论民事权利义务剥裂原则

　　「关键词」民法原则 民事权利义务 剥裂 补充原则

　　内容提要：民事权利义务剥裂原则就是以一个权利人或义务人为核心，逐层由近及远展开来确定相关义务人或权利人，以承担义务或享受权利。该原则的确立可以解决现行民事法律无法包括的也没有必要罗列的民事问题，可以使大量无法可依的民事案件找到一个合理的解决办法，弥补法律条款之不足。

　　一、概述

　　波斯纳认为“法律是一种习惯或传统，而不是一种职业活动。或者更确切地说，是一种外围习惯、传统、社会情感以及其它因素所限制和影响的职业活动”<1> 民事权利义务剥离原则，又称权利义务靠近原则或权利义务由近至远原则，是指法官在处理民事案件时，在找不到法律的明确依据的情况下，根据一个案件所涉及到的关系人（亲属朋友和互助关系人）的关系的亲疏逐层由近至远把关系层层拨开，以最靠近的关系人来确定权利义务和责任的原则。简言之，就是以一个权利人或义务人为核心，逐层由近及远展开来确定相关义务人或权利人，以承担义务或享受权利。在这一原则下，法官确立关系人的权利、义务和责任应根据关系人的血缘远近、隶属关系、现存婚姻或曾有婚姻的、来往的密切程度、是否先前有过互助活动、地点最近等来确定。这些因素应综合起来考虑。

　　血缘远近是指在赡养、扶养和抚养中，当一个被赡养人或被扶养人或被抚养人没有直系血亲人、姻亲人或一定旁系血亲人照顾时，就再把血亲关系展开，直到找到帮助人时为止。在继承关系中，以现有的法定继承的范围和顺序为基础，如果不存在法定继承人，就根据民事权利义务剥裂原则来确定继承人，一般不再收归国家或集体所有。

　　隶属关系是指个人对组织的隶属和组织对组织的隶属，并以此隶属关系的远近来确定其先后权利义务关系。

　　现存婚姻或曾有婚姻是指在婚姻关系的选择上，如果有现存婚姻的，就以现存婚姻为准，如果说既无现存婚姻，也无其他更近的关系人可供选择时，或者按关系亲属的排列排到曾有婚姻关系人时，该关系人可以继承遗产。

　　来往关系的密切程度是指除了在法定的权利义务人外，在缺乏法定权利义务人时，法官或有关单位根据与本案被关照人及其原家属有来往的人员中确定义务人；在继承时也据此确定继承人。单位之间或单位和个人之间财产确定在没有合法取得人时也依此来确定取得人。

　　是否有过先前的互助活动是指在法定关系人之外，在缺乏法定权利义务人时，根据权利义务相统一的原则，把其他尽过义务的人作为权利人参与分享权利。如赠与人在受赠人没有其他权利人时可作为权利人去享受权利。

　　地点最近是指在找不到其他法定的权利义务人时，把最接近的单位或个人作为权利人或义务人来看待，确定其权利和义务。如在某单位的一根钢管，长期无人认领，达到一定期限后即归该单位所有，反之，如果在该单位发现一具无认领的尸体，该单位有义务处理。

　　在处理民事关系时应结合全案和根据法律，有法律依据的依民事法律的地位等级进行处理，无法律依据的应本着公平合理，逐层拨开法律关系，层级分明，说理得当，使问题得以顺利解决。

　　民事关系的权利义务剥裂原则的确定，有利于权利义务关系的协调，使大量无法可依的民事案件找到一个合理的解决办法，有利于调解纠纷，化解矛盾；有利于提倡善良风俗；有利于养老育幼、互助互济；有利于弥补法律条款之不足。

　　因此，新《民法典》应在总则的原则部分加上一条，即“民事权利义务的确定划分应遵循权利义务靠近（或剥离）原则。一方权利或义务无法定主体享有或承担时，由与该方权利或义务主体最亲近的他方享有或承担。”

　　二、为什么提出这一问题

　　本人一直在思考一个问题，侄子侄女养了叔叔为什么不能行使继承权，而只是适当分给遗产，这难道不是法律的缺陷吗？如果不养，那不是违背善良风俗吗？而且这种养包含了物质的和精神内容，不是简单的给点吃的或穿的。为什么生活中存在有的单位连自己门前雪都不扫？为什么有人做了好事反倒成了得不到好报，还被别人说成憨包？等等。这里面可能有法律本身不完善的问题。由于民事关系的复杂性，法律永远不可能包罗万象。我们应该做的事就是一方面尽可能完善法律，另一方面确立一些法律的原则和精神，以弥补法律之不足。以此为基础，提出法律的权利义务剥裂原则。

　　另外，还主要居于以下考虑：

　　（一） 从民法的任务宗旨和提倡良好的社会道德风尚来看，应确立这样的原则。

　　法律是分配权利与义务，并据以解决纠纷，创造生活秩序的规则。民法是以保障民事主体和正确调整社会关系为己任的。民法的制定是为了适应社会主义市场经济发展的需要，同时又不能脱离本国国情和民事实践活动。

　　“法律和道德是不可分的，没有道德的支持，法律就不成其为社会组成部门，而仅仅是写在官方文件上的词句，只显得空洞且与社会无关。”<2>法律的最大目的就在于为最大多数人谋取最大的幸福。法律不仅保护经济利益，而且应当保护各种利益，应当充分体现社会公德的要求使道德和法律在民事上尽量实现结合，努力在尊重个人自由和维护社会秩序之间寻求平衡，使社会成员的人身和财产得到最充分的保护，以获得最大的效益。

　　法律调整人们的外部关系，道德调整人们的内心世界，法律和道德应保持一致性。“法律肩负着维护社会共同道德的任务。而许多司法意见和判决也表明，上述观点并非是孤立的一家之言，因为这些意见和判决都是以法官是社会公共道德的捍卫者这一观念作为指导思想的。基本道德准则是经常被援用的，尤其在司法领域要判断某一新创立的或存在的法律原则是否正当的情况下，就更是如此。”<3> 民事权利义务剥离原则作为民事法律的基本原则，有利于维护发扬尊老爱幼的社会道德风尚，使“鳏寡孤独者”有所养，使没有法定近亲关系的抚养人、赡养人的合法权益得到保护。

　　（二）现有民事法律原则难以包容这一原则。

　　“法律的目的在于防止损害。作为家庭成员，他可能在父子关系、夫妻关系、主仆关系上或监护人与被监护者关系上受到损害。监护人与被监护者的关系作为家庭关系看待，一直到被保护者能够照顾自己为止。”<4> 除此之外，法律的目的还在于尽可能每个社会成员满足自己的真正需要，而每个社会成员对社会应尽的义务则是为大众福利贡献自己的全部能力，以报答自己所获得的福利。法律原则的确立本身也有弥补法律之不足的功能，以确保法律对社会关系的调整。我国民法通则确立了这样的原则，即平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，守法原则和公序良俗原则。梁彗星教授起草的《新民法典草案》对平等原则，意思自治原则，诚信原则，公共秩序与善良风俗原则，禁止权利滥用原则等原则作了规定，对我国民法通则的基本原则做了继承和创新，这是我国民法发展的一大进步，但从全面保护民事活动的角度看，作者认为，民事权利义务剥裂原则是对上述原则的重要补充。

　　在这些原则中，与民事权利义务剥裂原则有直接联系的是公平原则和平等原则。公平原则是依据社会公认的公平观念来维持当事人之间的利益均衡，主要针对的是合同和交易关系，强调的是当事人之间权利义务的平衡和对等，具有可比较性。平等原则含有权利义务相统一的意思，也无法包含民事权利义务剥裂原则。权利义务相统一是指在同一法律关系中或所有法律关系中的权利和义务不可分，任何人在享有权利的同时，应当履行法律规定的义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而民事权利义务剥裂原则只是强调对一个社会关系的解剖，并不强调权利义务的统一，有时权利和义务是分裂的。它主要是在某个主体的权利义务出现空档而没有直接主体来享有权利或承担义务时，那么就找最接近或最亲近的主体来享有权利或承担义务。确立民事权利义务剥裂原则的目的是使任何法律上的权利义务关系有其享有者和承担者，不至于因缺乏一方主体而使权利义务落空，维护良好的社会经济生活秩序和善良风俗。

　　再从公序良俗的角度看，公序良俗原则讲的是一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗，而善良风俗是以道德要求为核心的，虽具有弥补法律漏洞之功效，但具有巨大的灵活性，缺乏可操作性。由于公平原则和公序良俗原则的含义无法包容大量的复杂的社会关系，再加上其操作的灵活性，当事人不知如何使用，法官也很难把握，在有的地方形同虚设。而民事权利义务剥裂原则既是民事活动的基本原则，也是当事人和法官一个处理问题的原则方法，操作起来只要结合案件的实际逐层破解就能找到权利人和义务人。再说，公序良俗原则更多考虑的是公利益，而民事权利义务剥裂原则考虑的是私利益。因而，这一原则的确立能弥补民事法律原则的不足。

　　这一原则主要适用于民事法律无法确定的权利人和义务人的范畴。

　　（三）民事活动与刑事活动不同，刑事活动应贯彻罪刑法定原则，而民事活动应贯彻的是平等公平原则。

　　在法治社会中，对私权利的态度是，凡法律未明文禁止的就不得惩戒，应当加以保护，但保护时应注意权利和义务的协调。立法者应在立法时充分考虑具体社会的基本道德要求、观念和社会标准。法官应在审判中将社会的基本道德要求和观念体现在司法判决中。但法官并不拥有创造法律和改变法律的权力。应当如何协调，我认为在民事法律中增加必要的原则框架，让法官行使自由裁量权。

　　对于公权力而言，刑事活动是司法机关依照刑事法律处理刑事案件而展开的一系列活动，其要求是对犯罪分子实行罪刑法定和疑罪从无的原则。法官的自由裁量权是受到刑事法律的严格限制的。法官不允许适用类推。法官不能为了惩罚犯罪嫌疑人而使其承担责任。

　　民事活动与刑事活动不同，它是公民之间、法人非法人组织之间、公民和法人非法人组织之间在生产、分配、交换和消费过程以及法院审理案件产生的行为。公民、法人和非法人组织的活动依照民事法律的规范来行为，没有民事法律法规和政策规定的，按民事法律原则来处理。同时，民事法律原则也可以成为法官在相互矛盾的具体规范如何适用的依据。法官可以依据民事法律原则做出自由裁量。我们在处理民事案件时，既要给法官必要的自由裁量权，又要有必要的法律限制，共同达到使民事关系件件有落实。这就要求我们多在民事法律原则上下功夫，使法律具体规范罗列不了的事项，能够通过法律原则的指导得以解决。通过分析民事法律原则对民事活动的覆盖，本人认为，除了现行民法通则和新民法典草案所确立的原则外，再加上一个民事权利义务剥裂原则是必要的。

　　（四）体现民本位，避免公权力侵犯私权利。

　　法治社会要求政府要依法行政，法院要依法司法，法治的目标就是保护公民个人的自由不受国家权力的侵害。由于两千多年封建思想的影响，中国传统文化所强调的不是人的自由和人性的解放，相反，它的主旨是想方设法如何统治人、束缚人，其实质是专制主义的，其功能主要是维护封建专制统治。封建制法是特权法，封建制法赋予不同等级的人以不同的地位，从而为上层等级带来各种特权。中国封建社会是十足官本位社会。这主要是由于与奴隶制时代宗法血缘关系有着深厚的基础，而宗法制度又与等级制度、分封制度密切联系，形成了亲贵合一的政治体制，决定了中国古代法以君主意旨为转移，强调礼的指导作用，维护宗法伦常和偏重刑法以及行政兼理司法。从汉武帝罢黜百家，独尊儒术起，儒家学术便成了封建法律的理论基础，宗法的伦理精神和原则渗透和影响着整个社会，百姓向官员称臣，官员向皇帝称臣，形成了“君君、臣臣”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的严密的君臣等级体系。皇帝的话就是法律，一切臣民的生杀予夺大权，全凭皇帝的喜怒好恶来决定，就这样，两千多年的封建社会留给我们的是臣民意识、权力崇拜和官本位思想。

　　在现代法治社会，克服“官本位”思想，建设社会主义民主政治，是我国政治体制改革的目标。社会主义民主强调人民当家作主和人民的权利和自由，强调公民的主体地位，公职人员是公仆。我们需要剔除的是臣民观念和权力崇拜，树立公民观念和民本位思想，建立公民在法律面前人人平等的社会。

　　在民本位社会，我们要建立对法律的信仰，唤醒人们的主体意识、公民意识和权利意识，培养自我保护、自我发展和自我约束的能力，加强自身的竞争能力，自觉遵守法律，依法维护自己的合法权益，同时，要坚守好法律赋予自己的领地，防止他人的侵入和公权力的侵入。而设立这一原则本身就是对法官运用公权力管辖民事活动的一种限制，以避免法官解决这类案件因没有具体规范和指导原则而不以保护。

　　民法是私法，是权利法，贯彻意思自治，尽量减少国家的干预。民事流转是在平等主体之间发生，国家参与民事流转也是以平等主体的身份进行。这就要求国家不要轻易采用法律的手段宣布某种民事财产归国家所有。而以往的法律（包括《民法通则》）由于受国家主义和集体主义的影响，往往把产权不明的遗失物，拾得物和无主财产收归国家所有，因而忽视了相关人员如继承中尽了义务的叔伯的权利。现在是尊重私权的社会，是民本位的社会，民法本身也是私法，是权利法。民法的立法规定不应违背这一精神。

　　（五）对民间习俗的尊重。

　　我国是一个多民族国家，也是一个国家法不发达、民间法广为存在的国家。广大的农村依习俗从事民事活动，依习俗解决民事纠纷，甚至还有依习俗解决刑事矛盾的情况。城市经济文化发达，文化传播迅速，法律宣传和法律普及的要好一些（不能绝对化，农民拿起法律武器的也不少），但仍然保存了一些传统习俗。在有些农村，对于财产继承的处理是儿子继承遗产，姑娘出嫁；如果所生子女全部是姑娘，那只能留下一个姑娘招女婿并继承遗产。遗产处理时，如果有直系血缘亲属的，就由直系血亲继承，没有直系血亲的，就由旁系血亲继承，旁系血亲的继承有近亲向远亲的顺序确定继承。只有顺序要求，没有范围要求，直到找到继承人时为止。这种处理办法，既有符合国家法（实际上国家法是吸收了小范围的民间法，吸收时受到国家主义和集体主义的影响），也有超越国家法之处（这部分属于国家法未吸收的部分）。有的企业在相互间签约时要举行仪式，要对天发誓，要有第三方在场，以增强合约的强制力和证明力，并没有想到去公证。诸如此类的习俗深深扎根于中国这块土壤里，影响着国人的行为，如果不依习俗办事，比违反哪一条法律还严重得多。而反过来对于某些违反法律的行为，人们却视而不见，甚至麻木不仁。从这个角度来讲，我觉得，就像婚恋一样，“强扭的瓜不甜”，法治的贯彻应是一个国家法和民间法的互动过程，要交换“感情”，也就是国家在法治过程中既要贯彻国家的意志，发挥国家的主导作用甚至强制作用，同时也要法律是广大人民意志的体现，尊重广大人民群众的意志，也就是适当尊重民间习俗。适当尊重民间习俗就是国家的立法者和执法者在立法和执法时，立法者应当明确承认合理的民间法，确定一定的原则对民间法赋予效力。执法者在执行民事法律时有具体法律规定时依法律，法律没有明确规定的按照一定的法律原则来处理，这也是依法办事的法治原则的体现。我们为了维护正常的民事关系，处理民事纠纷，合理了结民事案件，以此确立民事权利义务剥裂这一原则。

　　（六）这一原则是对现行法律和最高法院司法解释的总结。

　　我国现行法律中的监护责任、宣告失踪宣告死亡的申请人权利义务、法人责任、合伙责任、联营责任、代理责任、优先购买权、连带债权债务、受益人的补偿、产品质量责任、坠落物损伤的责任和无过错责任等规定或多或少的体现了这一原则。另外，最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）中的监护人的排列顺序、宣告失踪宣告死亡的利害关系人的排列顺序、合伙连带责任、数个代理人的责任处理、复代理的连带责任、善意取得、共同财产分割的优先购买权、法人分支机构的责任承担、承租人的优先购买权、受益人的适当补偿权、共同侵权人的连带民事责任、紧急避险的民事责任、监护责任以及其他法律法规和司法解释规定的表现代理、雇主对雇员的责任、担保优先责任等的司法解释也体现了这一原则的精神。这些法律和司法解释都贯彻了一个基本精神，即由近至远权利责任顺序。但我们也注意到了，越是具体的东西就越不具有概括性，越容易产生漏洞。我国现行民法规范对很多民事问题无法直接调整，新的民法典也不能说包容了所有的民事关系。因此，我们应在这些规定中概括出我们需要的原则和精神，以统帅法律的具体规定，协调具体规定间的矛盾，并弥补法律之不足。

　　需要说明的是，最高法院的司法解释不属于立法范围，只能对在审判过程中如何运用法律的问题进行解释，因此它仅属于解释权，这意味着最高法院不能创制法律，只能对已有法律作出解释，对于没有法律依据的却不能凭空进行创造性解释。而民法典草案虽然内容详尽，但留下的空间随着社会生活的发展肯定会增大，这就要靠最高法院的司法解释来完善了。而司法解释的解释本身应有法可依，如果民法未规定的由司法解释来填补，那就超越了解释的范围，形成法院立法的违法现象；如果法院对实际生活中出现的新问题因无法律依据而不加以说明解释，就会使实际生活中的应当保护的利益得不到保护，甚至损害社会公共利益和正常的生活秩序，使法律的宗旨得不到实现。

　　此外，该原则的确立也是对法官自由裁量权的限制，避免法官因无法律依据而要么推脱民事案件的审理，要么依亲情或关系审理案件。

　　三、确立这一原则需考虑的问题

　　由于法律原则具有适用的灵活性、指导性和弥补性等特点，这就要求人们在适用的时候不能孤立运作哪个原则，要全面把握法律的各种原则和精神以及民间习俗，才能做出公正合理的处理。在此提出以下几点本人考虑到的问题。

　　（一）应体现公平原则。

　　公平是法律追求的价值目标。公平在法律中的实现，需要多方面的配合。市场经济增强了人们的自主性和自主意识，因而人们对公平的要求更加强烈。民法所确立的公平原则就是为了均衡当事人之间利益。公平在民事经济活动中要体现平等性、自主性、自愿性和合意性。它对民事主体从事民事活动和国家机关处理民事纠纷起着指导作用。公平是我们衡量事物的基本标准。确立民事权利和义务不能显失公平。我国现行民事法律有不协调的地方，如《民法通则》第十六条和第十七条关于监护的设定，其范围包括了父母、祖父母、外祖父母、兄姐、配偶、成年子女、其他近亲属关系密切的其他亲属朋友、村委会居委会和民政部门等，从监护的顺序看，可以排列出四个或五个顺序，但现行《继承法》只规定了两个顺序，即配偶、父母、子女和祖父母外祖父母、兄弟姐妹两个顺序，这就排除了其他监护人的法定继承权，明显不公平，但法律明确规定的不能适用公平原则来处理。因此我们在适用民事权利义务剥裂原则时，首先要权衡权利义务的分配是否符合公平原则，然后在这一前提下综合考虑关系人的血缘远近、隶属关系、现存婚姻或曾有婚姻的、来往的密切程度、是否先前有过互助活动、地点最近等情况作出裁判。同时，对于权利的行使，允许关系人处分；对于义务的履行，关系人不得处分，有法院作出决定。法官既要尊重当事人的意愿，又要保证整个案件不违背公平原则。

　　（二）不违背法律和社会公共利益。

　　法律是一种公意，是由国家机关代表社会公众制定的、体现社会公共意志和利益的规范，具有普遍约束力。民法作为私法，着重于对私人人身利益和财产利益的调整，个人在行使权利的时候，要区别民事规范的倡导性规范、任意性规范和强制性规范。对于倡导性规范和任意性规范，当事人可自由选择，但对于强制性规范，则不得违反，一旦违反，就应承担相应的法律后果。社会公共利益是不特定的第三人的利益，它代表这多数人的利益和要求。这种公共利益有的上升为法律调整，有的没有上升为法律，但代表着多数人的利益，由社会多数人共同来调整。我国宪法和法律对此作了要求，公民在行使自己权利和自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和他人的权利和利益。因此，关系人在行使这一权利时，应顾及法律和社会公共利益以及第三人的利益。法官在依民事权利义务剥裂原则处理案件时应对相关法律和社会公共利益进行审查。

　　（三）要了解民间习俗。

　　民间习俗是民间在长期的生产生活中形成的比较稳定的习惯和生活准则。民间习俗博大精深、丰富多彩，各地千差万别。有的习俗上升为国家法律，而大量的习俗广存民间。在这些习俗中，有的与社会发展背道而驰，应予废除；有的习俗与社会发展相适应，应予以提倡和发扬光大；有的则属中性，应顺其自然。如云南的农村有这样的习俗，当一个老人或小孩没有自己的子女或父母或配偶，也没有亲兄弟姐妹或祖父母外祖父母时，那么就由堂兄弟姐妹或比较近的亲属朋友承担赡养扶助的义务，在享有权利时也是以此方法类推。这种习俗不仅不违反法律，而且体现了互助友爱的精神。对此司法机关在处理民事纠纷时，应根据民事权利义务剥裂原则处理案件，首先要对民间习俗进行广泛的了解，甚至进行一些必要的整理，然后结合法律法规对民间习俗进行筛选，去粗取精，去伪存真，使民间习俗和法律巧妙结合起来，最终使案件的解决既合乎法律，也符合民间习俗的精神，做到法律落实，百姓满意。

　　（四）协商与裁判相结合。

　　民法是私法，它充分尊重当事人的意愿，自始至终贯彻意思自治原则。这意味着民事主体可以自由地基于自己的意志去进行民事活动。民法的自愿原则和意思自治原则反映了市场经济的内在要求。市场经济最突出的就是商品交换，交换的目的是出于双方各自的需要，需要的结果是人们自愿地进行了商品交换。强扭的瓜不甜，强卖不需要的商品，只会给人带来痛苦和恐惧，也违背了商品交换的目的。这就要求民事主体在从事民事活动时享有自主权，排除各种外在的压力和强迫。即使发生了纠纷，在解决的过程中也应体现对当事人的尊重，允许当事人协商解决。当然，自由也不是绝对的。当事人在协商解决的过程中，应当顾及法律和社会公共利益、公共道德的要求。如果当事人在协商解决时违背了法律和社会公共利益、公共道德，损害了第三人利益时，司法机关应对这种自由进行限制，发挥国家强制力的功能，依照法律和社会公德做出裁判。