法定代表人依照公司章程的规定可以由董事长或者经理担任。三是公司章程约定的效率优先,例如有限责任公司的股东可以约定按照股东分取权利,可以通过公司章程的约定决定合法继承人是否继受股东的资格。四是股东大会有表决权的每个股东都可以拥有权利。五是新公司法强化了对董事长权利的制约,细化了股东会的权力。六是规定上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。七是强化公司董事、监事、其他高层管理人员对公司的义务。董事、监事、管理人员违反法律,或者行政章程规定的形式应承担赔偿责任。八是,公司董事执行公司决策的行为如果是违反法律或者章程的,股东可以向人民法院提起诉讼,有效保护股东利益。


第三,新公司法进一步健全了公司股东和相关当事人合法权益的保护机制,保护投资,维护公平的社会经济秩序。在我国公司实践中存在着股东利益保护的不平衡的现象。有些大股东长期不向其他股东分配利润,受到损害的中小股东没有合法取得救济的渠道。特别是上市公司的控股股东,利用关联关系,掏空公司,这样都挫伤了小股东的积极性。新公司法借鉴国外的通行法律规定,赋予中小股东查阅公司账簿的权利。二是公司连续五年盈利而不分配红利,股东对公司的合并、分立、转让主要财产以及不解散公司的决定持反对意见的情况下,股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。三是公司经营管理如果发生困难,股东利益受到重大损失,通过其它途径不能解决,出现公司僵局难以进行经营的,有10%的股东就可以起诉到人民法院。为了维护公司债权人的利益和公平的秩序,借鉴发达国家法律效力的判例和有关法律的规定,股东严重损害债权人利益的,对公司承担连带责任,同时也进一步完善了公司解散和清算的功能。公司监事会当中应该有公司职工的代表,公司应当为工会提供条件,公司代表代表公司职工对劳动报酬和安全卫生等事项,依法与公司签订集体合同。公司决定改制以及经营方面的重大问题,应该听取公司、工会的意见,并通过公司代表大会或者其它形式听取职工的意见和建议,这些规定体现了我们公司立法的社会主义特色。


黄建初:综上所述,新公司法从中国的实际情况出发,借鉴国际经验,使中国公司法的制度得到完善,进一步适应市场经济体制的要求,有效提升中国公司的竞争力,促进中国经济与世界经济的健康发展。我的发言完了,谢谢大家。


王保树:非常感谢黄建初先生关于中国公司法最新发展的报告。现在由第二个主题发言人,肯•斯科特教授做主题报告。我们大家热烈欢迎。


肯.斯科特:非常感谢主席先生,我确实是准备一些我的书面稿子。这就是为什么我稍微迟到了一会儿,因为我走回去拿我的稿子了,我讲演的时间和大家一样是20分钟。我将讲一讲美国公司法的情况,当然我想这个标题是非常大的,不可能在20分钟内讲完,我只能是讲一些比较重点的问题,或者和中国改革比较相关的问题。现在也考虑到公司治理问题很多,我现在侧重点是讲少数股东。这个问题现在受到越来越多的重视,来源于1932年所有制跟管理分开的专题。很多情况下这是不可避免的,大公司中所有制与管理肯定是分开的。工业化革命技术,它的重点是强调规模经济,这一点在很大程度上取决于少数股东的特殊地位,为什么它的作用特别独特和重要呢?这是因为以下几点,因为少数股东也是一样,他们的请求是最后得到保护的。如果他们的利益得不到保证为什么要投资呢,所以他们是公司风险中承担最大的角色,其中最大的问题就是所有制和管理分开了。1979年有一篇文章,谈到代理的问题,而且讲到利益的多元化。任何的公司都有不同的主体,有不同的股东,还有股东所有者,管理人员和雇员之间都有利益冲突,股东和管理人员都有不同的利益,所以这是公司治理的重要问题。


我要侧重讲少数股东的问题。前面说了,这是大公司中的,我分三个方面来讲。第一,是公司中有主导的控股的股东,他们控制大批股东,还有股权分散的,并没有控股股东,还有股票集中在某些股东手中。对少数股东来说,他们主要关心两个问题。第一如果管理层干的不好怎么办,第二如果控制公司的人转移公司资产,为了自己的私利,把少数股东排除在外怎么办。公司在没有竞争的市场上是没有什么竞争力的,如果是不完全竞争的市场,不管劳工还是投入多大,这个公司最后是会垮台的,所以公司必须要有竞争,而且市场很有竞争力。少数股东有什么办法呢,有两个办法。一个是投票权,还有一个是法律。因为少数股东从公司那得到的股东权利很不完整,那么我们先看投票权的问题。如果在一个公司有控股股东,控股股东什么概念,并不是只有50%才是控股股东,就说内部的股东,他控制了30%,他既是股东,又在公司有重要的位置,少数股东就很难得到完整的权利。我们看纽约交易所,有一万七千多个公司,大约是120家公司是控股公司。如果公司管理层干的不好,一般比较多都有独立董事,这是什么意义呢?独立就是不是公司的职员。另外在控股股东的公司中董事会并不能解雇首席执行官,实际上首席执行官控制了董事,实际上是不可能有新的董事会取代现有的管理层,所以管理层的利益是受到很好的保护。


肯.斯科特:控股公司管的比较严,控股股东并不想为自己谋私利,所以如果投票不能解决这个问题的话,法律上有什么办法,在美国和英国董事和管理层负有受托责任,主要分为注意义务和忠实义务。所有的美国公司中有商业判断规则,商业判断规则就是假设公司管理层和董事是为股东的最大利益服务的,所以把注意义务变成重大注意义务,因为公司就是要冒商业危险,有可能对未来做出决策。一个法律制度必须做出正确的决策,可能对于公司股东也不好,公司股东肯定要求公司管理层要敢于采取果断的决策。几乎大多数州的公司法修改了法律,所以现在公司可以选择不采用注意义务,所以在这方面并没有真正的法律规则可以要求公司管理层在注意义务方面要达到一定的标准。第二类问题就是控股股东转移资产,把公司和股东的资产变为己有,有很多种形式。特别是有可能影响公司的资产,所以公司法在一些程序方面有一些限制。比如说必须要有重大决策,要没有利益的股东支持。所以法律决策比受托责任这方面更重要,这可以在法律对一些管理层进行一些制裁,这里边还有很多定义不清楚。什么事情法院才会认为不公平,还有怎么执行也是很难,法律的执法力度也是很难掌握的问题,股东掌握的信息不对称这也是问题,有时候媒体的作用也不明朗,还有集体的行为也不太清楚,比如说有的人要“搭便车”,还需要有律师,律师作为股东的代理人来打官司,所以你必须依赖法律机制制定你的责任,而且你要有数据来分析。对于少数股东的风险还在那儿,少数股东会看看他们要承担的风险,然后在买股票的时候要打折。因为未来不确定所以买股票的价格要压低,这样公司更依赖于贷款,这样公司的资本效率较低。


肯.斯科特:我们再看看分散股东的公司,我把分散股东的公司定义为公司中机构投资者很多,他们在纽交所共有400家。这有一个很重要的因素,少数股东的投票可能比较有效。如果少数股东的投票能够汇集在一起,就能通过,如果管理层不同,分散股东可以团结起来打败他们。这还有搭顺风车的问题,谁愿意领头,谁愿意承担成本。美国的公司规定,你要想打赢公司的代理投票权很难,怎么办?第二个问题竞价收购和敌意收购。现在少数股东要选更好的管理层,1960年到1970年还是比较成功。在1984年的时候,纽约的律师们,他们发明了“毒丸”,就是对付敌意收购的主要方式。我们看一下控股股东在公司的作用,基本上我们的控股股东是指机构投资者,他们在纽约证交所也占了很大的比例,尽管我们在集团诉讼方面可能会有很多的问题,比如搭便车的问题,但是股东都有保险金,所有之前我谈的三个基金公司在执行当中都没有起到积极的作用,但是新出现的对冲基金可能有了新的进展,他们更愿意提起团体的诉讼,给整个市场带来了一些冲击。因为对于对冲基金来讲面临的风险比其它传统基金要大一些,在1980年左右或者80年代的并购或者对管理层的收购即使到牵涉到机构投资者,也很少牵涉到对冲基金。但现在对冲基金对市场的冲击更大一些。我们企业当中的所有者和管理者之间实际上有着内在的矛盾,所以我们必须要建立一种什么样的体制能够使得管理层受到一定的奖励,但是又不是过分的奖励,并且防止他们消极经营,一个是建立管理制,第二个就是进行破产程序的处理。



肯.斯科特:那么对于公司承担的社会责任,或者对于市场和整个社会的责任,我们应该把他们劣质管理浪费的资源最小化,让他们浪费最小的资源。当然少数股东是这种论调的最大支持者,因为他们的声音并不一定能够被最高的管理层听到,股东可以得到自我保护的利益。所以可以说在公司中各种利益的冲突,所有者、管理层、雇员、雇主等正在进行。



王保树:非常感谢肯.斯科特教授的报告,他给我们带来了美国关于公司法和小股东方面的信息。下面有请名古屋的教授滨田道代女士给大家做报告,大家欢迎。



滨田道代:女士们,先生们,早上好!首先我想要感谢主办方能够给我这样的机会,比如说赵先生和其他各位为组织这次峰会做出努力的人,我很高兴在这里跟大家见面,并且跟大家讲公司法的未来。你如果到日本的书店当中,你就会发现很多的书籍,这些书籍都是为了解释公司法的法典。每年都会在日本的各地举行关于新法典的研讨会或者是专题的讲座。去年夏天日本公司法经历了一次大规模的修订,议会废除了商法典的第二编以及其它的法律法规,并且用新的法典取代了它。那么这个新的法典和新的实施细则于今年2月份进行了颁布,这个新的法典非常复杂,包括了很多条文。今年的5月1号开始,将要实施了。因此商人们正在非常紧迫地为这次新法典的实施做准备。而对于法律和会计来讲,也是他们非常繁忙的季节。因为他们要帮助整个业界为新法典做好准备。事实上这次改革,可能是当代日本公司法制定以来最大规模的一次修订,为什么会出现这么大的一次公司法的改革呢?日本的商法典,尤其是公司法的第二篇,经过了多次的修订,特别是最近一些年以来。在过去的25年当中,商法典经过了9次重要的修订。


滨田道代:商法典就和其它的老法典一样,这些法典都是在1946年以前颁布的,都是用旧式的日本语言制定的,今天日本国民在读起这些语言的时候都有困难,所以政府最终决定要制定一个方案,使得公司在行使上得以现代化。至今公司的法典已经以全新的形象展示在国民面前,就像从古老的迷宫搬到现代化建筑一样,但是国民还没有完全适应所有的楼层,因为发生了重大的变化,当然还有具备了改革的特征。主要的改革特征如下:第一个对于管制的放松。最简单的公司成立更加容易了,关于注册资本的限额规定取消了,当然公司改组也变得更为容易,关于公司改组的规则、股份限制都被放宽了,而改组的条件也放宽了15%。给公司的股东分配公积金也更为容易,对于分配红利的时间也撤销了,实际上根据决议可以分配任何的非现金的利益,同时对于改组报酬也取消了,不需要用股票来支付酬劳。在某些情况下一个公司可以利用公司章程的规定宣布分配红利,其实没有根据股东的同意。第二个特征,长期以来日本的公司法为商业企业规定四种形式,就是股份公司,以前的股份公司的形式是非常僵化的,在新法典的情况下放松了对它的限制,并且允许一些小型的企业使用股份公司的形式。公司机构的可选择数目已经达到了43个,可以从中进行选择,并且把它记载到公司章程当中去。也就是说公司章程的自治性得到很大的加强。此外公司章程还规定了多种层次公司股份,以便选择,这种方法尤其值得关注。



滨田道代:第三个方面就是新法典增加了一个新的公司机构,叫做会计顾问,这是自愿的组织机构,注册会计师、会计师事务所都可以有资格获得这个职位,主要的工作就是和董事一起准备财务报告。根据官方的观点来讲,它的法律地位与董事相似,但是和审计有相同之处。第四是对披露的要求,对于大公司应该有严格的披露,并且每年都邮发给股东,披露报告当中的内容。另外一个就是对于外部的严重要求,比如要披露其参加的董事会的会议和监事会的情况。在这些会议上他们发言的内容是什么,他发言产生了什么重要影响,在任职过去5年内的公司有什么样的行为,以及对于该公司的不当行为发生是在任职前还是任职后以及相关的一些情况的信息。小型公司对于这些改革的反应是什么呢,总体来讲他们是非常高兴的,然而有一些敏感的人开始担忧,主要就是财务公开的要求,是不是在不久地将来将会被严格地执行。在新法典当中最重要的是大会决议以后,工作报告的会议是应该保留还是废除,新法典选择了应当保留。这主要是因为以下的原因,这个规定可能就会对于小型的公司带来很大的影响,从交易中得到的对方财务数据需要加强,因为根据新法典保护公司债权的传统规则已经被细化了。第二就是满足财务公开规定的成本也大幅度地下降了,因为现在可以开办网站发布相关的信息,以便执行新法典的相关规定。第三债权人可以利用搜索引擎查找他们希望看到的。第四法院可以惩处罚款。一些小的公司对于财务状况的披露持更加积极的态度,也认为这一制度将使得交易更加顺利。一些小的公司也开始考虑设立或者是聘请会计顾问,当然他们也会运用一些审计员,对于聘用审计员来说他们可能支付不起这样昂贵的费用,但是可以请小的会计顾问,可以由小的公司给税务顾问额外的佣金让他们充当会计顾问,那么他们披露的报告就会得到更多的认可。



滨田道代:股份公司在拥有会计顾问的情况下不用再聘请公司的检查人,显然是减少小公司的运营成本,当然会计专业人员已经进行了积极的推动,积极的因素已经出现了。比如说一些银行将会对其发放非连带责任的贷款,并且小企业作为连带责任人也不比为公司的贷款承担责任了,因为以前银行总是要求这些小企业作为连带责任人为公司的贷款承担责任并且签字。大型公司的反应是怎么样的呢?大型公司正在非常忙地准备5月1号举行的第一次董事会和股东大会,因为根据新的法典公司可以做出更为广泛的选择。所以现在董事和公司的员工都在学习新的法典的问题,并且为公司的选择权衡利弊。最让他们痛苦的就是如何应对敌对性的,或者竞争性的并购行为。去年春天以后,日本历史上出现大型的敌对性的收购案件,对普通人来说这些斗争可能是比西部牛仔的战争片更好玩,然而对于大公司经理来说这种斗争是可怕的,因为为了防止日本市场的动荡必须采取重大的措施,因为日本的规则比美国更具有竞争性,所以80年代在美国学法律的律师在防止并购的过程中具有更多的优势和竞争。敌对贸易收购干预了大的并购案件的爆发,同时也激发了律师创造防范措施的能力,就像美国出现的情况是一样的,他们不得不做出很多的“毒丸”等不同的形式抵御这种行为。



滨田道代:许多公司都会做出反应,现在日本出现大致相同的舆论,但是没有人能够知道,经理人将会采取哪种措施,有一点是非常明白的,就是实施的这些防卫规则必须进行相应的披露,证交所的规则也做出许多改变。在这种情况下,经理人必须要顾及来自于股东的评价。日本经济经历了三次变革,第一次明治维新,第二次是世界大战,第三是90年代,这次实施新公司法典的出台真是对社会的变革,这次变革以及对法律的修订仍在进行之中。因此不能认为这次公司法典的出台就意味着改革的结束。目前我们希望新的公司法法典至少能够持续一段时间,但是经过大规模修改之后产生的问题肯定是不可避免的,因为快速反应和彻底修改是现今日本公司法的特点。所以在未来尝试与错误这样齐头并进,在这次过程中我们非常希望借鉴外国的法律经验,同时希望日本的经验能够成为成功的例子,为全球公司法的发展做出贡献。谢谢大家!


王保树:非常感谢滨田道代教授做的关于日本法典的主题报告。日本法典颁布以后,中国的学者和学术界很关注,据我所知现在出版了三个版本的日本法典中译本。下边把10分钟的时间留给点评的陈甦教授。



陈甦:非常感谢会议的主办单位给我这样一个艰难点评的机会,另外也感谢我们的主持人给我一个到这儿站着发言的资格。我想我们这一节发言的主题是各国公司法的发展现状与未来趋势,对现状与未来趋势的把握和描述都是非常困难的,非站到峰巅上不足以做到,点评虽然不这么困难,但是也很困难,点评可以在谷底下点评,但是点评不好,山上就会掉下石头来。刚才三位教授把中国的、美国的、日本的公司法的现状和将来趋势做了一个简要的描述,其实他们可能有很多的内容,但是因为不停的敲钟,使他们精彩的演讲不得不停下来。黄建初给我们讲了中国公司法的修改背景,修改的主要过程,修改的基本理念和基本原则,以及主要的内容。这样对我们现在公司法的现状有一个概念性的了解,对于将来的趋势也有一个判断的基础。肯•斯科特教授着重谈了公众公司的一些法律规制问题,特别强调了控股股东与少数股东的平衡问题,这恐怕是公司法面临的永远的主题,也是永远待解的难题。他提到的问题在我们中国也有所发生,大家可能都很熟悉。所以他演讲当中的很多问题是给予我们很好的启发。滨田教授讲了日本公司法的修改问题,刚才王保树老师也进行了一下点评。她把日本公司法修改的基本过程,还有修改的主要内容也向我们做了介绍,听了他们的演讲我是受益匪浅。


陈甦:公司法的趋势我们应当怎么把握,不同的人在不同的制度环境下和社会环境中对公司法的发展可能都有各自的评价。我看可能是有这样几个趋势,我说的也不知道对不对。一个,公司法的改革本身就是一种趋势,一直处于不同地改革和完善之中,尽管它不能达到我们一个满意的完善的结果,但是我们都在朝这个目标努力,而这个努力的过程却是一个共同的趋势。第二个,我想不同国家的公司法在它的发展过程当中是不是有一个趋同化的趋势,这个恐怕也是在某种程度上存在的,公司法首先是可以交流的,今天这个会就是一个证明,交流就会产生融合,信息不断地交流,不断地模仿,不断地选择,最终也会选择趋同的结果。在公司法方面是有这样的趋势,公司法可能处于一个大致相通的经济环境中,比如讲市场经济体制,有自主的规律,这个规律在各国都有相一致的地方,另外公司作为市场主体也有一般性的共同要求。尽管它可能在不同的国家,不同的社会环境下,但是有些基本的要求还是共同的,否则我们就不能进行交流和比较。甚至在实际运作当中经济往来有困难。这一点背景环境、公司法规范的课题都有一致的地方,制度的一致性顺理成章地会显现出来。另外我们在法律和规范公司运作的时候可能面对的很多都是共同的问题。比如肯•斯科特教授讲的在美国控股股东侵犯其他股东的利益比较严重,我们中国这种现象也是比较严重的,我们面对共同的问题,恐怕要采取共同的措施解决,这样法律的一致性就体现出来。

陈甦:另外在法律的变化当中,有一些规范的重点恐怕也是有一致的,比如讲对公众公司可能是更为关注。在公司规范的各个方面,公司的治理结构也是关注要点,另外还有公司财务上的规定,这些都是我们要产生趋同性的方面或者说表现。当然在另一个方面,公司法的不同性也是在显现出来,我们都知道,由于我们更大范围制度的环境不同,经济发展的水平或者阶段不同,在一个社会当中对公司治理机制规范的整个理念和相关的机制有所不同,公司法的不一致性也会显现出来。我们看到前面的三位演讲者讲的重点我个人看也有所区别,在美国公司自治很有传统,也很不错,很活跃。在公司的利益平衡方面更强调一些强制性的东西,恐怕就是法制的任务。比如讲股东利益的平衡时,更注重于对少数股东的保护,这种保护措施是强制的,在股东和管理层之间强调强制性的规范,使他们的利益得到平衡。日本以前是有一个相对严格的公司法,它的修改重点可能考虑到更多的放松管制,对公司自治给予鼓励。在我们中国恐怕是两种趋势现在要同时体现出来,从我们这次公司法的修改我们就看出来,一方面是在放松管制,鼓励投资,鼓励公司的自治,另外加强公司治理结构的合理化,为了其它相关者的利益规范公司,这样的一些制度也在加强。


陈甦:这说明我们中国市场经济以及相关的法制发展还是处于一个开始的阶段,开始的阶段往往是发展迅速的阶段,我们知道有这样一个曲线,越开始越快,越接近于成熟发展可能相对缓慢。现在是信息时代,在我们发展的时候有很多模式可供我们参考和选择,这也是我们中国为什么市场经济以及法制建设时间较短成就又很大的原因之一,当然更主要的原因是我们自己的努力,包括以黄建初为代表的立法机关的努力。还有一个作用不可忽视,就是网络在生活中的广泛应用对我们公司法的影响,恐怕在世界各国都是有共同之处。因为网络技术的存在,我们对网络的管理应用,公司当中的很多事项都可以通过网络完成。比如讲通知,比如讲表决、交易、登记、管理,另外公司的信息公开等等,那么这样的一些制度的存在,我们很多的对制度的设计以及制度本身的效益计算恐怕要发生改变,这是我们不能忽略的趋势。趋势本身,我个人再谈一点看法。首先我觉得公司法总是要在一种矛盾当中前进的,这个矛盾是一与多的矛盾,我们是使统一的制度更好呢,更快呢,还是为制度的应用者提供更多的选择更好,这两种可能各有各自的优势和效率。比如讲要统一的效率,可能是有管理上的效率,选择多可能有选择的效率,另外有严与宽的区分。而且由于社会交往技术的发展,给我们提供的可能也在发生变化,所以这种变化也要体现到法律当中来。



陈甦:我们作为公司法的研究者,当然期盼公司法不断地完善。但是我们也认识到,法律尽管是有用的,但是它也有是有限的,我们公司法对于建设完美的公司制度作了很好的努力,但是究竟能不能做到还是有待于斟酌的,与各国的法律相比,没有一个最完美的公司法,也没有一个最先进的公司法,只有一个最合适的公司法。在法制当中,对于同一个法律而言,一个公司法也不能够建立一个最完美的治理机制。所以这样来看,我们公司在努力的同时,也要给市场发挥的力量留下空间,很多事情还需要市场的发展和本身完善来解决。市场的优胜劣汰,不仅包括产品的质量,也包括公司的本身治理,治理好的公司就会发展,治理不好的就是消失,我想最根本的就是市场的力量。我们立法的时候能不能给市场留下空间,另外法律与自治的关系要把握好。尽管我们公司法对自治给予了更多的强调和空间,但是自治究竟怎么能够实现恐怕也是值得我们深入研究的,自治不仅仅是一个制度,制度当然是一个基本的前提,它更是一种习惯,在我们国家自治的习惯究竟有多少,我们还要慎重研究。我觉得在我们的公司当中,人治的色彩是比较浓的,而公司与政府之间,政府过多管制,这是更多的色彩。假如公司有特定的章程,登记的时候登记的机关有没有独特的审查能力,是不是认为这个充分体现自治的章程不符合公司法而不给予登记呢,这是我们需要值得研究的。法律是有用的,也是有限的,要行当其所行,止当其所止,这个趋势究竟怎么样,我看了我们这次会议的会标很有象征的意义。它是一个旋转的筛子,他旋转的时候我们希望它停在大点,好在我们这个筛子是不会停止转动的,它永远转下去,那么我们的希望就永远存在。谢谢大家!


王保树:非常感谢陈甦教授的点评。下边的时间有6分钟是留给两位自由点评人的,一人3分钟,可能他们会觉得时间不够,你们不要对我有意见,这是主办单位制定的规则。一位是南京大学的吴建斌教授,一位是清华大学的汤欣副教授,现在由他们两位来做点评。首先有请吴建斌教授。


吴建斌:非常感谢主办单位,也非常感谢主持人给我一个机会,不过我声明一下点评不敢当,刚才听了三位教授的主题报告和陈甦教授的点评非常精彩,也是非常有启发的。我就想陈甦教授的议题上展开一下,三位教授没有点到的问题我想谈一下我个人的看法。依陈教授来说,我们公司法是在不断地变动之中,我们已经取得了很大的成绩。但是我想跟日本的公司法同时的相比,他们是8编34章,979条,我们是13章,219条,从形式上相比恐怕还是要相形见拙一点。第二我想就这个问题提一个方面,我们这次公司法修改的时候有一个问题没有解决,也就是我们跟外商投资企业协调衔接的问题,以及我们公司法跟其它类型的企业怎么协调,这个是我们以后要考虑的。另外刚才讲的219条公司法,只能说是公司法,还称不上公司法典。我想我们以后的公司法典未来的发展方向远远不是219条,甚至519条,我希望看到这样的结果。但是在这样的努力当中,所有的学术分类跟法律学术分类的双重标准以后一定会回归到法律的角度,或者加入到英国或者法国开放式分类系统一样。


吴建斌:外商投资企业,日本新引入了美国的LLP,我的感觉跟我们外商投资企业的合作非常类似,我们有些企业登记的有限责任公司,但这个有限责任公司跟传统的有限责任公司还是不一样,这样的责任以后如何协调,而在日本把有限公司和有限责任公司都混合起来的话,我们还要分吗?我们是叫它有限责任公司还是有限责任,我们跟香港的公司法、澳门的公司法是不是也要衔接。最后一点就是我们公司法里边就公司的形态恐怕要加以大大地拓展,我们现在只有两个形式,太少太少,当然具体我就不展开了。另外把公司的体系和公司法的体系恐怕还得衔接起来。我注意到美国的动态和日本的动态,我们是不是在未来的法律体系里边我们的普通合伙要改造,我们的有限合伙要拓展。谢谢大家!

汤欣:谢谢中国政法大学,谢谢会议主席。本次国内的公司法修改得到了非常多学者的肯定,本次公司法的修改使得公司法的完善大大加强了。举个例子,美国的四位学者给出了公司股东的权利保护体系里边有一个排名,全世界49个国家,当时做研究的时候并没有把中国放在里边,但是根据研究的方法进行排列,原来旧的公司法中国在6分的得分里边,所谓的股东权利保护指数6分里边能够占到3分,现在经过修改可以占到4分,4分来说就和普通法法系的得分是相当的,美国得分法系是4分,法国得分法系只有1.3分。但是提到进步的同时也强调几点,目前公司法可能还会遇到一些执行方面的困难,这样的困难来说是由于以下各方面的原因所引起的。第一个原因公司法本身来说虽然有进步,但是可能横向比较起来也未必每一个人都尽人意。不讲中国公司法和日本公司法篇幅上的比较,就横向比较我们有明显的不足。比如说第一对于公司的股东是不是有累积投票权的保护,第二能够提起股东大会上临时提案的条件,以及能够召集股东大会的股东条件来说,包括能够提起股东诉讼的股东条件,包括持股的数量,持股的时间长度这样横向比较来说,横向比较不要说发达的国家,我们周边的国家就日本和韩国来说,我们的条件比较苛刻,可能有稍微欠缺的地方,这是第一个因素。


汤欣:第二个因素,就是现在激烈竞争的就是上市公司为股东,掏空上市公司。现有的公司法改革是不是起到立竿见影的作用,我的想法是尚待观察,我们的法院系统可能是由于经验或者其它的原因并不是非常积极地参与到公司和证券有关纷争来。据我所知,到今年为止大约有120家的上市公司可以落入到被告的公司当中,但是到今年为止只有17家公司,那么和解和结案的公司只有6家。再一个和打击违法行为的行政执法来讲,现在来说也还有继续提高的空间。以中国证监会和交易所来说,对于上市提升方面取得了很大的成绩,但是仅仅就行政处罚这一方面来分析呢,还是由于各方面的原因没有说达到非常满意的程度。我举一个例子,北京大学的金融法研究中心在2005年曾经做过一次调查,调查了中国所有的中国证监处和交易所的处罚决定,还向300家上市公司发出问卷调查,发现有大量的违法行为,或者是没有发现,或者是发现但是没有进入到行政程序,遭到处罚。从证券市场到现在,公开以行政处罚方式处罚的内幕操作案件只有7例,操作市场的只有8例,这样看来和我们认识的现象有所区别。再有刑事的处罚机制将会引入,于今将在本年通过。刑法的刑事案件对掏空上市公司有刑事的罪名条文,但是还有相当数量的上市公司是国有企业,如果国有企业掏空上市公司的目的是为了把掏空上市公司的资金是用来帮助本企业当中的其它困难的企业当中的话,那么我们民法当中的刑事上的违法性是不是可以认定,是非常值得怀疑的。即便是刑法这边通过以后,也只能就我们现在市场上的非国家控股的公司掏空上市公司进行调整,然后由控股公司控制。公司法通过了的确是重大的进步,可能公司法通过之后纸面上的法律需要配合一系列的周边机制,包括法院的作用,包括行政机关力量的加强和行政执法的力度,包括整个社会上对于公司的治理高度重视、信用的维持和提升,一系列机制才可能达到预想的目的。谢谢!

王保树:非常感谢两位自由评议人的点评。下边还有将近15分钟的时间用来自由提问,在座的各位都有权利提问,但是时间显得更少一点。


甘培忠:我想问一下滨田教授,90年代日本经济发展很缓慢,日本公司这次很大规模的放松管制与日本经济低成长性,政府在这里边贯彻要促进经济的快速发展,跟这样一个政策背景有没有关系。我只是想比较一下,我们国家这几年每年都是高增长率,我们公司法改革的方向还要在降低条件,还是我们不受经济本身发展的压力。谢谢!

滨田道代:非常感谢您的问题。现在的日本在全国范围内非常重视放宽限制。我想在1990年我们确实是经历了经济的衰退情况,这就是为什么我们有了经济的政策放宽相关的管制,而我自己十分担心,可能它走的有点过于极端了,有点过于远了,我们当然要看一看新法实行之后要出现什么样的情况,现在我们上市的规则十分地僵化,尤其是股市的上市规则。现在日本已经走到了这样一个程度,我不知道它对于中国是不是好的政策,因为中国现在的情况是经济方面发展得非常好,而且它也在不断地改变,而且公司法的状况也是在向好的方向发展。就像人们所期待的一样,已经取得了很好的成果,和你们自己的政策是密切相关的。谢谢!


王保树:刚才提问的那位教授是北京大学的甘培忠教授。


任自利(航空航天大学):我有两个问题,第一个实际上是一点点评吧,或者同时请教黄建初先生。刚才陈甦教授以及吴建斌教授都谈到公司自治的问题,那么我关注到在美国,美国模范公司法典以及吴建斌谈到的日本新的公司法典,里边提到非常具体非常细的设计。新的公司法我看到有一些学者谈到股份公司是发起人问题的时候,原来是五个人以上,但实际上涉及到的人数很少。在公司法制定过程中作为立法中我想了解的不管是学术界还是理论界有没有这样的设计,单纯谈公司理念来讲是没有意义的,没有选择,像陈甦教授谈到有合理的章程但是到登记部门不一定能得到登记,像这一点有没有呼声。比如日本法典里边有43种,中国当然不需要这么多。第二个问题我想请教肯•斯科特教授,美国1995年有一个改革法案,今后美国的集团诉讼受到很多的限制,就是单位诉讼,我想了解一下美国目前股东集团诉讼的近况。谢谢!


黄建初:涉及到公司自治问题是这样,我们现在公司法修改比原来前进了一大步,但是这个问题确实是跟国家的传统文化和背景有关系,因为要自治的话首先要有自治的意识和能力,我们中国的背景跟其它还是有差别的,所以制定有关法律的时候,我们公司法总的情况要坚持从中国的实际情况出发,解决我们中国的实际问题。我们原来老的公司法规定,有很大的目的是为了确定国有企业改革,所以当时我们发起人规定的时候要求五个人以上,但是我们另外还有一个规定国有企业如果改制为股份有限公司的话,就可以不受发起人的限制,一个人就可以发起。所有的要求设立有限公司的章程来说,对所有的市场主体来说都是平等的,当然你说更好地体现自治,特别是公司章程有很多的需求。从法律来讲一个要从实际出发,另外我们要稳步地往前推进。我不知道你的修改章程有什么特殊的要求没有,但是所有的市场主体都应该平等的,我想这一点我们已经做到了。


王保树:请肯.斯科特教授。

肯.斯科特:你问我们的实际情况或者实际成果吧,可能法律要实现三个目标。第一个,弱化律师对集团诉讼的控制,真正的原告是律师。律师是承担风险的,他预先付钱,如果胜诉可以拿很多诉讼费,因此克服搭顺风车的问题。有些人认为律师已经是为所欲为了,太出格了,老去挑起诉讼,而且弄得股票价格迅速下跌,有的时候他们看到股票下跌,先去找茬,鸡蛋里边挑骨头,然后借机挑诉,所以大家觉得很不好,因而采取了一些措施。一个就是削弱律师的控诉,律师得找一个朋友做原告,如果这个原告是公司里边的股东不行,他是让法院去找,或者通过法院批准,由法院指定一个代理原告的公司,这样子就可以更加公平,原告就可以跟律师就费用的问题讨价还价。第二不能在电脑上找材料,你需要更好的证据。原来计算机调点材料下来,价格的波动就可以作为证据了。第三就是管辖权的问题,现在管辖权到联邦法院了。结果实际情况是这样,机构投资者在诉讼方面作用很大,以前可能是小的原告或者是律师在后面操作,现在越来越来是机构投资者挑诉,还有计算机调出来的材料作为诉讼证据现在不一样,现在事实方面比较重视了。还有你不能在各州挑一个对你有利的法院或者法官,一开始集团诉讼少了,现在又开始多起来,原告律师并没有完全被改革法所阻止,但是这方面权利有些平衡,可能总的来说有所改进。但是从公司管理层来看他们觉得还不满意。



王保树:由于时间的关系,第一单元就结束了。非常感谢所有主题发言人的发言,非常感谢点评嘉宾,也感谢在座各位积极的讨论。主持人没有总结的义务,因为总结性的义务已经给了点评人了。但我个人觉得他们讲到发展趋势的问题,都谈到改革的问题。我自己有这样的感想,每一次公司法的修改,在任何的国家都有阶段性的意义,本身不能说是完成了改革,改革还是永恒的,可能需要持续不断地进行。我觉得今天开这个讨论会的意义也就在这里。我想我们中国公司法这次修改完成,只意味着改革的阶段完成了,同时也表明一个新的改革阶段也开始了。另外一个意思是公司法的改革完善可能不仅着眼于制度规则的完善,也不仅表现为纸面上条文的完善。今天在开幕式上很多专家谈到,有一个如何实施的问题,也就是从纸面上的公司法怎么变成实践中的公司法的这样一个重要的问题。因此我想除了这次会议,希望有更多的研究单位研究公司法的改革和公司法怎么从纸面到实践的问题。我借这个机会也讲一句,我们清华大学的商法研究中心今年10月下半年,从14号到15号开21世纪商法论坛的第六个论坛,题目是实践中的公司法,就是讨论一下公司法怎么从纸面上到实践当中,非常欢迎在座的中外专家和学者,甚至包括在座的同学们积极参加这次讨论,我们也想做一点微薄的贡献。谢谢大家!