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老行者之家-民商法-物权法草案(第二次审议稿)释评(上)――在四川省高级法院的讲课记录稿

物权法草案(第二次审议稿)释评(上)――在四川省高级法院的讲课记录稿

作者:梁慧星 阅读3893次 更新时间:2007-06-21


目次
一、物权法草案产生的经过
二、物权法草案(第二次审议稿)的概要
三、财产权保护的指导思想
四、什么是"物权"
五、征收、征用
六、物权法定原则
七、物权公示原则
八、物权优先于债权原则
九、物权变动与原因行为的区分原则
十、不动产登记机构
十一、不动产登记簿的"证据资格"
十二、不动产权属证书的"证据资格"
十三、异议登记制度
十四、预告登记制度
十五、不动产登记的"权利推定"
十六、动产占有的"权利推定"
十七、不动产登记的"善意保护"
十八、动产的"善意取得"
十九、登记机构的过错责任
二十、一般动产物权变动的特殊规则
二十一、法律行为之外的物权变动
二十二、物权请求权
二十三、动产加工制度
二十四、物权法起草中的几个重要争论问题


同志们:

我到四川省高级法院来讲课这是第二次。记得上次是1998年讲合同法草案。我今天讲的是物权法草案,主要是根据今年十月份提交给全国人大常委会审议的草案来讲,当然在讲的过程中也会对这个草案提出一些批评意见。我先简单介绍物权法草案产生的经过,然后着重讲物权法草案上的总则部分。物权法的总则部分操作性特别强,与我们的民商事审判关系密切。即使是物权法没有颁布,好多制度、好多原则也在我们的审判实践当中经常运用。所以最重要的是介绍和讲解总则部分的这些主要制度。当然也会涉及到分则部分的一些内容。

一、物权法草案产生的经过

物权法是从1998年开始起草的。1998年3月,当时的民法起草工作小组第一次会议决定委托学者起草一个物权法草案。这就产生了1999年由我负责完成的一个物权法草案,另外一个是2000年由中国人民大学王利明教授负责完成的物权法草案。这两个草案通常叫作"建议稿",有的人称为"专家草案"。在这两个草案的基础上,人大法制工作委员会的同志完成了一个内部草案。这个内部草案在2001年5月召开的物权法专家讨论会上进行讨论,在这个会上有很激烈的争论。因为这个内部草案没有规定担保物权,物权法不规定担保物权,当然不是一个完整的物权法。法制工作委员会当时的打算是要保留现行担保法,使将来通过的物权法与现行担保法同时并存。这在专家讨论会上受到参加会议的学者、法官的反对。这次会议后,到2001年年底,法制工作委员会又完成了一个物权法草案(征求意见稿),这个征求意见稿规定了担保物权,可见放弃了保留担保法的打算。物权法草案(征求意见稿)曾经发给了各地法院征求意见。在发出这个征求意见稿时,按照当时的立法计划,预定物权法草案要在2003年的全国人大大会通过。但是,2002年1月人大常委会把民法典起草提上日程,开始起草民法典草案。民法典草案于2002年12月提交人大常委会进行了第一次审议,这个民法典草案中的第二编"物权法编",就是2001年底的那个物权法草案(征求意见稿)。亦即将2001年底的物权法草案(征求意见稿)编入民法典草案,作为第二编,基本上是原封未动。

那个经人大常委会审议的民法典草案,会后以中华人民共和国民法草案(征求意见稿)的名义发给各地方和政府部门征求意见。我们注意到,学术界和实务界都有很多意见,我在2003年的全国政协会议上提出过一个提案,建议废弃这个"汇编式"的民法典草案。总之对这个民法典草案的批评意见不少,持肯定意见的人不多。因此,我们看到,整个2003年没有再提审议民法草案的事。到2004年6月人大常委会决定修改、审议物权法草案。至于民法典草案怎么办,就没有再说。可以推测人大常委会的立法计划又有变化,把民法典草案的修改、审议搁置一边,现在又回过头来讨论、修改物权法草案。在2004年8月,法制工作委员会召开了一个物权法专家讨论会,在这个专家讨论会上讨论的草案,叫物权法草案(8月讨论稿)。这个物权法草案(8月讨论稿)是以前面的民法草案第二编"物权法编"为基础,作了一些改动。这个物权法草案(8月讨论稿)的重要改动是,在用益物权部分把"典权"删掉了,在担保物权部分把"让与担保"也删掉了,另外这个草案提出是否要增加"一般优先权"。据说这次讨论会上有激烈的争论。到了10月物权法草案提交人大常委会审议,这次审议算第二次审议,第一次是审议民法草案时,作为民法草案的第二编的物权法草案一并审议过了。我今天介绍的就是这次审议的物权法草案,应当称为物权法草案(第二次审议稿)。这个物权法草案(第二次审议稿)与物权法草案(8月讨论稿)的最大的差别,就是又恢复了"典权"和"让与担保"。为什么要恢复典权呢?据说是法院方面坚决要求保留典权。为什么要恢复让与担保呢?因为让与担保是针对我们现实中的商品房"按揭",针对各地推行的"按揭担保"来设计的一个担保形式。删掉让与担保,因"按揭"产生的纠纷怎么裁判呢?这是简单介绍物权法草案起草的经过。

按照此前人大常委会的立法计划,物权法草案原定于2005年3月提交全国人大审议通过,但是据说在10月的常委会审议当中有很重大的分歧,究竟有哪些分歧当然不得而知,因为没有传达出来。按照我个人的推测,可能是两方面的问题。一个方面是物权法草案规定的内容都是很新的,物权法当中的这些概念、制度都是人们不熟悉的,特别是人大常委们不熟悉。我们回想一下当年统一合同法起草,因为我们从1981年就有了经济合同法,1985年有了涉外经济合同法,1987年有了技术合同法,一直到1999年的全国人大通过统一合同法,经过了近20年的时间,可以说合同法的概念已经深入人心,虽然统一合同法上增加了好多新的制度,但是整个合同法大家还是比较熟悉的。而物权法就不一样,我们的民法通则上没有规定"物权"概念,法学院也不开物权法课,法学院开物权法课是90年代中期的事。因此,物权概念和物权法上的许多制度,人们不了解,常委们不了解,常委们担心颁布这样一个物权法,会不会反而把我们的经济生活搞乱了,把我们的法律秩序搞乱了。常委们有这样的担心是不奇怪的。另一方面的问题,按照我的看法,是这个草案还不成熟,草案上有好多制度还没有深入研究,有些制度的创设没有经过仔细斟酌,是否符合我国国情也不一定。据说会上常委问及这个制度是什么意思,为什么要这样规定,起草人往往解释不清楚。并且,草案上的确有一些规定在理论上是错误的,和我们的实践也是矛盾的。因此,我认为这个草案还不成熟。

现在的问题是,物权法草案在经过10月的人大常委会第二次审议之后,究竟2005年3月上不上全国人大审议通过,现在就不确定,迄今人大常委会没有一个明确的、正式的表示,法制工作委员会的同志也没有正式的表示。按照我的想法,要看12月的常委会是否进行第三次审议,如果12月的常委会再进行第三次审议,那我就推测2005年3月物权法草案要上全国人大审议通过。如果12月的常委会不再审议物权法草案,那2005年3月上全国人大的计划就不能实现。所以我们等着看吧。我个人认为12月的常委会审不审议物权法草案是一个关键。如果审议,它是第三次审议,然后2005年1月再来第四次审议。按照我们的立法惯例,一个重要的法律草案要上全国人大讨论通过,预先要由常委会审议三到四次。因此明年究竟上不上大会我个人认为在未定之间。

二、物权法草案(第二次审议稿)的概要

下面我就先介绍一下10月份的这个草案。这个第二次审议的物权法草案是在前面8月份的草案的基础上作了一些修改形成的,它总共分为五编:第一编总则,第二编所有权,第三编用益物权,第四编担保物权,第五编占有,一共22章,共计297条。

第一编 总则
第1章 一般规定;
第2章 物权变动;
第3章 物权保护

第二编 所有权
第4章 一般规定;
第5章 所有权的基本类型;
第6章 建筑物区分所有权;
第7章 相邻关系;
第8章 共有;
第9章 所有权取得的特别规定

第三编 用益物权
第10章 一般规定;
第11章 土地承包经营权;
第12章 建设用地使用权;
第13章 宅基地使用权;
第14章 地役权;
第15章 典权;
第16章 居住权

第四编 担保物权
第17章 一般规定;
第18章 抵押权(一般抵押权;最高额抵押权);
第19章 质权(动产质权;权利质权);
第20章 留置权;
第21章 让与担保

第五编 占有
第22章 占有


我先介绍一下第二编所有权。在所有权编有一个重大的改变,把我们过去按照生产资料所有制划分国家所有权、集体所有权和私人所有权的做法抛弃了。在过去的草案上是分为这三种所有权,现在的草案上没有这样划分。而是设专门的一章"所有权的基本类型"(第五章)。在所有权这一编当中,除了第四章"一般规定"、第五章"所有权的基本类型"外,着重规定的是"建筑物区分所有权"(第六章)。我们的大中城市高层建筑到处都是,一栋高层建筑中各所有权人(业主)之间的关系,就是由建筑物区分所有权制度来规定的。然后是"相邻关系"(第七章)。相邻关系在民法通则中就有规定,即民法通则第八十三条,仅1个条文,这次的规定更要详细些,即第七章"相邻关系",共12个条文。然后是第八章"共有",这在民法通则中也有规定,即民法通则第七十八条,也仅1个条文,现在的第八章"共有",是14个条文,也比较详细。另外还有第九章"所有权取得的特别规定",规定所有权取得的特殊方法,如善意取得、拾得遗失物、埋藏物、先占、加工等等,共18个条文。

第三编"用益物权",用益物权当中主要规定的是"土地承包经营权"(第十一章)、"建设用地使用权"(第十二章)和"宅基地使用权"(第十三章)、"地役权"(第十四章)。其中,"地役权"是新的制度,在我负责的建议稿上叫作"邻地利用权"。还有一个"典权"(第十五章)。这次草案恢复了典权,前面提到法院的同志极力主张保留典权,在8月份的草案上把它删掉了,这次草案又恢复了。典权是我们老祖宗传下来的制度,由于时间关系我就不详细讲。在这个草案上还有一个"居住权"(第十六章),这个居住权是按照少数学者的意见创设的一种新的制度。我在后面还要对这个制度作一些批评,我认为这个制度是不应该规定的,不符合我们中国的国情。

第四编"担保物权",是以现行担保法的规定为基础作了一些增补完善。在担保法规定的抵押权的基础上,把最高额抵押等规定得比较完善了,最高额抵押在担保法上是比较简单的。还有,在抵押权当中规不规定企业财产集合抵押,这也是有争论的。什么叫企业财产集合抵押呢?就是一个企业把它的动产、不动产,如土地使用权、房屋建筑、机器设备等合在一起,拟一个财产清单来设定抵押。其实这样的抵押在现行担保法上已经有规定。现行担保法第三十四条第二款规定"抵押人可以将前款所列财产一并抵押",就是将企业的动产、不动产、知识产权等一并拟定个财产清单到登记机构去办抵押登记。担保法说"一并抵押",实际上在学术上叫"企业财产集合抵押",就是把动产、不动产集合起来抵押,在发达国家的民法上叫"财团抵押"。这在担保法上就有,这个草案上也仍然保留了"抵押人可以将前款所列财产一并抵押"一句,没有加以具体化和详细规定。

在抵押权制度中,还有一个新的制度是否规定一直犹豫不定,据法制工作委员会的同志说有争议,这就是英美法上的"浮动担保",在我负责的物权法草案建议稿上叫做"企业担保"。什么叫"浮动担保"呢?就是说一个企业设定担保的时候不拟定什么财产清单,而是以企业现有的财产和将来取得的财产作为标的物设定抵押,它在登记的时候肯定不会登记具体的财产,而只是登记"用企业现有的财产和将来取得的财产"设定抵押。"企业担保"就是英美法上的"浮动担保",英美法之所以称其为"浮动担保",是因为抵押的标的物是不确定的,设定担保的时候就说"企业现有的和将来取得的全部财产",但现有哪些财产呢?将来会取得哪些财产?没有制定一个清单。要等到实行担保权的时候才能确定究竟是些什么样的财产。也就是说,设定这样的担保后,企业照样可以转让它的财产、照样可以出卖它的产品,不受限制。但是,企业买进的财产,买进的设备、增加的建筑,也将自动加入到抵押标的物当中。因为它的标的物不确定,所以就叫"浮动担保"。国外主要是用来担保企业发行债券,也就是发行公司债,针对这样一种债权设定的担保。还有一种债权,就是现在的"项目融资",这样一种大型的融资贷款债权,就可以采用这种担保形式。这种担保制度要不要?法制工作委员会下不了决心,在8月的草案中专门列出这个担保制度要大家讨论。我们看到,在10月的审议稿中没有规定这个"企业担保",可见法制工作委员会仍拿不定主意。这个草案的抵押权制度当中就涉及到这些改动。

第十九章"质权",没有什么大的改动,只是把它规定得更具体一些,如动产质权、权利质权,规定得更详细一些。没有规定我负责的草案所建议的"营业质权"。所谓"营业质权",是针对现在到处都有的"当铺"和"典当行"。经营"当铺"和"典当行",是一种"特殊"营业,与一般质权的区别是:不适用"流质禁止"的规定。担保法第六十六条规定:"出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。"此即关于"禁止流质约款"的规定。按照"当铺"和"典当行"的惯例,约定期限届满出质人不能"赎当"的,"质物"即归"当铺"或"典当行"所有,出质人的债务也同时消灭,不适用"流质禁止"规定。因此,"营业质"是"动产质权"的特殊类型。第二十章"留置权",也没有什么大的变化。

担保物权当中最重要的就是新创了一个"让与担保"制度(第二十一章)。让与担保就是我们现在各地商品房预售当中的"按揭"担保。"按揭"这个词是广东话,香港人用广东话发音去说英美法上的一个担保形式,英文叫做"Mortgage",用广东话发音就说成"按揭"。"按揭"担保的实际情形如何?你与开发商订立一个商品房预售合同,同时你与银行订立一个按揭贷款的合同,按照这个按揭贷款合同上的"按揭"条款,你将商品房预售合同上的权利和将来从开发商取得的房屋所有权转让给了银行,用来担保银行的借款债权。可见,商品房预售的按揭担保,实际上分为两个阶段,在商品房预售合同刚签订的时候,因为房子还没盖起来,当然这个时候还没有房屋所有权,此时转让给银行的是预售合同上的权利,即请求开发商交房和办理产权过户的权利。请求开发商按照合同的约定交房和办理产权过户的权利,当然是合同上的权利,性质上属于"债权"。可见,根据"按揭"担保,买房人把自己在商品房预售合同上的"债权"转让给了银行,这是符合合同法关于债权转让的规定的。当房子盖起来之后,开发商履行了合同上的交房义务,买房人因此取得房屋的使用权,开发商履行合同上的移转标的物所有权的义务,即办理产权过户登记,买房人因此取得房屋的所有权。但须注意的是,买房人在按揭贷款合同中已经把房屋的所有权转让给银行了,房屋所有权在银行手上。因为买房人在从银行贷款的时候,采用了按揭担保方式,已经把房屋的所有权转让给了银行,用来担保从银行取得的贷款。当将来我们把银行贷款还清了,如每个月交多少钱,我们所说的"月供"多少钱,经过10年或者20年把它"供"完了,即银行的本金和利息全部还清了,这时才从银行把房子的所有权拿回来。

这样一种担保形式在英美法上叫做"Mortgage",它和抵押不一样。抵押担保必须先有房屋并且有房屋的所有权,然后在房屋的所有权之上再设定一个抵押权。有的人把"按揭"担保解释为"抵押",但"抵押"仅在办理产权过户之后才有可能,你不能在"债权"之上设定"抵押"。有人说这叫"楼花"抵押,"楼花"就是请求开发商交房的债权,在大陆法上、在我们的担保法上,不承认"楼花"抵押,不承认"债权"抵押,抵押的标的必须是"所有权"(我国还有土地使用权),绝对不能是"债权"。因此,在日本和德国就把我国现在的"按揭"担保叫做"让与担保","让与"的是什么东西呢?既可以是债权,也可以是所有权,还可以是其他权利,例如知识产权。就是买房人在按揭贷款合同中把预售合同上的请求开发商交房的权利(债权)和将来的房屋所有权一并转让给了银行,在开初的一段时间里没有所有权,银行手中只有债权,当交房并办理产权过户之后,银行手中的这个债权消灭了,代之以房屋所有权。因此和我们说的抵押是不一样的。我们所说的抵押是指自己有了所有权,在自己的房屋所有权上设定一个抵押权,而在按揭贷款的时候,房子都没有盖起来,哪有什么所有权呢?这个时候只有合同上的权利,而合同上的权利是债权,因此这种按揭担保有一个过程,开初的时候转让给银行的是债权,后来又变成了所有权,这就是"让与担保",是要用来规范现在的"按揭"担保的。

为什么不叫"按揭担保"呢?因为"按揭"是广东话,写在法律上也不好看,也不知道是什么意思。有的人对这个问题有异议,他说人家香港把这个"按揭"也叫做"抵押"。实际上,这是因为香港的法律制度不完善、不规范导致的。"按揭"为什么不能叫做"抵押",这就是因为开初的时候买房人还没有所有权,按照我们的担保法的规定,唯有房屋所有权上才能够设定抵押权,不能在合同债权上搞抵押,所以说"按揭"不是抵押。"按揭"究竟是什么东西呢?有的香港人说"按揭"就是"楼花"抵押。"楼花"就是我们说的合同上的权利。在他那里这样说可以,在我们这里这样说就不行。因为我们的担保法上规定,只有在所有权上、土地使用权上,就是说在现实的动产、不动产上才能设定抵押。所以说"让与担保"是一个新的制度,是用来整合、规范现在的商品房"按揭"的。

除此之外,"让与担保"还与我们的融资租赁有关。我们的合同法第十四章规定"融资租赁合同",融资租赁是一种新的合同类型。企业与租赁公司签订一个融资租赁合同,实际上企业的设备是自己去买的,企业向某个供货商那里去订购这套设备,已经谈判好了,自己没有钱,然后去找租赁公司。租赁公司说我给你垫钱,但是我们要签订一个融资租赁合同。签订融资租赁合同,这个合同上规定了"所有权转让条款",按照这个条款企业把打算购买的设备的所有权转让给了租赁公司。然后租赁公司作为买受人去找供货商去买那个设备,去和供货商签订买卖合同,实际上是租赁公司替企业支付购买设备的价款。签订了租赁合同再签订买卖合同,供货商从租赁公司得到价款后就向企业交货。这个企业只得到设备的使用权,设备的所有权已经转让给租赁公司去了。因此,合同法第二百四十二条规定:"出租人享有租赁物的所有权"。须注意的是,虽然所有权归了租赁公司,但租赁公司并不是真正的所有权人,租赁公司并不是要像真正的所有权人那样对设备进行占有、使用、收益和处分,租赁公司不占有设备,当然更不能进行使用、收益和处分,它也不对租赁物造成他人的损害承担赔偿责任。因为,租赁公司并不是真正的所有权人,它之所以要这个所有权,只是用这个所有权作为担保手段。以后这个企业把租赁公司的租金还清以后,租赁公司必须把设备的所有权归还给企业。这是典型的让与担保,和我们现在说的"按揭"是同样的道理。所以说,物权法草案规定让与担保制度,虽然是一个新创,但并不是凭空产生的,一是针对现实中的商品房预售中的"按揭"担保,要用"让与担保"制度来规范、整合现实中的"按揭"担保;二是针对我们合同法上融资租赁合同中的"所有权让与"担保,为合同法关于融资租赁合同所规定的"所有权让与"担保提供法律根据。这是担保物权当中最新的一个制度。

草案第五编"占有"。占有讲的是一个事实状态,谁实际占有这个财产的事实状态,直接根据这个事实状态发生法律效果,就是物权法上的占有制度。有的人会说,为什么不把真正的权利状态弄清楚,究竟是根据所有权、使用权还是受所有权人的委托?物权法之所以有必要规定一个"占有"制度,是因为在某些情形,很难弄清楚真正的权利状态;在某些情形,根本不能要求弄清楚真正的权利状态。例如张三家里有一件古董,突然跑出一个李四主张说该古董是自己的,让法官来判断究竟这个古董是谁的。法官总是责令李四举证证明自己的所有权,如果李四不能举证,便判决驳回李四的请求。法官为什么不要求张三举证证明自己的所有权呢?因为物权法上有个"占有推定"制度,"推定"占有人对自己所占有的财产有合法的权利。为什么要设这样一个"占有推定"制度,因为要求张三证明自己家中某件古董是父亲、祖父或者曾祖父从什么人手中购买或者受赠取得所有权,非常困难。再说,如果不规定占有制度,凡事都要把真正的权利状态弄清楚,例如到商店购买商品必须先弄清楚商店老板对该商品有没有所有权、有没有处分权,就会使市场交易复杂化,使市场交易难以进行。可见物权法专门规定占有制度,是非常必要的。这就是物权法草案(第二次审议稿)第二十二章"占有"。我现在把这个草案大概作了个介绍,下面着重讲这个草案的总则部分。

三、财产权保护的指导思想

我们这个物权法草案涉及一个指导思想的问题。这点要有交待。在物权法制定过程当中,关于物权法的指导思想是有分歧的。还有一点就是我们现行的民法通则上专门有一条,即第73条规定"国家财产神圣不可侵犯"。这个规定非常重要,它的意思就是说,在不同所有制的财产当中着重保护国家财产、特殊保护国家财产。它的前提是按照生产资料所有制来区分财产,属于全民所有制的财产叫"国家财产",民法通则规定"国家财产神圣不可侵犯"。我们的法官当然就理解为对"国家财产"要着重保护、特殊保护。这样的指导思想,当然是符合改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质和要求的。在改革开放20多年后的今天,如果还坚持这样的指导思想对国家财产特殊保护,则那些集体所有制的财产怎么办呢?私有财产怎么办呢?外资企业、三资企业的财产怎么办呢?可见,现在民法通则第73条关于"国家财产神圣不可侵犯"的规定,已经与我们的社会生活现实不一致,因为改变开放以来我们已经从计划经济体制转轨到社会主义市场经济体制,我们的社会生活当中存在各种不同所有制的财产,我们叫多种所有制,包括私有企业、个体企业、外资企业、三资企业等等。就是我们现在的宪法上所讲的"非公有制经济"。现在"非公有制经济"在整个国民经济当中占的比例越来越大,在我国东南部好多地方,如温州、深圳、东莞这些地方,可以说根本就没有什么国有企业,这些地方的经济几乎全是"非公有制经济"。因此,在这种情况下你还坚持"国家财产神圣不可侵犯"就说不通。

所谓"国家财产特殊保护"的指导思想,迄今对我们的法官裁判案件也还有影响。如果案件当事人一方是国有企业或者国家机关,另一方是私有企业或者个体企业,法官怎么办呢?我们过去受了"国家财产特殊保护"的指导思想的影响,我们的判决就往往有意无意地偏向国有企业、国家机关一方,这是潜移默化的结果。法律上按照生产资料所有制对财产所有权进行区分,就给法官一个潜移默化的影响,遇到这样的案件,法官心里面就会想,如果我这个判决下去,是私有经济一方胜诉、是个体经济一方胜诉,国有企业、国家机关败诉,地方党政领导人会不会责备我呢?还有地方人大会不会说我的判决导致国有资产流失?这会对法官造成心理的影响。而现实中,凡是这类案件判决国有企业、国家机关败诉的,我们看他的上诉状、申诉状当中往往先不说适用法律对不对,事实认定正确不正确,他首先就来一条,说法院的判决导致国有资产严重流失。这就是因为按照生产资料所有制区分财产所有权的结果,给我们法官施加的影响和压力。因此,在物权法起草过程中就有一个争论,我们的物权法应当采取什么样的指导思想?我们是继续坚持那个"国家财产神圣不可侵犯"呢,还是干脆把按所有制划分的做法抛弃,来一个合法财产平等保护?只要是合法财产,就同样对待、同样保护,这在我负责的物权法草案建议稿上叫做"合法财产一体保护原则"。但是别的学者不同意,他们说我们还是以公有制为基础的社会主义国家,应当坚持按照所有制划分财产所有权,应当坚持对国家财产的特殊保护。并且建议规定特殊保护国家财产的几个具体制度,例如侵犯国家财产不适用诉讼时效,产权归属不清楚的推定为国家所有。这个争论在起草过程中一直存在。因此在民法草案的"物权法编"仍然保留了国家所有权、集体所有权、私人所有权的划分。

什么时候才把这个问题解决了呢?是2004年的宪法修改,宪法修正案第十三条第一款明确规定"公民合法的私有财产不受侵犯",这个规定改变了我们过去宪法上对待财产权保护的那个原则。我们原来的宪法上对待财产权保护的原则,是第十二条第一款规定的"社会主义公有财产神圣不可侵犯"。现今民法学界一致认为,"社会主义公有财产神圣不可侵犯"原则,是改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质和要求在法律上的反映。从修改前的宪法,在第十二条第一款规定"社会主义公有财产神圣不可侵犯",在第十五条第一款规定"国家在社会主义公有制基础上实行计划经济",可以看出这两个条文之间的本质联系。可以认为,在改革开放之前,或者在改革开放刚刚开始而改革开放的方向和经济体制改革的目标尚未确定的时候,以"社会主义公有财产神圣不可侵犯",作为我国法律保护财产权的基本原则,还是有道理的。但是,在经过20多年的改革,中国的经济体制已经实现转轨,社会主义市场经济体制已经确立的今天,可以断言:"社会主义公有财产神圣不可侵犯"原则,已经与我国现在的经济生活严重脱节,已经不符合社会主义市场经济的本质和要求。这次的宪法修正案,在宪法第十三条增加了一个第一款"公民合法的私有财产不受侵犯"。一个叫公有财产"神圣不可侵犯",一个叫私有财产"不受侵犯",其含义当然是相同的。由于增加规定了"公民合法的私有财产不受侵犯",这就使宪法保护财产权的指导思想和基本原则发生了根本性的改变,由原来的"国家财产特殊保护"、"公共财产神圣不可侵犯",变成对公有财产和私有财产的平等保护。不管怎么说,这样两种不同性质的财产在法律上同等对待、平等保护,这就是修改后的宪法所规定的财产权保护的指导思想和基本原则。

前面谈到2002年的民法草案的"物权法编"还坚持按照所有制划分财产所有权,2003年在云南丽江召开的民法典草案国际学术会议上,还有好些学者为这种"三分法"辩护,他们说我国的现实就是三种所有制、公有制为基础,物权法当然应该分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权。现在宪法修正案把财产权保护的基本原则改了,因此物权法草案不得不作相应的改变,物权法草案(8月稿)放弃了按照所有制划分财产所有权的"三分法",不再分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权,而代之以"所有权的基本类型"一章,这在物权法草案(第二次审议稿)上是第五章。其中当然要规定城市土地归国家所有、农村土地归集体所有、矿藏归国家所有,等等,但是已经不是过去的那样的划分了。这具有重要意义,就是说现在的草案贯彻了平等保护的思想,这个平等保护的指导思想当然要贯彻到法院的裁判工作中,对我们法官裁判案件时有解放思想的作用。在裁判一方是国有企业,一方是私人的案件时,我们不再担心如果依法判决私人一方胜诉,地方党政领导人会不会指责我,地方人大会不会指责我,说我的判决造成国有资产流失等等。无论是谁,要批评法官的判决,都应当分析事实认定是否正确、法律适用是否正确,你不能任意拿所谓"造成国有资产流失"这样的"帽子"压人。可见,这有利于我们法院独立审判,有利于法官公正裁判,抵制对法官裁判的不当干预,当然这样的指导思想也是符合我们的经济生活的。

四、什么是"物权"?

下面我讲物权法上最重要的一个问题,什么叫物权?在物权法草案上专门设了一个定义。我先说我负责的物权法草案建议稿上的定义,这和我们教科书上的定义差不多,即物权是指"直接支配特定的物并排除他人干涉的权利"。按照这个定义,物权有三个要点或者说三个非常重要的特征:一个是"特定性",即物权的标的物必须是特定的,叫"特定物",只有"特定物"上面才有物权、才有所有权、才有抵押权;第二个要点是"支配性",即物权是"支配权",是直接支配标的物的权利;第三个要点是"排他性",即物权是具有排他性的权利,物权具有排除他人干涉的效力。这三个要点我下面会介绍。我现在先说物权法草案(第二次审议稿)给物权下的定义,即第二条规定:"本法所称物权是自然人、法人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。"这个定义和学者的定义、教科书上的定义差别在什么地方呢?差别在于把"排除他人的干涉"这句话丢掉了,你看这个定义中"直接支配"、"特定物"两个要点都有,但"排他性"这个要点没有了。下面我对这三个要点作些解释。

什么叫"特定物"?这是教科书上对物的一种分类,以是否依当事人的意思具体指定为标准,将物分为种类物和特定物。先说什么叫"种类物"呢?当事人仅以数量、规格、型号来表示的物,就叫"种类物"。如"五十吨钢材"、"十辆汽车"、"二十台长虹彩电",这就叫"种类物"。当事人并没有一一具体指明,究竟是哪二十台彩电,究竟是哪五十吨钢材。它还在企业的钢材堆里面,企业的那堆钢材可能有好几百吨,其中有五十吨是我订了买卖合同、付了款买下的,但企业还没交给我,还在企业的库房里面,库房里有好几百吨钢材。这个时候,虽然我已经付了款从出卖人企业购买了五十吨钢材,我的权利还只是买卖合同上的权利,即请求出卖人交给我合同所约定的规格型号的五十吨钢材的权利。这种情况下说的这"五十吨钢材"就是"种类物",因为仅以规格、型号、数量来表示,并没有具体指明。我从长虹厂购买"二十台彩电"也是一样的,我从长虹厂买了"二十台彩电",但长虹厂库房里面有几百台彩电,究竟哪二十台是我的呢?没有具体指明,就是还没有"特定"。这个时候,我尽管已经付了二十台彩电的价款,但这二十台彩电还在长虹厂的库房里还没交给我,这个时候我这二十台彩电还没"特定",还属于合同上的权利。这个时候我有没有所有权呢?没有。我对这二十台彩电只有合同上的权利,请求长虹厂交二十台彩电给我,请求某个钢厂交约定的五十吨钢材给我。就是说它们还没具体地"特定",这就叫"种类物"。那么什么时候"特定"呢?要等到这个钢厂把五十钢材从库房里面拉出来,按照合同法上的规定"交付"给我,我派采购员开车去提货,我的采购员随着钢厂的销售科长进到堆放钢材的库房,销售科长说这一堆钢材是给你的,我的采购员查验了规格型号数量,说刚好,我这就拉走,这就是"交付",这时五十吨钢材就被具体指明,变成了"特定物"。这五十吨钢材就属于我的所有权。可见,所谓"特定",就是由当事人一一具体指明"这个"、"那个"。只有"特定"以后,成了"特定物",才能有所有权。

合同法上规定所有权什么时候转移呢?合同法第一百三十三条规定:"标的物的所有权自标的物交付时转移",可见这个"交付"是关键。如长虹厂把二十台彩电"交付"给我,这二十台彩电就特定了,因此这个时候我就可以说我有二十台彩电的所有权。怎么样"交付"呢?一定要"特定",特定才能交付。五十吨钢材的例子也是这样,虽然付了款,但并没有五十吨钢材的所有权,这个时候我要把这五十吨钢材抵押给别人,抵押不了,因为我还没有所有权,五十吨钢材还在出卖人库房里面的几百吨钢材当中。要什么时候才特定呢?要钢厂按手续把这五十吨钢材"交付"给我,我才取得这批钢材的所有权,"交付"之前只是债权,是合同上的权利。区分"特定物"、"种类物"的重要意义在什么地方呢?就在于"种类物"上面没有所有权,"种类物"上只有债权。它还归在别人的所有权当中没有分出来,而"特定"以后就有了所有权。在"交付"之前,你说我已经买了五十吨钢材,我把这五十吨钢材抵押给他人行不行?不行。因为,"种类物"不能成为物权的标的物,"种类物"之上不能成立物权。我转卖给他人行不行呢?转卖当然可以。因为"种类物"可以成为债权的标的物,"种类物"之上可以成立债权。补充一句,"特定物"之上可以成立物权,当然也可以成立债权。但"种类物"之上只能成立债权,不能成立物权。因此,物权的标的物必须是"特定物",就是已经由当事人具体指明"这个"、"那个"的物。

物权的定义当中的第二个要点是"直接支配性",即我们教科书上说的"支配权"。什么叫支配权呢?如我们买房子,商品房预售合同签订以后,开始还款,已经定了某个小区某一幢某个单元某一层"四十6"号房,这个时候你能不能说你有这个房子的所有权呢?不能说。因为这个房子还在开发商手里。只有开发商把那个钥匙交给你的时候,你才取得这个特定物。房子交付给了你以后,你才能办产权过户。钥匙交给你表示什么呢?表示"直接支配"的转移。你拿着钥匙就可以开门进入、进行装修,然后搬进去住,这个时候谁也干涉不了你。开发商当然也不能干涉你。在交钥匙之前你能不能进去呢?当然不能。因为房子的"直接支配"还没有取得。取得"直接支配"的象征是什么呢?就是把钥匙交给你。钥匙交给你之前,你要进去还要得到别人的同意你才能进去。钥匙就是房屋支配的最典型的象征或者说是一个符号、一个表示。钥匙交给你以后,你就已经取得了这套"406"号房的"直接支配"的权利,小区的管理人员不让你进去行不行呢?不行。因为你已经取得了这套房屋的"直接支配权"。你要进行房屋装修,谁也干涉不了你。因为支配权在你手里。当然你要拆了承重墙会有人来干涉,但那个时候不是对你的权利的干涉,而是涉及整个房子的安全问题。所以"直接支配"是物权、所有权最重要的特征。物权人或所有权人完全可以按照自己的意志占有、使用、收益、处分,亦即进行"直接支配",这是物权的本质。

再如你买了一辆汽车,你取得对这辆汽车的"直接支配",谁也不能擅自动你的汽车,谁要动你的汽车,轻则构成侵权行为,重则构成犯罪。这个"直接支配"是物权的本质特征,和债权不一样。刚才说的买彩电、买五十吨钢材的例子,你按合同交了款,这时候彩电、五十吨钢材还在别人的库房里,你还不能"直接支配",没法"直接支配",这个时候你要请求对方把彩电、五十吨钢材交付给你,所以说合同上的权利是"请求权",而物权是"支配权",这是物权重要的特征,草案条文上用"直接支配"来表示。有的同志提出疑问,我把房屋抵押给银行,银行的抵押权属于物权,但银行并没有"直接支配"我的房屋,房屋还在我的"直接支配"之下,那银行的抵押权有没有"支配性"呢?抵押权当然具有"直接支配性"。抵押权的"直接支配性"表现在债务人到期不能偿还贷款,银行行使抵押权拍卖你的房屋。作为抵押权人的银行为什么可以申请拍卖你的房屋?因为你的房屋是抵押权的标的物,在抵押权人的"直接支配"之下,于是法院先查封你的房屋,然后强制拍卖。这就体现了抵押权的"直接支配性"。当然抵押权的"直接支配性"与所有权的"直接支配性",在表现形态上有所不同,所有权的"直接支配性"是自始至终的,抵押权的"直接支配性"只是在行使抵押权之时才表现出来。

物权的第三个要点是"排他性"。教科书和我负责的物权法草案上的物权定义中,都有明文表述:物权是能够"排除他人干涉"的权利,就是教科书上说的"排他性"。物权不仅是直接支配特定物的权利,同时它是具有"排他性"的权利,什么叫"排他性"?就是物权具有"排除他人的干涉的效力"。有汽车的同志想一想,你对汽车的权利谁都不能干涉,谁要动你的汽车,如果没有取得你的同意,轻者构成侵权行为,重者构成犯罪行为。为什么?因为你对汽车的权利具有"排他性"。即使你开车违章,警察有权让你交驾照,有权对你罚款,他没有权利叫你把钥匙交给他,没有权利没收你的汽车。如果哪个警察要把你的汽车拉走、没收你的汽车,这是违法的。为什么?你对汽车的权利是所有权、是物权,具有"排他性"。买一套三居室房屋,要装一个防盗门,这是什么意思?这个防盗门当然是为了"防盗","防盗"就是"排除他人干涉"。

我们平常理解"排除他人干涉",通常理解为排除一般人的干涉,实际上从法律上说,物权的"排他性"主要是或者说首先是指"排除国家的干涉",而不是主要针对一般人。一般人敢动我的汽车、一般人敢砸我的门往我家跑吗?一般人不敢!物权的这个"排他性"着重排除的是"国家的干涉",首先是警察。警察代表国家,代表公权力。警察要进入我们的房屋,他当然会有理由,例如怀疑里面搞违法行为等,但他能不能一下就闯进去呢?能不能抬腿一脚把我们的房门踢开就往家里闯呢?绝对不行。我们的房屋所有权具有"排他性",具有"排除他人干涉"的效力,首先就是排除国家的干涉。你警察是国家公务员,你代表国家进去,你必须要通过两个渠道:第一,你请求我同意,我同意你进,打开门,你才能进去;第二,你要想强行进入,必须持有搜查证。你没有搜查证,就不能强行进入,你就只能站在门外说:"我是警察,请你开门"。这个房主一看,你虽然是警察,但你没有搜查证,他不让你进去。这个时候你只好回去,找公安局长把搜查证办下来才能强行进入。可见,房屋的所有权属于物权,物权的排他性非常重要。

实际上动产、不动产的物权,就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方?就在财产所有权的"排他性"。一家人住在房子里,国家机关的公务员就不能随便往里面闯,那个界限就是物权的"排他性",你不能进去,你要进去就得征得他的同意,他不同意,你就不能往里闯,否则你就是违法。我们看国外电视剧,警察要进别人的房子,就在门口大声喊"我是警察",再把搜查证亮出来让对方从窗户、门缝里看见,这时候,这个房主人、这个所有权人看见外面站的是警察,并且手里拿着搜查证,他就知道这个门非开不可,他要不开,警察就可以强行闯入。从这一点可以看出,物权的排他性非常重要,由于物权具有排除他人的干涉的法律效力,这就划分了公权力和私权利的界限。房屋大门之外,是公权力活动的范围,房屋大门之内是私权利的活动空间,俨然"楚河汉界",界线清楚。公权力要跨越这个界线,惟有两条:一是所有权人同意;二是持有搜查证。

现在我们国家讲依法行政,温家宝总理的政府工作报告讲"全面推行依法行政"。但一讲依法行政,就有个倾向,好象依法行政就是我们多制定一些行政法规、行政规章,使其尽量完善。是不是行政法规尽量完善了就依法行政了?不是。首先要我们的民法完善,物权法完善,才能够真正做到依法行政。为什么这样说呢?因为,依法行政并不首先是行政程序的问题,首先是公权力的界限划在什么地方的问题。公权力有没有界线?界线何在?靠什么去限制公权力的滥用?要靠公民的私权,靠财产权才能限制它。公民的房子、汽车就是限制公权力,你就不能往里闯,即使交通违章了,你叫公民把驾照交给你是可以的,但你不能把汽车没收。物权法的颁布,其重大意义在于通过物权法上物权的定义来教育全国人民,首先是要灌输给我们的国家公务员、国家机关干部、地方党政领导人,使他们知道,物权是"排除他人干涉"的权利。认识物权是"排他性"的权利,这就是物权观念、私权观念。要通过物权法向全国人民,首先是向国家机关和全体公务员灌输物权观念、私权观念,使他们知道公权力的界线何在。

我们过去没有物权观念、私权观念。有些地方领导,他就想我是"地方大员",就像封建社会的"封疆大吏"、"总督"、"巡抚"什么的,当地的一切人财物都归我管,难道我想做什么事还不可以吗?我下一个命令,旧城就改造了,公路就改造了,就从人家院子里穿过了,人家的围墙就被拆了,人家的房屋就拆了。其实这些都是违法的。人家的财产,你没有经过合法的手续,你不能动。你要拆人家的围墙,拆人家的房屋,要征得他的同意,达成拆迁补偿协议,才能够拆。还有我们的警察,侵犯公民的人身自由,侵犯公民的私有财产,动不动闯到人家家里面去,这是违法的。例如,人家在家里看黄色录像,是在他的财产权范围当中,你怎么能随便闯进去?你不能闯进去,除非你有搜查证。又如,有线人报告发现地下赌博等,这时候我们领取了搜查证才能进入,我们不能破门而入、长驱直入,这是不行的。只有我们的物权观念深入人心,大家了解到物权不仅是"直接支配权",还是具有"排他性"的权利,这样,我们的国家才能走向法治,我们老百姓的安全,包括人身安全、财产安全、精神安宁才有保障。你说,坐在家里动不动警察就闯进来了,不分青红皂白把你抓起来再说,最后关了多久后才搞清楚了是警察不对,把你放了、赔礼道歉,但是造成的损害难以估量。有的人叫真说,警察明明看见犯罪分子躲进居民的房屋,难道不可以冲进去抓犯罪分子?例如警察追捕犯罪分子,犯罪分子跑进居民家里,这个时候警察当然可以冲进去抓捕,不需要征求房主的同意。因为犯罪分子进入居民家中是对房主人身权、财产权的侵犯,这时警察冲进去抓捕犯罪分子,是保护房主的人身权、财产权的合法行为,与警察怀疑房主在自己家里看黄碟就冲进去抓捕的违法行为有本质的区别。

我们的公权力的运用现在存在着严重的问题,例如到处摆摊设点的问题,老百姓也反感,但是一看到城管干部把人家摊子掀翻,水果撒一地,把人家工具如三轮车等没收,老百姓就想不通。宪法上明明写着"公民合法的私有财产不受侵犯",为什么要这样做呢?完全是违反宪法。那个城管人员还说:"我有理由,我们这个市长令第××号规定可以没收。"这就涉及到一个问题:市长令是地方政府的规章,这个规章内容要合法,要符合宪法、符合物权法。地方性规章可以规定罚款,不能规定没收财产。所以说,物权法草案中规定物权的定义,按我的理解,着重要明文规定物权的"排他性",这一点是我们整个社会所缺乏的。这个"直接支配"谁都懂。我买辆汽车,我难道还交给别人支配不成?我买套房子,还不自己住,我还动不动就请求别人的同意吗?这个"直接支配",是人类自然而然就懂的,我国迄今没有物权法,但谁不懂直接支配?谁买了房子不是自己"直接支配"?可以说,物权的"直接支配性",是人类的本能,是"自然属性",谁都懂。唯独这个"排他性",是"法律属性",要通过法律的明文规定并且向整个社会来灌输。不然的话,走向法治就不可能。现在的物权法草案(第二次审议稿)的起草人就不愿意写上"排除他人干涉",因此这个物权法就有缺陷。现在我们的警察动不劝往人家家里闯,动不动就没收人家三轮车、摩托车,这些违法行为就得不到纠正,就划不清楚违法与不违法的界限,就不能划分明确的公权与私权的界限,我们的依法行政恐怕就会遥遥无期。还有老百姓也不了解我的权利是排除他人的干涉,当他的权利遭受损害时,他往往无可奈何。

最后要特别说明的是,民事权利有多种,唯具有"排他性"的权利才受刑法的保护、侵权法的保护。你看刑法上的盗窃罪、抢夺罪等,都是针对有排他性的权利的。进入他人房子偷东西的,构成盗窃罪;当街抢夺财物的,构成抢夺罪。为什么要构成盗窃罪、抢夺罪?这是因为人家的财产具有"排他性",具有"排除他人干涉"的效力。惟具有"排除他人干涉"的效力的权利,才受刑法的保护,才受侵权法的保护。不具有"排除他人干涉"的效力的权利,如合同上的权利,只能用违约责任去保护它,不能用侵权法去保护它,更不能用刑法去保护它。例如,到时候不交货,你就只能追究违约责任,你不能说构成什么侵权责任。我买五十吨钢材交了钱,他迟迟不给我货,我怎么办呢?我只有追究他的违约责任。能不能追究他的侵权责任?不行。当然,更谈不到构成犯罪。我们司法实践当中,经常涉及到"罪与非罪"的界限,而"罪与非罪"的界限,很多时候就在于这个受侵害的权利有没有"排他性"?侵犯具有"排他性"的权利,重的构成犯罪行为,用刑事责任去保护它,轻的构成侵权行为,可以追究侵权责任。侵害不具有"排他性"的权利,只能追究违约责任,不能追究侵权责任,当然就更谈不到追究刑事责任,当然就是"非罪"。

物权的"排他性",不仅与司法实践中判断"罪与非罪"有关,还与判断证据有关。若干年前美国那个杀害前妻的"辛普森案",在我们看来真可以说是铁证如山,罪责难逃。为什么法官当庭宣判辛普森不构成犯罪?杀人凶器、血手套等物证都提交法庭,还判决无罪,令人不解。关键在于,杀人凶器和血手套等是从辛普森的住宅中搜出来的,而联邦警察进入辛普森的住宅时没有取得搜查证。辛普森的房屋属于不动产所有权,这个所有权具有"排他性",前面讲到,这个"排他性"主要是针对国家、针对警察,警察要进入这个私人住宅,要么取得房主的同意,要么持有搜查证,因为只有搜查证才能打破物权的"排他性"。但在辛普森案中,法庭查明联邦警察是在没有搜查证的情形,翻墙进入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。因为私人住宅属于不动产物权,具有"排他性",联邦警察在既没有得到房主同意也没有取得搜查证的情形翻墙进入辛普森的住宅,就构成"违法行为",而"违法行为"取得的证据属于"非法证据",当然不具有"证据效力"。说明导致辛普森被宣判无罪的关键,原来在于不动产所有权的"排他性"效力。在违法取得的证据不具有证据效力这一点上,我国最高法院关于证据的规定,与美国证据法的规定是完全一致的。我们的证据规则同样规定,"违法取得"的证据,不具有证据效力。问题是什么叫"违法取得"?辛普森案告诉我们,即使你是警察,你没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围之内所搜出的一切证据,都属于"违法取得"的证据,都是"非法证据",都不具有证据效力,不能据以认定案件事实。这难道还不能说明物权的"排他性"之重要性吗!

所以说,千万不要小看物权定义中的"排他性"、"排除他人干涉"这几个字,确实在法律上是非常非常重要的,无论如何,物权法上要明文规定下来,不规定对我们国家走向法治不利。因此,关于物权的定义应当包括"特定物"、"直接支配"、"排除他人的干涉"这三个要点,一个都不能少。

五、征收、征用

下面接着物权的定义讲征收、征用。物权的"排他性"即排除他人的干涉,是不是绝对的?那也不是。要打破这个物权的"排他性"效力,一个是搜查证,如警察持有搜查证就可强行进入私人房屋搜查;另一个就是民法上的征收和征用制度。"征收"和征用就是物权定义当中"排他性"的"例外"。物权是直接支配特定的物并且具有排他性的权利,它的效力非常强大,教科书上说是绝对权、对世权,但是任何权利都有例外,都有限制,用什么来限制物权的"排他性"效力呢?一个就是警察的搜查证,一个就是国家的征收和征用。这个征收,在现实生活当中我们叫它征用,如我们说"土地征用"等,这个概念是不准确的,应该叫征收。征收和征用的差别在于,征收是强制取得所有权,如强制取得土地使用权、土地所有权等,这就叫征收。我们平常说强买,谁来强买?国家来强买,它是强制取得。虽然是强制取得,但是它要支付代价,它是一个买卖。因此征收是市场交易,是商品交易关系,它要遵循市场交易的规律――等价有偿。所以说,各个国家都把征收制度规定在民法上,宪法上做了规定,还要在民法上做规定,为什么呢?因为它是等价有偿的,它是民事法律制度。虽然在宪法上做了规定,它和公权力行使的如没收财产、征税、罚款等截然不同,没收财产、征税、罚款完全根据国家机关单方的意思就决定了,被征税、被罚款的人无可抗拒,即使你有异议,也要先交了税再说,交了税你再提意见;你交了罚款再去申请复议,这是体现公权力的形式,是根据公权力直接剥夺个人、企业的财产。征收是不一样的,它是民事制度,国家不能无偿取得,它一定要支付代价。

既然这是商品交换关系,是民事关系,为什么不去订合同呢?不要求国家作为买方,个人作为卖方去订合同呢?这主要是考虑到社会公共利益。国家要修一个军用机场,如果按合同法一个一个地和当事人谈判,和那些农民、居民谈判签定合同。万一遇到一个居民,他就是不同意,合同法上说合同自由,他就是不愿意,你再出多高的价,他不愿意卖给你,结果军用机场就修不成。所以说,征收制度的根据就在于社会公共利益,军用机场关系到国家安全,太重要了,如因为某一个公民不愿意卖地就修不成,这怎么行呢?非要强行收买不可。因此,征收是国家强行取得,但是要给钱,因为它本来是市场交易、商品交换关系,特殊在社会公共利益,因为它关系到社会公共利益,没有办法按合同法去签定合同。要严格按合同法搞合同自由,它就会遇到障碍、行不通,某个公民不同意,你就修不成军用机场,影响国防,影响整个社会安全、整个社会的公共利益。

征收制度的理论根据就是基于社会公共利益而强行取得个人和企业的财产,但是一定要给予补偿。这个补偿,在各国法律上明文规定为"公正补偿"、"公平补偿"。为什么要公正补偿、公平补偿呢?它是由市场交换关系决定的,它是一种市场交易,虽然它是强制性的交易,但毕竟是交易,这是由民事关系的性质决定的。各国法律关于征收规定得非常严格:第一,社会公共利益;第二,法律规定的程序和权限;第三,给予公正补偿。

什么叫社会公共利益呢?这个社会公共利益是指整个社会全体成员能够直接享受的利益,整个社会成员能够直接享受的利益才是社会公共利益。如果只是部分成员可以享受的利益,不叫社会公共利益;如果是全体社会成员间接享受的利益,也不叫社会公共利益。刚才说的军用机场、民用机场,修公路、修铁路,建法院审判大楼、政府办公大楼,建公立博物馆、图书馆、医院、大学等等,这些利益是整个社会成员都能直接享受的利益,因此属于社会公共利益。你可能会说,军用机场我们怎么享受呢?军用机场直接保护我们的安危,我们当然直接享受了安全的利益。成都的双流机场,我们怎样直接享受呢?只要你坐飞机就可以利用机场候机厅、起飞跑道。你买了机票坐飞机,别人不能不让你进机场,任何人都不能不让你进,只要你买机票就可以直接享受双流机场。再如高速公路,只要你有汽车就可以利用,当然你不能把你的马车、三轮车开到高速公路上去,只要你买了汽车,你就可以上高速公路。又如我们读大学、中学也一样,只要你考试合格就可以进。那些公立博物馆、公园,你是社会成员就可以进,这就叫"直接享受的社会公共利益"。这个利益当然有的是"物质利益",有的是"安全利益",有的是"精神利益",如进国家大剧院就是享受精神利益。

什么叫"间接享受"的利益呢?例如,开发商把土地买过去,修商品房、写字楼,我们有的地方官员说,你看这个地方搞开发,修了高新科技园区,经济发展了,税收多了,我们可以改善大家的福利,提高地方人民的生活水平,大家不仍然享受到利益了吗?但是请注意,这个利益是"间接享受"的利益。把土地卖给开发商,开发商修商品房、写字楼,"直接享受"利益的是开发商,而一般的社会成员享受的利益是"间接的"。地方经济发展了,社会福利会提高,老百姓会"间接地享受"到一些利益。这与开发商直接享受的利益即"商业利益",是有根本区别的。所以说各个国家法律上对社会公共利益是严格限定的,社会成员全体直接享受的利益才叫社会公共利益。

我们国家现在的问题,就是没有区分"社会公共利益"与"商业利益"。对商业用地,也搞征收,由地方政府把土地征收过来,签个出让契约,出让给开发商。特别要注意的是,出让价和征收的补偿金之间有个巨大的差额,这个差额的存在是非常重要的。如果地方政府以优惠价把土地出让给企业,则实际上是地方政府与企业分享这个巨大的差额。如果地方政府以市场价出让给企业,如采取真正的招标投标方式签订出让合同,地方政府就独占了这个巨大的差额。有的地方大搞开发区、大搞"圈地运动",征地如此火爆,形成热潮,中央政府三令五申都制止不了,为什么?都与这个巨大的差额有关。所以说,在国家征收这个问题上,一定要规定"公正补偿"。但是,宪法上没有规定,只是说"给予补偿"。2002年的民法草案"物权法编"规定的是"合理补偿","合理补偿"也可以,什么叫"合理"呢?真正发生争议起诉到法院,法院可以参考相同地段的市场价,如果大致差不多,我们就说补偿是"合理的",如果差距太大,我们就说"不合理",对此我们能够判断。但是现在的物权法草案(第二次审议稿)从原来民法典草案的规定往后倒退,把"合理"两个字删掉了,只是说"给予补偿",我认为是非常不适当的。

为什么不说"合理补偿"呢?就是我们的某些政府官员怕搞一个"合理补偿"会对公权力造成限制,使我们的地方政府无利可图。殊不知正是"合理补偿"、"公正补偿",对我们的国家推行依法行政、民主法治,有非常重大的现实意义。我们想一想,一些很小的地方,很小的城市,都要修个很大的广场,好几十米宽的迎宾大道,你要叫地方政府拿钱出来征收土地,进行合理补偿、公正补偿,好多地方就修不起。更不用说建什么"大学城"了。真要规定了"公正补偿"、"合理补偿",现在各地的所谓"形象工程"就要受到限制,就搞不起来。有些地方政府为什么能够大搞"形象工程"呢?因为它不花代价。这个土地征收过来再出让出去,就这样一进一出,就有个巨大的差额,不仅没有花什么代价,还能产生巨大的经济利益。你说有如此巨大的经济利益的存在,中央政府三令五申制止"形象工程"能够起作用吗?

这个巨大利益的存在,也是企业收买我们国家公务员的原因。什么叫企业,企业就是营利性的经济组织。企业为什么向我们的公务员、领导干部行贿?就是想瓜分征收土地的补偿金与市场价之间的这个巨大的差额。我在全国政协的小组讨论会上发言说,就是这个巨大差额的存在,使我们的企业偏离了正当的市场竞争,而是专注于收买国家公务员,好比一场收买国家公务员的大竞赛。企业为什么要收买国家公务员,就是为了占有这个巨大的差额。如果我们从法律上把这个差额给消灭了,规定一个合理补偿或者公正补偿,就消灭至少是减少了企业行贿受贿的诱因和冲动。企业就不必来行贿了,不必来拉关系,拉关系也得不到便宜,你还得参加招标投标去和人家竞价。就不会再有如此多的企业盯着我们的公务员,盯着我们的干部搞违法行为。这就会使我们的许多公务员免于犯错误,拿现在的话说,有利于保持"先进性"、提高执政能力,有特别重大的意义。

对征收的三个要件,我就简单介绍这些。据我所知,现在好多地方征收案件法院不受理,但也不是绝对的,有的地方法院也受理,哪些地方呢?地方党政领导法治观念比较强的地方。我近年来走了好多法院作讲座、开座谈会,有的中院院长讲,我们这个地方司法环境非常好,地方党政领导从来不批什么条子,党政领导还为法院撑腰,有什么问题党政领导去顶着,不象其它一些地方搞假破产,还把法院院长、庭长找去共同策划怎么设计这个假破产方案。这些地方法院的司法环境确实是好了,象这些地方法院他们裁判拆迁、征收这些案件非常得人心。提高了法院的威望。另外的一些地方,法院不敢受理拆迁、征收的案件,凡涉及地方政府的案件、难度大的案件,就不敢受理、不敢裁判,这样的法院威信当然是愈来愈低。我们法院方面老埋怨司法环境不理想、法院威信低等等,客观的原因确实有,主观方面的原因也不能否认。不管怎么说,我们的中央政府已经明令禁止强制拆迁,征收的案件迟早都会由法院受理。法院就以这三个要件作为判断标准:是不是社会公共利益,有没有按照法定权限和程序,补偿金合理不合理。这三条就是法院裁判这类案件的标准。

下面我要讲征用。征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点在于强行性。不须得到对方的同意,强行的拿过来。但是征收实质是强制收买,它的补偿金就是代价,是商品交换关系,应当大体符合等价交换的原则。征收的对象限于不动产,主要是土地所有权和土地使用权。征用是强制使用,它并不取得什么权利,就是强行使用,用后归还,归还不了的要赔偿。征用的对象包括不动产和动产,没有限制。土地、房屋、汽车、船舶,等等。什么是征用呢?我们解放军唱的《三大纪律、八项注意》,"用了东西要还,损坏东西要赔",就是讲征用。部队行军,在南方那些比较潮湿的地方,战士在地上睡不行,所以要卸老百姓的门板,要拿晒谷场上的稻草。这就叫征用。部队行军时,副营长率领各连副连长在前面打前站,到了一个镇、一个村以后,找当地干部领路,就一家一户的号房子,安排几连几排几班住在张三的房子,几连几排几班住李家的房子,在房门上划个记号,并记在副连长手中的本子上。队伍抵达后,就由副连长分派各排、各班战士住进去了。这就叫"号房子","号房子"并不征求房主人的同意,房主人不可抗拒,这就是征用。强行使用你的打谷场上的谷草,强行使用你的门板,强行使用你的房屋,这就是征用。

按照《三大纪律、八项注意》,部队离开时,门板要给装上去,谷草要收拾起来放回原地,房屋要收拾干净、恢复原样。部队住一晚上就走,这就是强行使用,从法律上说,就是一个"事实行为",不发生权利转移。不能说部队今晚住张家的房子,就取得张家的房屋的使用权,某个战士今晚睡李家的门板,就取得李家门板的使用权,拿王家稻草打地铺,就取得王家稻草的使用权。房子、门板、稻草的权利状态不发生变化,我们的部队只是临时强行使用一下而已。这就像我们上公共汽车,占住一个位子,并没有取得什么使用权一样,到站下车走你的路,公共汽车和公共汽车上的座椅,无论所有权还是使用权均属于汽车公司,并不发生任何权利移转。这和征收不一样,征收要发生权利的移转。

应当特别指出,征收和征用的另一个区别,征收是和平环境的法律制度,征用是紧急状态下的特别措施,这有重大的意义。因为征收是和平环境的法律制度,实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。政府制作发布的征收命令属于单方意思表示,必须采用书面形式。国家征收法将规定征收文件的形式要件。实施征收的时候,当然不是批地的首长亲自去执行,可能是一般公务员或者是取得土地使用权的企业去执行,叫征收执行人。征收执行人要出示征收的书面文件,被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查、确认无误,至少要有人民政府的大印、首长签署,就像逮捕人的时候要出示逮捕证一样。没有逮捕证怎么给我带手铐啊?没有征收文件,怎么能把我的土地拿走?因为是和平环境,完全可以严格按照法律规定权限、程序、手续来执行。如果被征收公民有异议怎么办?他可以申请异议,可采取行政复议的程序或是采取诉讼的程序。不管是采取行政复议或是诉讼程序,都要严格按照法定的三项条件来审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。

反之,在战争环境之下、紧急状态之下,或者抢险、救灾之时,能够从容不迫地履行法定程序吗?虽然征用也是为了社会公共利益,但是不允许履行法定程序,来不及啊!战争环境之下,部队行军的路线、时间属于军事机密,副营长率领副连长进村号房子,安排部队住宿,你能够要求副营长事先到地方政府申请领取征用文件吗?战争环境、军事行动,哪能履行这样的程序、手续?副营长号房子的时候,战士卸老百姓的门板的时候,拿晒谷场上的稻草的时候,老百姓说,请你出示地方政府的征用文件,行不行?须知这是战争环境、部队调动,哪里有什么征用文件?你看在1998年长江流域的大洪水,大堤溃决之后,抢险的部队和老百姓靠石块泥土堵不了决口,见江上远远有条货船,马上就叫人打旗语,然后这货船就乖乖地驶过来,跳上去几个人把船底凿穿沉下去堵决口。要什么程序?要什么权限?在抗洪抢险现场负责组织指挥的人,可能是一个战士,可能是一个班长,可能是一个普通的民工,可能是一个县区机关干部,只要他在那个现场负责组织指挥堵那个大堤决口,他就可以命令把船调过来沉下去。不要任何权限,不要任何程序,根本没有什么征用文件!

征用只有一个法定条件,征用的法定条件,就是紧急状态。国家或者某个地区进入紧急状态,在此紧急状态之下,就可以实行征用。征用是在紧急状态下实行的,那个时候等不得你讲究什么公共利益不公共利益,也等不得你履行什么程序和手续。例如长江大堤缺口的时候,只要在现场指挥抢险的人就可以下命令拦人家的卡车,就可以调人家的货船来堵缺口,这个时候没有办法遵循什么"法律规定的权限和程序"。你说长江已经缺口了,你还要到地方政府那里去按程序权限申请得到一个征用命令才去调人家的船、调人家的卡车,那时候灾难已经很严重了,而且那个时候也讲究不了什么权限了,因为抗洪抢险中在现场负责指挥的可能是一个战士,可能是一个农民工,可能是一个地方公务员,可能是一个村长,可能是一个县委书记,他就可以下命令,把船调过来沉下去,把卡车拦下来装载抢险物资,没有办法依照什么法定程序、权限等等。因此,征用就一个条件――紧急状态。宣布全国进入紧急状态,或者宣布某一地区进入紧急状态,只要那个地区进入紧急状态,负责指挥的那些人不管他是什么人,他就可以下令实施征用,之后原物归还,还不了就赔。因此,现在物权法草案(第二次审议稿)第四十八条规定"依照法律规定的权限和程序,可以征用自然人、法人的不动产或者动产,但应当给予补偿",应当把"依照法律规定的权限和程序"一句删去,把"但应当给予补偿"一句删去。把"被征用的不动产或者动产毁损、灭失的,应当给予补偿",改为"应当照价赔偿"。不然的话,会给我们的救灾、抢险、军事行动造成困难。