展望二十一世纪民商法（讲座）

<本文为作者于1999年12月在中国政法大学新校所作演讲。由法律系98级3班曹冲同学根据录音整理。>

二十一世纪中国法治的前景是权利意识的大觉醒、监督机制的大完善和民主政治的大推动。

权利意识的大觉醒，是未来世纪人们对于权利意识的渴望、对于权利观念的认识的必然结果，也是全球的人权意识加强的结果。

监督机制的大完善，是我们国家正在进行对于我们权利机制方面的一种制约，对于腐败现象的一种克服，对于我们司法或者其他领域内的监督的加强，使未来的监督机制比较完善。

民主政治的大推动，是民主政治随着社会的发展的必然结果。

就民商法的发展而言，以上三方面的具体表现如下：

第一，民事权利意识的大觉醒﹑大提高

我们过去对于民事权利中的财产权利和人身权利方面的研究，有一些问题还有待于提高。在德国，人身权的名称与我国不同，德国的名誉权，肖像权等权利称为human right,而我国称之为personal right。在美国，民事权利称为human right,而中国称为civil right。有些人认为我国的民法中规定了大陆法系所不具有的一些权利，其实，只是两者规定的地方不同。因此，从二十一世纪民法，包括我国正在起草的民法典来看，应该加强人身权制度。在目前的民法典的框架大纲中，很多学者主张应该加强人身权的地位。同时，关于人身权是法定主义，还是非法定主义，也存在着争论。台湾的著名学者王泽鉴教授认为，人身权应当是非法定主义，我国大陆的谢怀栻教授也同意此观点。

所谓法定主义与非法定主义，是指法律没有规定的是导致禁止还是许可而言，没有规定导致禁止，就是法定主义。在制定《民法通则》之初，很多学者认为法律没有规定的应为许可，但是在民商法的理论里面，不是任何方面的东西都是法无明文规定就是许可，而是要看它的具体制度实行的是法定主义还是非法定主义。例如，世界各国物权制度在规定上是采法定主义的，物权里面如果规定了有这样的一种权利，那么这种权利就是合法的。

我们现在正在制定物权法，在是否需要规定典权的争论中，存在两种观点。正如我们所知道的，典权问题是我们祖先留给我们的一个世界上其它法律没有的问题，是中国对世界物权的唯一贡献，但1949年之后被废除了。这一次我们旧话重提，在新的市场经济条件下，典权要不要规定？无论最后立法怎样规定，我们可以肯定一条，如果我们在法律上确定了典权，那么根据物权法定主义，典权就是合法的，反之，则为禁止的。
企业的形态，也应当是法定主义，任何一个国家的企业形态应该是法律规定的，我国现在没有规定无限责任公司，那么是否可以承认无限责任公司呢？当法律没有明文规定的时候，可以说你可以成立，也可以不成立，这样我们的法治就没有了一个非常完善的标准。

所以，在这些问题上，应该逐渐在我们的立法上完善。这次的合同法，应该说非常明确，在任何国家的合同法里面，合同都是非法定的，法律上没有规定的合同形式，都应该允许存在。
那么人身权应该是什么呢？人身权应该是非法定的。这个包含了一个很深的哲理：随着时代的发展，人们应该享有的权利在不断地扩大，权利的观念也在不断地改变，在这种情况下，如果拘泥于法律所规定的权利才保护的话，那当然是不行的。

在1986年《民法通则》的制定过程中，人身权利中加入了婚姻自主权。有人会问，妇女婚姻自由权为什么要写在《民法通则》当中。我们的刑法里已经有了这项权利，对于干涉婚姻可以有刑法的制裁嘛。但是多数人认为，民事制裁（或称民事责任）的方法或者民事保护的方法当然与刑法不一样。例如，一个女孩子受到父母亲的干涉婚姻，那么，如果要告父母亲包办婚姻，则父母亲要被判刑；但如果告父母亲侵害民事权利的保护的话，要求排除妨碍，则可以令人接受。同婚姻权一样，住宅的自由权、隐私权，还有其他的人身权，以及环境权利，都会受到重视。可以说随着我国权利意识的加强，人权观念的加强，二十一世纪的未来不仅在政治权利方面人们的权利意识要加强，在民事权利里面，在财产权利里面，人身权利方面的权利，也要加强。

第二，完善民商法上的监督机制

我们知道，监督机制上的完善不仅有公法上的，也有私法方面的。公法方面的监督，现在提出了一系列新的问题。我国法治建设里最重要的问题，就是对国家权利应有的监督机制。司法权的监督﹑行政权的监督以及检察权的监督，都已经提到了议程上。但是我们还应该看到，中国现在监督机制不完善，也包含了一种我们不得不承认的超国家的权力。这种超国家的权力本身不是一种国家权力机关，它本身并不拥有行政权，并不拥有审判权，并不拥有检察权，并不拥有侦查权等其它的权力，但是它比这几种权力总合起来所形成的权力还要大。党的干部只受党的监督和制约，但是谁能很好地行使这种监督的权力呢，这是我们今天应该很好地思考的问题。军队的权力的腐败，现在也不能否认了，检查我们现在走私的情况，军队现在参与走私的情况有多少啊，军队里面的腐败判刑的现象有多少啊，但是军队的腐败的情况，曝光的又有多少呢！所谓多种监督渠道到底又有多少呢，哪些部门对我们的军队的权力进行必要的监督呢，所以从政治体制来看，我们可以说这种监督机制必须完善，我们没有这样的完善的监督机制，很难说我们的法治是完善的，是健全的。

我们的民商法领域，也存在这个问题。我们知道，对于公权力的监督，不仅可以从公法上进行监督，也可以从私法上进行监督，这一点非常重要。这次的《合同法》中的52条规定，合同在违反了法律或行政法规时，无效。而现在我们各个部门或者各个地方有各自的规章，许多部门或地方的规章甚至构不成规章，只是一个规范性的文件，有的甚至逾越了它的行政权力。但是，违反了它们的合同，往往都是被作为无效来对待。因此，一些外国学者问道：在中国，地方的规章，如果有过多地干预了私法上的权利，它自己本身就和国家的法律和行政法规相冲突、相矛盾，谁来解决它的效力和问题？我们的《行政复议法》生效了，现在可以对一些行政性的规范文件即抽象性的法律行为提出复议了。那么能不能进一步在我们的《监督法》里确定宪法委员会，甚至宪法法院的地位，我想这个问题一定会在未来被放在议事日程上，中国现在很缺的是宪法监督，如果没有一个真正的宪法的监督，也是很难说是一个法治的社会。当然这个问题在原来的《监督法》草案里被提了出来，现在这个问题仍然在被讨论。

我国目前关于房屋租赁合同不采取登记主义的处理，是通过私法上的权利的完善来限制公法上的权利的一个很重要的表现。在这次的《合同法》制定中，房屋租赁合同是不是需要登记问题引发了讨论。《房地产管理法》规定了房屋都要登记，但是房屋租赁的合同不经过登记是不是有效，这个问题就发生了很大的争议。国家的《房地产管理法》规定，“房屋租赁合同需要备案”，没有说不经登记就不发生法律效力。我国《担保法》中规定一般情况下抵押合同必须经登记，不登记不发生法律效力。可见我们的登记制度是两种主义，有非要件主义，也有要件主义。所以，对于公权的监督也要从私法的领域去进行。私法的规定完善了，公法的权利就受到相应的制约了，公法的权利就不能够侵犯到本来属于私法的权利了，我想这个问题应该具有这样的含义。

用公法上的权利对私权的制约，随着社会化程度的发展，社会的公共利益需求的增加，在未来的世纪也会有扩大的趋势。可见，公权对于私权的干预，也会随着社会公共利益的需要而有所改变。

因此，从监督机制的大完善，我们也要看到在民商法的领域，要有各方面的权利受到制约，公权上的制约通过私法上的完善，通过民商法法律自身的完善，来限制公权的无限制的扩张。

第三，民主政治将是当今时代不可阻挡的潮流

民主政治包括要建立一个多元化、开放式社会。

多元化包括财产多元化，企业形态多元化，产权形态多元化等内容。

十五届四中全会指出：其一，所有的国有企业都要向公司制转制，不能永远地两轨走下去，要把国有企业并入现代公司制的轨道上去；其二，这样的转制必须把客观存在改为规范化的公司，所谓规范化的公司，不是“四不像”的公司，不是名义叫做公司而管理模式仍然是国有企业的模式的那种公司；其三，要到2010年完成所有国有公司的转制。这说明国有企业改革将走向社会化，多元化，国有企业比重将降低，产权形态多元化将成为必然趋势。

一个开放式的社会应当增加透明度和各种竞争机制，使得企业在这个社会有很大的活力。一个企业没有竞争的机制会缺乏活力，一个社会缺乏了竞争机制，也会缺乏活力。虽然我们正朝着这方面前进，但人们希望政治体制改革的步伐，改革开放的步伐，多元化社会的创造步伐应该更快一些。

不久前召开了全国经济工作会议，对于世界经济发展的趋势，未来的经济发展的前景，我们从世界发展的角度对于世界经济发展的趋势，提了三点重要的估计：（1）经济结构的调整，这是我们所有的经济工作所应当立足的事实；（2）市场的国际一体化；（3）跨国公司的作用。

（1）经济结构的调整。经济结构的调整意味着知识经济的发展，二十一世纪将是知识经济的时代。知识经济面临的法律问题是产权、交易、改制和投资。

产权问题就是指知识产权。我们已经有了相关的法律，但是这一部分还存在着需要完善的地方，参加了WTO之后我们的有些知识产权的问题需要改变了。首先是与国际接轨的问题，如著作权中的邻接权问题，我国在广播电视上播放他人作品采用一次付费标准，而在美国则是每播一次付一次费。我国《民法通则》规定，中华人民共和国参加的国际公约、国际条约与我国民事法则规定不一致的，要优先适用国际条约。既然我们参加了有关知识产权的公约，那么在涉外方面就要优先适用国际公约，这就会出现对本国人和外国人的双重标准，区别对待。其次，科技越发达，越会带来更多的不能预见的风险，造成对别人的侵害，如航空中不可抗力造成的侵害怎么赔，生物工程对人身损害怎么界定都是我们要面临解决的问题。再次，随着社会走向多元化、竞争化，商业秘密、市场调查信息也将纳入知识产权的保护范围。

交易主要是建立技术市场问题，用法律来规范技术市场，来保障技术合同和技术交易的公平、公正。

改制问题可以从我国科研所的改革来看，我国大部分科研院所都是事业单位，靠国家拨款搞科研，就科研力量来说不薄弱，而资金不到位大大限制了其发展。国家科研院所的改制将走两条路，一是把它们纳入大公司下，把技术力量与新产品的开发﹑生产联系在一起，给人才以充分发展的空间，同时实现人才的优胜劣汰。二是将科研院所改为独立的公司甚至上市公司，自己开发，自己生产，自己收益，这方面已有了一些实例，如清华同方、紫光，改制后效益很好。

投资是我们急需解决的知识经济领域内最主要的问题，其中涉及很多问题。例如技术投资，它涉及到如何界定什么样的技术是高科技技术，投资能占多大比例等一系列问题；再如高科技投资即（风险投资）采用什么样的组织形式更能发挥作用这个问题，对此美国一致认为有限合伙制是最好的组织形式，有限合伙制，是投资人承担有限责任而经理人承担无限责任的企业组织形式。其中最典型的例子是微软，微软在成立之初就是实行有限合伙制的，后来才发展成为股份公司、上市公司。遗憾的是，我们的《合伙企业法》中却没有规定这种合伙制。然而在高科技投资问题上，我国也在努力尝试，如正在制定的《中小企业法》，它以法律手段而非政策倾斜来扶植中小企业，尤其是高科技中小企业的发展，因此也称为“振兴法”。还有正在制定的《投资基金法》，也是为了吸收民间资本，建立高科技风险投资基金，来推动高科技企业的发展。

展望二十一世纪经济就是高科技经济，为此我们必须解决上述问题。从目前情况看，产权问题已经解决一些，市场问题大体解决，改制才刚刚起步，投资还是最关键的问题。只有靠充足的资金，才能将高科技转化成生产力。

（2）市场的国际一体化。

表现在四个方面：首先，是交易制度一体化。我们已经参加了许多国际条约、国际公约，如在保险、票据、海商等方面，而且我国的民法也规定了对这些条款的优先适用。可以说市场交易制度一体化是经济一体化的表现。

其次，是区域性商事主体趋于一体化。我们知道，商事行为较容易一体化，而商事主体却很难一体化，但最近发生了新趋势，商事主体也出现统一的趋势。如欧洲制定了统一的《公司法》，拉丁美洲也正在考虑制定了统一的《民法典》。这种地域性一体化趋势同时会促进法律问题的国际一体化。

再次，是两大法系互相融合。合同法中的要约和承诺在何时发生法律效力问题，原来英美法系主张发出主义，大陆法系主张到达主义，但1994年《国际商事合同通则》统一规定为达到主义。同样英美法系也冲击着大陆法系，如日本早就有《信托法》，系吸收英美法的结果；台湾制定的《动产担保交易法》，也直接源于英美担保法；此外英美担保法律中的“附条件买卖”、“信托担保”也逐渐被大陆法系所吸收。

第四，是交易手段一体化。主要是电子估算、电子的要约承诺、电子签名等电子商务中的一系列问题。目前亚洲大多数国家还没有这方面的法律规定。

（3）跨国公司。跨国公司本身就是大的控股公司，它无所不包，无所不经营，还可以通过控股方式控制外国公司。我国要搞跨国公司主要应注意三个方面的问题：其一，关联企业的问题。关联企业的形成主要有两种形式，一种是母子公司通过投资形成关联企业，一种是企业之间通过契约形成关联企业。其二，关联企业的税收问题。关联企业必须统一税制，否则关联企业可以将生产调集到税收较低的地区进行，以此来逃避税收。其三，跨国公司监督体制问题。日本、韩国的专家一致认为，东南亚的这次经济危机或多或少地反映了跨国公司的监督缺陷。由于跨国公司庞大，对经济影响很大，在跨国公司内部建立起有效的监督体制是非常必要的，不可以因内部监督机构与公司的从属关系而影响其监督的职权。跨国公司形成一套完善的监督体系，还要做很多努力。

二十一世纪的发展，知识经济是龙头，人身权利的发展是重要内容，科技的发展为很多法律行为赋予了新的内涵。以跨国公司为特点的经济一体化，必然导致法律上的一体化。我们在学习法律的同时应把握这个趋势，对环境背景有个清楚的了解。