民事权利在近代中国的生成

【正文】

　　在中国，作为近现代法学基石的“权利”是西方影响下的产物，以之为基础来建构正式的法律体系始于晚清变法修律。从理想上来说，立法者会尽其所能考虑社会现实和未来需要而审慎立法，以使其所立之法能真正规范社会生活而产生良好效果。但实际上，近代中国的立法者，主观上多具有强烈的“法教”意识，客观环境又不允许他们在外来法理和中国现实之间从容斟酌，结果导致我国近代“数十年来的立法，确与社会脱了节”，{1}这在民事领域表现得尤为明显。不仅如此脱了节的新法律难免不适于用，真正可用的新法律并不多。这种现状使得研究者不能仅仅从立法层面来宏观探究近代中国民事权利的生成，固然这种探究从法意识形态来讲是必要的。因为这种纸面上的民事法规范，没有在人心中建立牢固基础，不能真正发挥法的效力而成为人们的行为准则。这就需要司法官在裁判个案（包括某类案件）时妥当斟酌、反复检验，直到创设一相对成熟且能被广泛接受的成文规则为止，才可以说某种民事权利在近代中国基本生成。民事权利体系的成形是以具体民事权利的生成为基础的。以某种具体民事权利的生成入手来观察近代中国民事权利体系的构建，学界之在这方面的研究尚嫌不够。本文即以大理院审理祭田案件为中心，来论述近代中国以“公同共有物”定性祭田，并创设相关规则的过程，进而探讨在“公同共有”框架下，祭田所有者相关民事权利在近代中国的生成和特征。

　　祭田作为重要的家族公产，是宋以后传统中国一重要土地类型。祭田一般由享祀者、独立财产和管业权团体所构成，在长期的祭田设立、管理、收益分配和处分等实践中，以家法族规为中心，形成了诸多关于祭田的传统习惯。祭田管业权团体范围之大小因享祀者而别，有的祭田是族产，有的则是房产或家产。其管业权的复杂性、祭田本身的较大规模和丰厚收益，导致祭田纷争频繁出现，且经久不绝。在传统中国，法是威慑教化之具，司法则服务于此种威慑教化功能之发挥。因追求无讼与强调睦族，历代官府多将提交上来的祭田纠纷视为“民间细故”，以“常识”和“祭田一般性惯例”作为裁断主要依据。此种“常识”是基于具体时空中“情、理、法”三要素的总体把握，“祭田一般性惯例”是从家法族规中关于祭田的具体规定进行抽象化的结果{2}

　　自晚清以降，整个法律和司法体系以模范西法为导向进行了全方位革新，祭田案件的审断，不论是所适用的法律规则，还是审理机构和人员，皆与以前迥异。新司法机构中的新法官创制和适用新法律规则来裁断固有的祭田案件，必然赋予或调整祭田关系人的相关民事权利。自1912年民国大理院开院到1928年国民政府统一中国前的这段时间，在全国多数地方，大理院作为最高司法审判机构，在成文法欠缺的情况下，其推事在个案审理和答复法律疑义的过程中，创制了相关的判决例和解释例并通行全国。在民事法领域，大理院基本构建出这一时期基本的民事法律秩序，并为其后国民政府的法治建设奠定了坚实基础。{3}

　　鉴于祭田与中国传统家族文化密切相关，可以追问：大理院对祭田案件的审理是否照顾到家族文化和习惯？如果是，大理院推事们又是如何在外来法理和本土习惯之间采择并进而创新？事后看来，他们处理得是否妥贴？近代以西法为导向的法律革新所面临的一大困难是如何恰当折衷中西，如果大理院处理好了祭田纠纷这个极具中国传统特色的案件类型，那似可进一步审慎推断大理院在确立其他具体民事权利方面的成就。有鉴于此，本文以大理院所创制的判决例为中心，{4}集中分析大理院在审理祭田案件的过程中所确立的法律规则，探讨相关民事权利的生成。

　　在清末民初新司法体系中，案件以民、刑为别，分庭审理，实行四级三审制。确定某类案件的管辖权取决于诉讼标的物价值大小和案件类型。民初，晚清颁布的《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》仍有效，它规定“关于田宅涉讼案件”的管辖，以诉讼标的之价值是否达二百两为界，分由初级审判厅或地方审判厅进行第一审；并明确规定“亲族、承继及分产案件”专由地方审判厅管辖。{5}祭田案件属于田宅涉讼案件，有时也会与“亲族、承继及分产案件”紧密相连；且祭田一般规模较大，其价值很容易超过二百两。故在这种管辖权分配体系下，多数祭田案件应由地方审判厅负责第一审，相应地，第二审和第三审的审判机构就应该是高等审判厅和大理院。在整个北洋政府时期，随着社会经济情形的变更以及各种兼理司法制度的影响，区分第一审管辖之诉讼标的价值额有较为频繁的变动，但无论如何，关于祭田案件的争议在四级三审制下一直都有较多机会被提交到大理院。大理院作为终审机关，主要进行法律审。所以，要考察规范祭田案件的实体规则和相关民事权利的形成，以大理院的审理为中心是妥当的。

　　大理院判例要旨和解释例已由郭卫进行了系统编辑，{6}查找起来已很方便，考虑到“判例要旨”只是从原判决书里摘录出来的一句或几句较为抽象概括的语句，如只希望大致了解大理院所创建的这些一般性规则，当然像“判例要旨汇览”这样的资料就足够了；但如果要真正弄清楚这些规则的真正含义，它们的来龙去脉，以及大理院推事推导出这些规则的思维过程等与规则本身有密切联系的问题，则尚有不足，需要进一步查找大理院判决原文。{7}本文在分析大理院对祭田案件的审理情况时较多利用了判决书全文（主要集中在总则、法人和公同共有等部分）。{8}。

　　一、大理院关于祭田案件判例要旨的基本框架

　　民初大理院开张以前，虽然新式地方司法机构对祭田案件进行了一些审理，且还有个别法官力图以新法理来认定祭田性质，并在此基础上作出判决，但判决尚处在尝试阶段，说理尚未充分展开；且因其审级低下，判决公信力不强，无法得到其辖区以外同行之尊重，因此没有形成裁断祭田案件的全国通用规范。{9}大理院开张之时，从理论上讲，跟祭田有关的生效法律规则只有一条，即现行律中关于盗卖祀产的例文。但这条例文是传统社会关于禁止盗卖祀产的规定，其主要意图是发挥威慑和教化功能，并非是具体规定祭田盗卖定罪量刑的尺度，在传统司法审判中很少适用，{10}到民初该条文更缺乏事实上的规范效力。当此祭田规范空白之际，大理院在审理该类案件之时，势必要因应社会变化和法律、司法转型的需求，来创制一些关于审理祭田案件的实体规则，为下级司法机关审理此类案件提供法律上的指针，让人产生确定预期，赋予关系人相应民事权利。大理院回应了这个时代要求，在审理祭田案件过程中，有意识地在判决书中揭示出关于祭田的一般性规则。这些一般性规则，主要体现在相关判例要旨中。

　　在大理院推事们看来，祭田属于祀产之一种，和公共坟山等同属跟家族紧密相关的公同共有物。因此欲探讨大理院关于祭田案件的审理，就不能不涵括除祭田以外的其他祀产和公共坟山案件，故本文将之一并列入考察。

　　大理院从“二年上字第8号”开始，到“十五年上字第963号”，共创制了21则“判例要旨”，实际上确立了以“公同共有”为核心的一套规则体系。它大致包含以下核心要点：

　　第一，祭田是一种“共有”物。作为大理院对祭田作出的第一个判例要旨的“二年上字第8号”判例，即明揭此点，“祭田设定之方法，虽有种种，而其管业权，应自亡人死后，即归属于后嗣共同享有。”更明确的表述是“二年上字第119号”判例，“祭田系属其子孙共同享有，其权利性质，法律上本为一种之共同关系。”大理院在以后判决中一直坚持这个“共有”物定性，从未动摇。这是大理院对祭田进行“创法”的绝对前提。

　　第二，祭田不是普通“共有”物，而是一种“公同共有”物。近代法在单独所有权之外，同时承认共有的存在。共有是一物之所有权同时为数人享有的一种状态。虽然近代以来的民法不承认在同一物上有两个所有权存在，但承认一物同时可以为多数人所享有，因为权利固然要有其主体，但主体究为单数还是复数，自没有限制的必要，故各国民法莫不规定了共有制度。关于共有的立法，自晚清制定民律草案开始，中国民法就与日本民法在“共有”类型上不同：日本民法只规定了“分别共有”，我国民法草案及后来的正式立法皆分共有为“分别共有”和“公同共有”。{11}在大理院推事们看来，中国固有的祭田，与“公同共有”而非“分别共有”的特征更为符合，因此，把祭田定性为“公同共有”较之“分别共有”就更准确。大理院最早在“三年上字第1144号”揭示“同族之中设置公产以供一定用途者，其产业应视为有一定目的之公同共有财产。”祭田的公同共有定性，是大理院对祭田进行立法的中心点。

　　第三，既然祭田是公同共有物，那在设立、管理、收益分配和处分等方面都应遵守关于公同共有的相关规定。

　　（1）跟祭田设立有关的规则。在被提交到大理院的祭田案件中，没有将设立问题作为主要讼争之点的案件，只是在一些跟其管理、收益和处分等方面发生争执时附带提及，故没有专门制作这方面的判例要旨，但从其他判例要旨可以绎出相关内容。如“四年上字第669号”判例主要论述处分祭产应该遵守的原则，但为论证这个原则的普遍适用性，即指出“即系当日创置此项祭产之人，一经捐出，亦已退处于共有人之地位，不能复有特别处分之权。”又如“四年上字第1771号”判例主要是阐明祀产之共有性质，作为证明其共有性质的证据，特地指出“自其设定之宗旨言之，本期永远保全不容擅废。”根据笔者检阅所及，大理院所创制的跟祭田设立有关的判例要旨就这两条。分析该要旨，无疑确定了祭田设立者的权限和设立祭田的宗旨。

　　（2）跟祭田管理相关的规则。其实，单纯因为管理而生的祭田纠纷不多见，其出现多与祭田的收益分配有关。因此，在祭田收益分配的案件中，时常涉及到管理问题。“二年上字第226号”判例谈到祭田管理中的改良问题，“如就公地经多数族人之同意，施以改良开辟，支出特别费用时，亦得许其享受特别之利益。”“四年上字第1558号”判例规定，“管理祠产乃子孙应尽之义务，均无开支薪水之理。”

　　（3）跟祭田收益相关的规则。祭田作为公产，有其设立目的，其收益分配的原则应与设立目的吻合。“三年上字第1144号”判例指出，“族内公产之收益，则应依设置目的，以经营各房共同之事业。”另外，祭田使用是祭田收益的重要体现，大理院在判例要旨中对祭田使用所作规定，实际上也可被视为收益分配的一个项目。“二年上字第226号”判例规定，“族中公地于不背族中规约之范围内，族人皆有使用之权，若无缴纳使用代价之规约或惯例，并毋庸负缴价之义务。”大理院确认此原则，固然一方面与公同共有人对共有物在抽象意义上立于平等地位的共有法理相一致，且与更一般意义上的公产收益分配强调设置目的之原则恰相沟通。

　　（4）跟祭田处分有关的规则。此内容占据了所有判例要旨的绝大部分。{12}在大理院看来，祭田之处分必须遵守处分公同共有物的一般规定，即需具备“正当理由”（或“必要情形”）和“全体同意”。{13}

　　将祭田定性为公同共有物，在其设立、管理、收益分配和处分等方面，大理院实际上都有相关判例要旨。经分析发现：针对同一事项的判例要旨，往往是前面确定一个大体框架或较为抽象地进行性质认定，后面则对之进行层层补充或细化，将不确定的地方确定下来，对有疑问的地方进行解释，最终形成一套较为自洽的规范体系。

　　大理院通过个案审理，以判例要旨的方式来创建规则体系，虽也有较高的系统性，但和正式立法相比，其系统性不宜评价过高。因为只有当具体个案被提交到大理院，推事们才有可能抓住这个契机来创制相关判例要旨，他们不能在没有具体案件审理的情况下主动创设判例要旨；且大理院推事时有更替，不同推事可能会作出相异的判决，从而破坏前后相关规则的系统性。按照《法院编制法》第37条规定，大理院欲自行变更判例时，须用开总会议的繁重程序，{14}其立法意旨在于“盖同一机关之法令见解，苟轻许其任意变更，则分歧矛盾，有上下其手之嫌；故须依开总会之程序，取决多数，所以求公允昭慎重也。”{15}但这也从反面证明了大理院制作的“判例要旨”可能会出现歧异甚至矛盾的情况。{16}如在绝大多数大理院的判例要旨中，祭田的性质都被认定为公同共有，但“四年上字第2032号”判例却认定祭田系属分别共有。

　　大理院通过对祭田案件的审理，将祭田认定为公同共有，并结合传统祭田惯例和公同共有法理创造出了一系列判例要旨，大致形成了规范祭田纷争的规则体系，同时也赋予了祭田关系人各种民事权利和义务。该规则体系的形成和完善大致遵循了下述思路：祭田性质上是共有物→公同共有物→处理包括祭田的设立、管理、收益分配和处分方面的纠纷应基本符合公同共有法理。

　　二、解析大理院对祭田的定性

　　民初大理院抓住时代契机，以判决例形式，创造了一套关于审断祭田案件的规则体系。下面将分析重点放到这一规范体系得以形成的两个关键点上：先是从现代民法学框架里为祭田定性找到一个合适的位置；在位置确定后，面对以分割为中心的祭田内部纠纷和以买卖为中心的祭田外部纠纷，大理院是如何运用相关法理，并结合祭田惯例，来创造出新规则，以因应时代的变化。

　　（一）围绕祭田所展开的共同所有权辨析

　　祭田跟中国家族文化紧密相连，独具中国特色，这就决定了它在自晚清开始移植而来的西方民法学体系中很难准确找到一适当位置，恰好能够“对号入座”。这必然要根据我国传统祭田的特征和长期以来形成的习惯，与西方民法学中的相关理论寻求契合之处，加以学术上的辨析，最后作出抉择，找到一个相对合适的位置。

　　从传统惯例来观察祭田性质，如果将侧重点放在祭田的管业权归属上，它是由享祀者的子孙共同管业，明显具有数人共有的特征；从祭田的长期保有，不允许子孙盗卖和分析的角度来看，如果将祭田视为一种数人共同所有的财产，那显然与普通共有财产得随时分割不同。在“共同所有”项下，考察西方法的历史和现状，则有“总有”、“共有”和“合有”之别。所以，要确定祭田在“共有”中的准确归属，就必须先厘清这三个概念之间的区别。

　　大理院先将祭田定性为“共有”，然后更具体为“公同共有”，但通观大理院判例全文，发现并无相关论证，很武断地将其定了性。但大理院作为当时最高司法审判机构，是一个讲究说理的地方；且大理院推事为当时法界精英，多受过西方法学训练，完全有能力从法律方面说理。他们在祭田定性上的“武断”，可以作这样的解释：一种可能是在他们看来是不言自明的“常识”，无需在判决书中赘述；另一种可能性是因为二者既同且异，如果要以西方法体系来改造传统法，实现中国法的近代化，深入论证则难免会出现漏洞，那以肯定的语气进行断定才能减少争议，促进法律适用的统一。不论是哪种情况，在大理院推事们的思想深处，无疑都经过了一个学术辨析和理论选择的过程。

　　共同所有人对于标的物，一般而言皆有“管理权能”和“收益权能”。{17}所谓“管理权能”，是指决定标的物如何维持、改善、如何收益和处分的权能；“收益权能”指的是标的物的收益如何分配的权能。标的物的所有权，皆包含这两种权能。在共同所有权中，这两种权能的区别较明显：收益权能以分属于共同所有人为常态，而管理权能，则或多或少，总以共同所有人的协力为必要，有团体规则作为行使管理权能的根据。按照此种协力强弱程度之大小，共同所有权大致可分为“总有”、“共有”和“合有”三大类。

　　总有（Gesamteigentum）是从日耳曼村落共同体的所有形态中抽象出来的一种共同所有权类型。{18}物的管理权能完全属于村落共同体；收益权能则分属于各村落共同体成员。但成员的收益权能是基于他作为村落共同体成员的身份资格才享有的，失去了成员身份，也就自然没有了物的收益权能。所以，这种成员的收益权能很受限制，既不能独立转让，且在共同所有物中，成员并无应有部分之可。言，当然也无分割请求权。故在总有之下，团体成员的权利仅限于收益权能，与近代法上的所有权，有很大区别，是共同所有权中团体色彩最为浓厚的一种形态。

　　将祭田和总有物进行对比，可以发现二者存在诸多相似之处。祭田的收益权能分属于其管业权成员，其收益权能的获得也是基于特定身份，即是与享祀者有直接血缘关系的男姓后裔，因此不能转让；就管理权能而言，为了保证祖先祭祀的永久进行，管业权团体的成员一般不准提出分析祭田的要求，也不得私自进行包括典卖和抵押在内的实质处分等。正因有这些相近之处，1949年之后的一些台湾学者，在对德国法传统作了较为深入的研究后，开始将祭田定性为“总有”。{19}

　　“近世法律之发达，财产法之关系从罗马法主义，亲属法关系从日尔曼法”，{20}罗马法以个人权利为其理论基础，其所有权概念因而以自我为中心，甚少顾虑团体的依存性，其共同所有权的理论亦是以个人权利为基础，只有分别共有一种。因此，罗马法与日尔曼法有关所有权与共有理论有很大的不同。德国继受罗马法以后，开始将总有财产关系解释为罗马法的分别共有。{21}总有逐渐被视为落后于时代的团体主义法制的共同所有形态，在实际上渐成历史陈迹。

　　自晚清以降，学界对共同所有权的主流认识，都集中于欧陆现状，没有详细考察欧陆共同所有权的发展历史，从而将共同所有权简单等同于共有，然后将共有分为分别共有和公同共有两类。民国的物权法论着，影响较大同时也是学术水准较高的当推刘志敭的《民法物权》，在“共有”部分根本就没有提及“总有”；{22}曹杰所着，由东吴大学讲义修订而成的《中国民法物权论》一书，也是将共同所有权等同于共有，然后分别简单考察了作为共有两种类型的分别共有和公同共有的历史沿革，视总有为公同共有。{23}这种认识集中反映的是自晚清以来的历次民律草案“共有”部分的立法，在“共有”部分无一例外地承袭了分别共有和公同共有的二分法。这很好理解，因为自晚清变法修律以来，一直在追求“最新立法例”，因此也就没有必要再去系统考察欧陆共同所有权发展的历史，只要继承最新成果就足够了。恰在欧陆最新的学术和立法成果上，作为历史遗迹的“总有”，被归于“落后”之列。因此，即便“总有”与中国传统的祭田惯例有诸多相近之处，也进入不了晚清民初改革者的“法眼”。因此，根据现有资料，看不到“总有”观念和制度对民初大理院推事在辨析和选择裁判祭田案件的学术资源时产生了什么影响。

　　共有（Miteigentum）是罗马法上共同所有的形态。共同所有人的权利（即其应有部分），较之一般的单独所有权虽有所限制，但其对于标的物同时保有管理权能和收益权能。共同所有人对其应有部分可以自由处分，无论何时，如想终止此共同所有关系而欲变成单独所有，得随时请求分割。故“共有”物主体间的结合比较松散，是一种个人色彩极强的共同所有形态。这种共有制度在清末民国时期被称为“分别共有”，它和祭田惯例在有一点上是相通的，即祭田管业权、收益权是由设立人之后裔按房份共同享有的，从这个角度来看，是一种“共有”。这就是大理院在判例要旨中将祭田首先定性为“共有”物的主要根据所在。但二者之间歧异地方显而易见，如祭田原则上不允许分析，而分别共有物可以随时分割；各房子孙对祭田享有的权利（或利益）是不能随意转让的，具有血缘方面的身份特征，而分别共有人的应有部分则可以转让，不存在身份上的这种限制。正是有这些重大差别，所以除了大理院“四年上字第2032号”判例要旨将祭田定性为分别共有外，晚清民国时期的学界论述、立法和司法活动，基本上没有将祭田定性为分别共有的情况。因此，对“共有”进行追根溯源，实际上就是“分别共有”，它也没有成为民初大理院裁判祭田案件的主要学术资源。

　　合有（Eigentumsgemeinschaft zur gesamten
Hand）是位于“总有”与“共有”之间的一种共同所有类型。各共同所有人对于标的物，同“共有”一样，同时保有管理和收益权能。故“合有”与“共有”，而不是和“总有”更为接近；但和“共有”不同的是，尽管合有人在合有物中有其应有部分，但合有人间有共同目的，其权利受此共同目的拘束，具体表现在：合有人在共同目的存续期间，不得自由处分其应有部分，也不得请求分割合有物；也就是说，各合有人之应有部分，在共同目的存续期间，在性质上是潜在而非现实的，只有在共同目的终了之时，完成分割之后，其应有部分才得以成为现实。{24}“合有”没有出现在法国和日本民法中，但在德国和瑞士民法中有此规定。晚清制定民律草案时，仿最新的瑞士立法例，将“合有”视为“共有”的一种，名为“公同共有”，并为民国历次民法典（草案）所遵循。

　　我国传统祭田惯例确实在很多方面与“公同共有”相近。最重要的如祭田作为一种族内公产，服务于祭祀祖先这一目的，故不论是管业权团体还是个人皆不能对祭田进行实质处分。正是二者之间这种基本特征上的相似，大理院通过多个判例，制定出相关判例要旨，将祭田等族内公产视为公同共有物。

　　大理院将祭田定性为公同共有物的做法得到了民国法学界的普遍认同。刘志歇给公同共有下的定义为“数人对于一物，并不以分量的分割方法，分割所有权之外廓，而使所有权归属于全体之数人之谓也”，且认为“此种共有，不但不背于理论，且于事实上大有利便”。在他看来，大理院“民二上字第一一九号判决例，称载尝田系属其子孙公同享有云云，均明认习惯上早有公同共有之关系也”{25}。曹杰对“公同共有”的评价虽与刘志敭有所区别，认为“就社会经济上言，公同共有，并非有利益之制度，但为达数人互相结合以维持特定财产之目的起见，有时亦不得不认许之”，但这些学者都认同大理院对祭田性质之判断，“吾国习惯，于祀产、茔地、祭田等物均为供一定用途设置之公产，其有维持悠久之用意，实具公同共有制之精神”。{26}。

　　大理院推事和民国法学界之所以能在祭田定性问题上达成“公同共有”这个共识，在很大程度上是因为他们共享了一种思维模式，即要以西方法中的所有权概念来尽可能规范人与物之间的复杂关系，他们将所有权分为单独所有权和共有。出于追求最新立法例的考量，他们将共同所有权等同于“共有”，又受德、瑞民法的影响，将共有又划分为两个基本类型，即分别共有和公同共有。因此，在他们的所有权框架中，大致包含三个类型：单独所有权、分别共有和公同共有。要将祭田塞进这个所有权框架中，最合适的当然就是公同共有了。而从西方私法发展历程来考察，所有权分为单独所有权和共同所有权，共同所有权按照团体色彩的强弱，“总有”和“共有”分处于两极，“合有”则介于两者之间。为简明起见，列图表区分如下：

　　正是存在这种所有权结构认识上的差别，西方共同所有权中的“总有”遂淡出了晚清民初法界的视野，普遍将“总有”和“合有”皆解读为“公同共有”。到20世纪40年代，陈鹏即归纳，“任何古代民族，都是由血族团体结合，定着一块土地上作成村落的，在血族团体内，实行共同经济，全体占有土地，共营农业，耕地属于村民全体，为一村共同经济的基础，而村民个人，只以村落住民的身分，取得对于土地的权利，至于村落，则认为住民的总合体，对于土地享有所有权，学者称之为公同共有”{27}。很明显，陈鹏对公同共有内容的描述，实际上是以日尔曼社会的“总有”制度为原型所进行的一般化描述。因此，在这里，“合有”与“总有”的一些内容，都包含在“公同共有”名下，成为民初大理院推事们在审断祭田案件时辨析和选择的主要学术资源。

　　（二）祭田之性质：法人财产抑或公同共有物

　　时至今日，共有为近世各国所普遍采用，合有（公同共有）亦间被采用，惟有总有几乎不存在。由于总有是对所有权进行质的分割，其作用已为地上权、永佃权和典权等吸收；而作为其形态的总有物又主要通过社团法人和财团法人变成为法人的单独所有{28}。由于德国民法典首先规定了法人制度，且为瑞士民法典所继承，实属最新之立法例，为晚清民律草案所借鉴。鉴于祭田与总有物具有诸多相似之处，那是否可以将祭田视为总有物，借鉴日尔曼社会总有物在近代化历程中的经验，将之改造成为法人的单独所有物，实现祭田制度的近代化呢？

　　实际上，不论是将祭田定性为公同共有物还是法人财产，皆与传统中国的祭田习惯有明显的不吻合之处，尽管二者都是在西方民法学体系内定性祭田的相对合适位置。也即是说，不管以哪种方法来定性祭田，进而以相关规则来进行规范，都存在一些重大的困难。

　　先来分析以公同共有规则来规范祭田存在的困难。一是财产存在目的上的差别。祭田是专供祭祖用的特定财产，因死者而存在；公同共有物的公同目的主要是为了保证公同共有人共享之所有权，因生者而存在。二是确立祭田公同关系存在困难。公同共有之发生及其存续，均以公同关系之存在为前提。如将祭田视为公同共有物，如以共同继承为公同关系，当遗产分割后，共同继承即归于消灭，那公同关系相应也归于消灭，显然祭田之长久存在失去了根据；如以习惯上的共同祭祀为公同关系，则共同祭祀只在特定时间存在，不具备时间上的连续性，且与公同共有人共有祭田缺乏充分必要的关联。三是在处分方面违反祭田设置之本意。公同共有物经公同共有人全体同意时，得进行包括分割在内的实质处分。将祭田视为公同共有物，则经全体族人同意时，得将祭田处分甚至分割，不免废弃祖先祭祀，违反祭田设立之本意。四是难以对祭田进行管理、改良，且易发生盗卖侵占之弊。公同共有物，原则上应由公同共有人共同管理。如果将祭田视为公同共有，自应由全体族人共同管理。若年湮代远，族众繁多，甚至有族人远涉他乡，在管理和改良上很难达成一致意见，多所妨碍。且多数族人，因利害关系轻微而不肯过问，遂给少数不肖子弟以可乘之机，对祭田盗卖和侵占，因此而涉讼，所在多有{29}。这些困难都集中在实体法层面。另外，在程序法方面也有不易克服的困难，即因公同共有人繁多、分散所生的当事人适格问题。

　　以法人来规范祭田，在一定程度上可以克服以公同共有规范祭田所带来的困难，但又会产生另一些操作上难以应付的新问题。其优长反映在实体法上，能够最大限度地与设置目的吻合，能够保证祭田的长期存在而不被分割，也能较好地防止不肖族人对祭田的侵占和盗卖；在程序法上，亦能解决因公同共有所带来的当事人适格问题，有利于祭田归属纠纷通过司法途径得到解决。它所带来的新问题主要表现在设立法人要素的欠缺。具体言之：（1）缺乏设立章程。设立祭田是一种捐助行为，根据我国设立祭田的惯例，一般而言，不存在包括捐助目的、田产内容、管理机构和方法在内的书面章程。即便有些简易书面章程，在内容上也是不完不备。（2）缺乏管理机构。除少数宗祠田外，绝大多数祭田实行轮管，没有专门管理机构，而法人必须要有。（3）设立法人，一般采取准则主义，即既要与法律准则相合，又要到司法机构进行登记{30}。近代中国，去古未远，普通人民常以涉足公庭为苦。如果将祭田以法人进行规范，必然导致很少有人愿意设立祭祀法人，将直接导致“法律的威信问题和裁判上条文适用的困难”。{31}

　　同样的，将祭田定性为法人财产所遇到的困难，如以公同共有来规范，亦能得到很好克服。因为公同共有财产，既可因法律规定或订立契约等书面方式而生，也可因惯例而作为事实存在，比较灵活，而不像设立法人需要包括必要内容的书面章程；公同共有财产的管理机构也无特别要求，专任管理机构、专任管理人抑或共有人轮管均无不可，这一点与祭田管理惯例也更为接近；成立公同共有财产也不必到官府登记，免去了人们涉足公庭的麻烦。

　　总之，不论是将祭田定性为单独所有权的法人财产还是共同所有权的公同共有物，皆有不少问题，但这两种不同的定性方式以及因此而生的规范后果，恰恰是优劣互补。事实上民初大理院推事们根本不承认祭田在性质上与法人制度有任何相关性。在“三年上字第1144号”判例中，大理院认为湖南高审厅对该案讼争对象—族内祀产（包括祭田在内）—“遽解释为法人，未免误会”，{32}坚持其为公同共有物。

　　既然大理院选择并坚持将祭田视为公同共有物，大理院在创制判例要旨的过程中必须重点解决以公同共有规则来规范祭田存在的上述困难：在祭祖这个祭田设置目的和保证子孙共同所有权之间维持平衡，其焦点在祭田的实质处分上，主要包括在何种情况下才能完成祭田在子孙间的分割、祭田具备何种条件方能对外转让和买卖。只有妥善解决了这个问题，才能在法律上既确保子孙的祭祖情感和习惯，同时减少不肖族人私自盗卖和侵占祭田。这样才谈得上大理院推事们以公同共有物定性祭田、确认公同共有人的民事权利、实现这一领域法律和司法近代化的理想。

　　三、大理院关于“祭田分析”判例之分析

　　大理院视祭田为公同共有物，其公同共有人为享祀者后裔的各房子孙。按照祭田惯例，享祀者只要有子孙则应保持祭祀之延续，祭田也理应长期保存，不应在子孙间分析；但实际上，子孙分析祭田的例子屡见不鲜。祭田之存续，“站在崇拜祖先及维持家族制度的立场观之，诚属善良风俗”，但因其收益分配和处分而在子孙间引发纠纷，甚至对簿公堂，达不到设立目的，“不禁令人怀疑此善良风俗的存在价值”。{33}自20世纪初，即开始有人对家族制度和家国同构的政治框架进行反思甚或是激烈批判，{34}礼法之争对家族主义法律进行批判是法派的主要论点，构成近代法律思潮的重要内容。民初大理院推事们多受此影响，不会坚定维护那些与祖先崇拜和家族制度紧密联系的祭田惯例，当然也不会极端到彻底废除此种惯例，而是努力在祭田惯例和公同共有法理之间维持平衡。反映到分析祭田这个问题上，他们持有条件肯定态度，并通过创设判例要旨的方式将这些条件固定下来，形成了一种具有确定性的民事权利，即公同共有人的分析请求权。

　　祭田作为公同共有物，在公同关系存续期间，原则上不允许分析，但征诸生活实际，公同关系继续存在有各式各样的困难，只有公同共有关系不再存续，公同目的不能达到，才能导致祭田分析。但到底是何种困难，达到什么程度，方能导致公同共有关系不能存续、公同目的不能达到，则是判定祭田能否分析的确定标准。

　　（一）成就“祭田分析”的条件

　　大理院最初审理祭田案件，一方面确认祭田在公同关系存续期间原则上不可分析，另一方面又肯定在具备必要情形、不能共同经营的情况下，经全体同意可进行分析。{35}这可被视为大理院对成就“祭田分析”条件的抽象表述。也就是说，其要件有二：（1）具备必要情形；（2）全体同意。这两个条件的内容非常模糊，尚需进一步解释，以确定其具体内容。

　　大理院“四年上字第771号”判例要旨通过举例的方式解释了处分祭田（包括分析在内）的“必要情形”，即“子孙生计艰难”或“因管理而生重大之纠葛”；并认为它“无害于公益，亦不背于强行法规”。大理院在“四年上字第1849号”判例要旨中专门阐述了分析祭田的“必要情形”：“此项必要情形，如已显然存在，各房中仍有意图自利，故不表示同意者，审判衙门据其他房分之请求，亦得准其分析。”但如何判定这种必要情形是“显然存在”呢？这要具体考察本案判决全文。

　　本案是房分不同的族人间，为祖遗祀产（主要是祭田）是否应该分析而涉讼。上告人认为，设立祀产的初衷是“敬先祖、明人伦”，性质上为不可分析，湖南高审厅仅据少数人意见，判决分析祀产，非维持风化之道。大理院从两造分别代表的两房之间存在的争执人手，认为既有两造“纠葛至十余年之久”等事实，断定“势已不能复合”，因此“原审据当事人请求，为分析之裁判，自不得遽指为不当。”最终判决分析祀产为有理由。{36}很明显，寻衅涉讼、纠葛不已是大理院认定此必要情形“显然存在”的主要根据，但大理院未将之抽象出来作为判例要旨的内容，最多只能作为各下级司法审判机构判决时的参考。既然是参考，当不具确定性，这就将判断是否“显然存在”此必要情形的权力归之于法官的自由裁量范围内。该判例要旨的意义在于它确立了大理院关于成就祭田分析的一般条件：祭田以不可分为原则，可分为例外，从而肯定了在一定条件下分析祭田的正当性，将祭田绝对不可分析的惯例正式打开了一个缺口。

　　既然肯定此种“例外情形”存在，接下来要界定“一例外”的合法性限度，在限度以内，为规则所许可。诚然，一般而言，分析祭田需要具备“必要情形”和“全体同意”这两个条件，但这两个条件之间是一种什么样的关系呢，下面将继续探讨。

　　当祭田应否分析的纠纷被提交给司法机构裁断的时候，一般都是两造意见相左，一方要求分析，一方反对分析。因此，建立在志愿基础上的“全体同意”事实上不存在。可见，成就祭田分析的两个条件—“必要情形”和“全体同意”—并非立于同等地位，只有“必要情形”才不可缺少。

　　大理院于1915年底审理了一个案件，其讼争之点是祠堂可否分析，上告人主张分析祠堂，所持的主要理由是被上告人擅自将祠堂款项提为修谱之用，违反了捐助人之本意，认为这已充分成就了分析祠堂的条件，因为“非分析保存，则捐款必至消耗殆尽”。大理院认为该条件并不充分，“即令属实，上告人等亦仅能请求各房交还捐款，填补祠产，不足为分析祠产之理由”。{37}这至少可以说明，“必要情形”不具备，是不能分析祠堂的。在大理院看来，祠堂与祭田同一性质，皆为族内公产，都适用公同共有法理，因此，不具备“必要情形”，也不能分析祭田。故“必要情形”即构成分析祭田的充分条件。

　　更进而言之，如果没有“必要情形”仅有“全体同意”，是否可以分析祭田呢？笔者没查到这方面的判例，因为在实际生活中，值此去古未远之时，尊祖敬宗成为普遍的社会意识，不主张“正当理由”要分析祭田肯定会被目为不肖子孙；即便没有“必要情形”，也要从策略上先证明其存在，然后主张分析。如果存在这种情形，且能就分析具体内容达成协议，在当时土地登记制度尚非完善的情况下，民间自动进行即可，不需要司法机构介入；如果被提交给司法机构，那肯定是就分析的具体内容发生了不能自行解决的争议。虽然在提交给司法机构的祭田案件中基本没有此种情形，但将之作为一种理想上的模型进行分析却有其意义。祭田的设立人是希望能永久维持对享祀者的祭祀，是一种有特定目的的财产，子孙们（也即是共有人）虽“全体同意”分析该财产，但无疑改变了该特别财产的用途，也是一种无效的处分行为。据此，可以推论，没有“必要情形”而仅有“全体同意”，不可以分析祭田。

　　因此，在确定祭田是否应该分析之时，真正的充分必要条件是“必要情形”，“全体同意”最多只是一个参考指标。从理论上说，仅有“全体同意”而无“必要情形”，分析祭田尚不能认为合法。当具备了“必要情形”之后，是否能够得到“全体同意”就不再对祭田能否分析起到决定作用。如果在具备“必要情形”的基础上，还能获得“全体同意”，那就不需要司法机构介入祭田是否应该分析的案件中了；如果仅有“必要情形”，而不能获得全体同意，那主张分析者即可诉请司法机构裁决。

　　《二）祭田分析的标准—按“房”还是按“人”均分

　　公同共有物的分析是参照分别共有物的分析办法进行，有协议分析和审判分析二种，当协议分析不成时，则共有人得请求法院就共有物分析之实施方法为决定。历来的大理院判例虽将祭田视为公同共有物，仅是近代法律转型过程中一种相对较妥当的认定，其实祭田在某些方面与通常的公同共有物有别。比如说公同共有物的权利主体是由公同共有人所构成，是人的集合体；而祭田的权利主体则是由享祀者子孙按照其所属房份所构成，是以“房”而非个别的“人”为基本单位。一个明显表现是祭田的按房轮管，因为管理权是管业权的外在表现。民间协议分析祭田，能够得到普遍认可的做法是按房均分。这种“按房均分”同时也是民间分家析产所坚持的基本原则。

　　虽然民间分析祭田有按房均分的惯例，但大理院却没有遵循的义务。即便原告有按房分析方法之声明，按照共有物分析之法理来说，这种声明仅能作为法院的参考，法院得自行决定适当的分析方法。{38}实际上大理院面对祭田分析方法之争议时，究竟创造了什么样的规则呢？

　　大理院在“三年上字第1144号”判例要旨中，参考了传统惯例，对公同共有法理略作变通，提出了祭田收益分配的标准：“惟各房因有正当理由，不能共同经营者，于同一目的内，得请求分析……至其额数，自应以共同设置之房分为标准，平均分析。”“四年上字第771号”判例要旨有云：“祀产系共有性质，其所有权属于同派之各房。”公同共有物以集合财产为对象，在公同关系存续期间，其收益本身即构成公同共有物之一部分，既然大理院将祭田定性为公同共有物，当然其收益分配的标准也适用于祭田分析。

　　尽管照法理来说，大理院推事们审理祭田分析案件，对祭田分析方法有自由裁量权，但大理院表现出对祭田惯例的尊重，对公同共有物的分析作出了切合中国祭田实际的变通，通过创设判例要旨，或明示或默喻，确立了祭田分析条件成就时祭田分析的房份而非共有人数进行平均分析的方法，也即是说，祭田分析之标准是“房”而非“人”。故祭田并非普通公同共有物，而是由派下各房共有的公同共有物。这是大理院将西方法中的公同共有理论用之于规范中国具体事物时对公同共有理论的一种发展。

　　至此，大理院通过判例要旨，确定了“必要情形”之存在是判定应否分析祭田的实质要件，主张分析的房份及其代表可以向司法机构提起确认分析之诉。在解决了是否应分析这个问题后，接下来即要确定恰当的分析标准。大理院创造性地结合了祭田习惯和公同共有法理，确定了房份之间的平均分析原则，从而初步创设了关于祭田分析的规则体系。

　　四、大理院关于“祭田典卖”判例之分析

　　祭田是祭祖的物质保障，惯例一般不允许子孙自由典卖祭田。但因子孙生活困窘等各种原因，尽管被目为不肖，私自典卖祭田的现象所在多有。为此，出于威慑和教化的需要，清律中专门有盗卖祀产例文，规定了相当严厉的处罚。进入民国，依照1912年3月10日临时大总统令和1927年8月12日国民政府通令，该例文在《中华民国民法》正式施行以前一直有效。但在实际司法中，即便在清代，该例文都很少适用，通常是将盗卖祭田视作“细故”案件，先是确认典卖行为的无效，然后在尽可能返还祭田典卖价格的基础上恢复原状。

　　民初大理院将祭田定性为公同共有物，既然是公同共有物，那就有了祭田合法典卖之可能。因为公同共有物只是在公同共有关系存续期间才有存在必要，在公同关系消灭后，完全可以进行合法典卖。确定了合法的“祭田典卖”，相应地也就界定了盗卖祭田之范围。下面先来看看大理院所确定的成就“祭田典卖”之条件，这是划分“祭田典卖”行为是否合法的标准。

　　“二年上字第8号”判例要旨即肯定了在特殊情况下典卖祭田的合法性，“祭田……若因不得已情形，得由共同协议处分之”，典卖当然包括在处分范围内。何谓“不得已情形”？“四年上字第771号”和“四年上字第1849号”判例要旨中所例举的“子孙生计艰难或因管理而生重大之纠葛”以及“五年上字第420号”判例要旨所揭示的“有特别情形，例如族人因公产之管理使用屡生争执，致不能完全达其设置之目的时”等皆是进一步说明。于此可见，成就“祭田典卖”的条件之一是要具备“必要情形”。

　　“三年上字第1144号”判例要旨认为祭田是一种“有一定目的之公同共有财产”，并参照公同共有法理，认定“非经设置公产之各房全体同意，并有正当理由，不得变更其目的或处分其财产。”从中可以看出，成就“祭田典卖”的条件除了前述“必要情形”外，还要有“各房全体同意”。在“四年上字第771号”判例要旨中，大理院更从成就“祭田典卖”条件的角度对“盗卖祀产”例文进行了阐释，“现行律关于盗卖祀产之规定，意亦仅在禁止盗卖，所谓盗卖者以无出卖权之人而私擅出卖之谓。如未经各房同意，仅由一房或数房主持出卖，固在盗卖之例，若已经各房全体同意，自不得以盗卖论。”{39}在这个阐释中，可以看到，大理院实际上已将曾否获得“全体同意”视为划分“盗卖”与“合法典卖”之惟一标准。由此可见，“全体同意”在成就“祭田典卖”条件中的核心地位。有鉴于此，笔者先从分析“全体同意”的内涵入手，再来探讨“全体同意”与“必要情形”之间的关系，希望能从总体上把握成就“祭田典卖”之条件。

　　大理院既然将祭田视为公同共有物，在传统祭田惯例中，其潜在的应有部分分属各房，所以“全体同意”应解释为“各房全体同意”，自不待言。但问题的关键是何种情形可被视为获得了“各房全体同意”。细绎“四年上字第771号”、“四年上字第977号”和“四年上字第1283号”判例要旨及其判决全文，{40}发现：大理院在处理祭田典卖案件时，将判定其是否适法的根据主要放在是否获得了“全体同意”上面。民一庭在裁断此类案件及创设判例要旨时，强调的是祭田作为有中国特色的特殊共有物，从而在解释“全体同意”时与“普通共有物”须获得所有共有人的同意区分开来，认定在此处应解释为“各房全体同意”，从而将传统祭田惯例纳入到对“全体同意”的解释中来；民二庭则赋予传统祭田习惯和族内相关规约在祭田典卖适用上的法源优先性，而将共有物之典卖需要获得各共有人全体同意视为法理，只有在习惯、规约等不存在的场合才应适用，从而也保证了将传统祭田惯例纳入对“全体同意”的解释上来，从其所达致的效果上看，与民一庭殊途同归。但不同的是，民二庭通过对地方惯例和族内规约的解释，将房长的代理权和族人的多数决定权明确提出来，事实上暗示了其合法性，而民一庭仅抽象指出“各房全体同意”，未作进一步的引申。联想到民二庭在“四年上字第2032号”判例要旨中，甚至一度将祭田定性为分别共有，使其典卖和分割更加容易，可见民二庭的推事们更倾向于对成就“典卖祭田”之条件的“全体同意”作更宽泛的解释。

　　尽管民一庭和民二庭在处理祭田典卖案件时所秉持的主张有上述差异，但都是大理院的组成部分，是以大理院的名义来裁判案件的；且判例要旨都是以大理院名义发布的，具有一般规则意义。因此，即便有分歧，这种分歧也仅具有内部意义，而对外通过判例要旨而显示出来的一般规则，对下级司法机构的指导功能来说没什么区别。故将大理院所作出的这方面判例要旨结合起来分析，可以说，大理院对“全体同意”的解释，是融合了传统祭田惯例和共有法理，将之解释为“各房”而非“各共有人”的“全体同意”，如有房长代理、族人多数同意等地方习惯或族内规约，“各房全体同意”亦可解释为“各房房长全体同意”或“族人多数同意”，从而使得祭田典卖的适法范围有所扩大。

　　大理院在判断祭田典卖是否适法的问题上，是将“全体同意”作为最重要，有时甚至是惟一的标准。这实际上已经告诉了我们，在成就祭田典卖的两个条件—“全体同意”和“必要情形”—并不是同等重要的，“全体同意”才是司法机构判断典卖是否适法的主要标准，“必要情形”最多只能起到参考作用，在很多情况下，甚至没有被参考而被完全忽略。

　　尽管从成就祭田实质处分的理想条件来说，两个条件都应具备。但祭田分析是祭田所属各房的内部行为，所涉及的是房份之间的关系，既然因为应否分析存有争议，那必有反对分析的房份，如果这时仍强调“全体同意”，实际上是否定了分析之可能。祭田典卖是祭田所属各房的外部行为，所涉及的是所有房份与外部的关系，合法典卖的反面是盗卖和盗典，对“全体同意”的强调，实际上就否定了“盗卖”和“盗典”行为的合法性，能够有效保证祭田所属各房的利益；如果这时强调“必要情形”的话，无形中会大大降低祭田合法典卖的可能性，从而增加了“盗卖”和“盗典”行为发生的频率。这是大理院对成就祭田分析和典卖之条件强调重心不同的原因。

　　根据典卖行为以是否获得“各房全体同意”为标准，可以判定该行为是否构成祭田“盗卖”行为。如果没有获得“各房全体同意”，该行为即构成“盗卖”，产生民事方面的法律后果：卖者与外人订立的买卖契约不具有物权法上的效力，祭田的所有权不能因之而移转；但该买卖契约却具有债权法上的效力，盗卖者对买主负有金钱上的债务。“盗卖”祭田行为，除了民事方面的法律效果外，“盗卖”者还应承担刑事上的法律后果。大理院创设了判例要旨，认为当事人的祭田盗典、盗卖行为构成侵占罪。{41}

　　民初大理院在认定祭田性质时，其法官们出于对西方法学最新学理的兴趣，对西方民法中的共同所有权发展历程没能较多关注，忽略了日尔曼传统中的“总有”在近代法律体系中的演变经验，是导致他们一致将祭田界定为公同共有物而非法人财产的学术原因。大理院围绕祭田所制作的判例都以该性质认定为前提而展开，在祭田的实质处分领域最为重要，表现也更明显。在理论上，大理院认为对祭田进行适法的实质处分必须满足两个条件，即“必要情形”和“全体同意”。但实际上，在祭田分析问题上，大理院着重强调的是“必要情形”的充足与否；在祭田典卖问题上，大理院则注重考察“全体同意”能否达致。之所以会有这种理论和实际的偏差，最主要原因是大理院推事们要在西方法理和中国固有惯例之间，关照社会现实，努力维持平衡。在民初中国，家族制度一方面在思想观念上受到了前所未有的非难，另一方面也因为社会转型导致各种资源的流动性加强，祭田不再可能像在传统社会那样（在意识形态层面永久存在的愿望和子孙对祭田长期保有），必然会因社会变化而发生法律规范上的变革。但法律本身所追求的相对稳定性又决定了其变革的必要限度。正是考虑到这种种因素，大理院推事们在西方法理和固有惯例之间进行了审慎斟酌，以公同共有理论作为基本依据来创建关于祭田的新规则，既尽可能维护祭田之延续，又能够在要件成就下进行实质处分。

　　五、结语

　　大理院以判例要旨形式创制了较完备的祭田新规则，但它是以一种“润物细无声”的姿态，以“潜移默化”、较容易让关系人接受的方式，从一个个具体方面苦心推进着中国法律近代化，尽管在这个过程中，他们有些考虑不充分、论证不周密甚至武断的地方。在传统社会，祭田的维持和不断扩大是子孙对于祖先的绝对义务，即便子孙有分配祭田收益的客观事实，但尚不能说子孙对于祭田有其法定权利。到晚清制定民律草案，虽规定了公同共有人对于公同共有物所享有的各种权利和限制，但祭田作为独具中国特色的“物”，不能直接在受西方民法框架支配下的民律草案中对号入座，祭田关系人的权利无从落实，也就是说，至此相关民事权利尚待确认。民初大理院通过个案审理，根据西方法理和祭田惯例，从学术和惯例两个层面多所斟酌，将祭田定性为公同共有物，通过判决例，创设了一套涉及到祭田设立、管理、收益分配和处分等诸多方面的规则体系，并在西方公同共有法理的基础上作出了适合中国祭田习惯的变通，确立了作为祭田所有，者的派下各房对祭田（公同共有物）享有各种权利：祭田设立权、收益分配权、管理权、分析请求权和典卖请求权、司法救济权，等等。大理院相关判解，从形式上为当时各下级法院以及随后的国民政府各级法院所尊重；从内容上在西方法理和固有习惯之间审慎斟酌，能与大多数国民心理吻合。故可以说，至大理院关于祭田的一系列判决例出台，跟祭田相关的各种民事权利才真正在近代中国生成。

　　虽然自晚清以来即全面移植欧陆西法，以民法典（草案）为中心的成文法体系对于民事权利形成系统至关重要，但近代中国由于中西方文化的巨大差异，导致其社会生活事实悬殊，偏重于移植西法的民法典（草案），难以直接规范社会现实。法律规则在理论上固为客观化的权利，权利乃主观化的法律，但在实际上，不能落实的权利不是权利，不能落实的法规则更形不成权利。加之民初国会因为政治原因不能很好履行基本立法职能，故权利的真正形成，尚需要司法官，尤其是居于最高审级的司法官，当然也包括法学者，探究成文法规则背后的学理，参照社会现实，加以审慎斟酌，以司法“造法”的形式逐个落实具体权利。最终在多个具体权利的基础上，由立法者加以体系化，形成一权利体系。可以说近代中国民事权利的形成，实真正奠基于单个权利的落实之中。故具体到近代中国民法的研究，从司法的角度探索某具体民事权利的形成，较之从成文法来探讨民事权利体系更为重要。因为：作为现代法治的核心—权利观念的确立—决不只是成文法的宣示，更重要的是要将这种权利的内容贯穿到具体的民事裁判制度中去，形成一个个具体的民事权利。本文所论述的祭田案件虽是其中的个案，但它牵涉到中西法文化的差异以及相应的法理和惯例之间的矛盾，要创设妥当的民事权利较之其他领域更为困难，经本文分析和论证，大理院还是基本上完成了此任务。故可认定，民初大理院在近代中国民事权利形成过程中扮演了关键角色。

【作者简介】
李启成，法学博士，北京大学法学院副教授，北京大学近代法研究所研究人员。

【参考文献】
{1}王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第72页。
{2}关于明清时期官府审理祭田案件所适用的法源及其基本原因可以参考笔者“功能视角下的传统‘法’和‘司法’观念解析—以祭田案件为例”（《政法论坛》2008年第4期）一文，传统社会关于祭田的一般性习惯的概括介绍可以参考笔者的另一篇文章“法律近代化过程中的外来规则与本土习惯—以祭田案件为例”（《中国社会科学》2008年第3期）。需要指出的是，史学界，尤其是中国社会史学者和经济史学者虽然对祭田的形成、规模及其对社会的影响有深入的研究，但缺乏从法律的角度来分析与此相关的习惯和审判所适用的法源，而这恰恰是本文立论的基础。

{3}参考黄源盛：“大理院司法档案的典藏整理与研究”，载氏著《民初法律变迁与裁判》，台湾国立政治大学法学丛书（47）,2000年，第121页。

{4}大理院围绕祭田纷争所创制的解释例只有一则，且笔者已在“法律近代化过程中的外来规则与本土习惯—以祭田案件为例”对其进行了分析，这里从略。

{5}《大清法规大全》，台湾考正出版社1972年影印本，第1837页。
{6}郭卫编辑的《大理院判决例全书》和《大理院解释例全文》最早于1932年由上海会文堂新记书局出版，1972年由台湾成文出版社有限公司加以影印出版，它们对民国时期的司法发生了重要影响，本文所参照的是台湾成文出版社1972年的重印本。

{7}虽然民国时期的一些资料，如《司法公报》、《大理院公报》、《司法讲习所讲义录》、《最新司法判词》、《司法官要览》等，皆有一些零星的大理院判决文，但多不成系统，对于某个问题进行专题研究，这些资料利用起来很不方便。

{8}本来，北洋时期大理院的司法档案藏于南京第二历史档案馆。但查阅不易，且尚未整理，利用不便。自1994年黄源盛先生多次前往二档馆，经交涉，复制了该馆典藏的大理院民刑事判决文和平政院行政诉讼裁决文。之后，黄先生又组建团队进行整理，于1998年编成《大理院民事判例全文汇编》27册。在此感谢黄源盛教授惠允笔者使用此重要资料和黄章一先生的复制奔走之劳。

{9}李启成：《从民间细故到民事权利—以祭田案件司法判决为中心的研究》，北京大学博士后研究工作报告，2007年，第115～124页。

{10}李启成：“功能视角下的传统‘法’和‘司法’观念解析—以祭田案件为例”，载《政法论坛》2008年第4期。
{11}详参《日本六法全书•民法》，上海商务印书馆1911年版，第23～25页。俞廉三在《大清民律草案》“共有”节的按语中曾讲，“数人共有一所有权，其形式有二种：一、数人依其所有分而以其物为其所有，名分别共有；二、数人不依法律上之所有分分割之共同部分，而以其物为其所有，名公同共有。第1043条至1062条规定分别共有，第1063条至第1067条规定公同共有，第1068条规定准用分别共有及公同共有之事项。”。（（清）俞廉三：《大清民律草案》，修订法律馆1911年版，第29页。）

{12}在所有跟祭田相关的21则判例要旨中，有15则直接跟其处分相关。
{13}本文所引大理院判例要旨，如未特殊注明出处，皆见郭卫：《大理院判决例全书》，第167～169页。
{14}司法部编印：《改订司法例规》，司法部1922年版，第61页。
{15}刘恩荣：“论大理院之解释与其判例”，《法律评论》第37期，1924年1月。
{16}黄源盛先生经研究认为：“大理院虽有‘全院会议’之组织，然历年以来并未付之实行，流于虚设。尤其到了北洋后期，根据大理院的创废判例，往往仅依推事的理想情感为之，姑无论其于法理已否斟酌，或与习惯能否确合，然其形式既欠完备，则其效力亦等儿戏。”（黄源盛：《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》，国立政治大学法学丛书47,2000年，第78页。）黄源盛先生作出此判断的资料来源是北京律师公会1927年春季定期大会上会员蒯晋德等人的提案“建议大理院创废判例均须用确实郑重方法，随时公布，使人民易于周知案”，该案登载于《法律评论》第197期（1927年4月10日）。可以想见，法律所规定的“大理院总会议”一开始在实际上就不正规，越到北洋晚期，越轻率甚至不举行，诚为大理院判例要旨妨碍其形成体系的制度性缺陷，但好在祭田相关判例要旨多数在民初大理院早中期出台，影响不是特别大。
{17}郑玉波先生在分析共同所有权的类型时，采用了标的物“管理权能”和“收益权能”二分的分析框架，在笔者看来很有说服力，下面的分析在很大程度上借鉴了郑玉波先生的这个分析框架。

{18}戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，台湾大学法学丛书（28），元照出版公司1999年版，第218～219页。

{19}史尚宽、郑玉波和戴炎辉等台湾学者皆持此种观点。史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第154页；郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第116页；戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局1979年版，第195～197页。

{20}<日>牧野英一：《法律上之进化与进步》，中国政法大学出版社2003年版，第87～88页。
{21}同注18引书，第218 ～219、238页。
{22}刘志敭：《民法物权》，上海大东书局1936年版，第296～336页。
{23}曹杰在该书中指出，“共有之形式，有两种沿革之立法例：一为分别共有，乃渊源于古罗马法……二为公同共有，其源发于德意志古代法，即以数人结合为一体，对于其物之全部为共同之所有者，其间无所谓应有部分。”（曹杰：《中国民法物权论》，上海商务印书馆1948年版，第97页。）

{24}郑玉波：注19引书，第114～119页。
{25}同注22引书，第332～333、300～301页。
{26}同注23引书，第115页。
{27}陈鹏：“所有权变迁论”，《法律评沦》第777、778期双周合刊，1948年。
{28}郑玉波：注19引书，第118页。
{29}柯凌汉：“祭产与书田之性质”，《法律评论》第16卷第14、15期合刊，1948年8月。
{30}<日>富井政章：《民法原论》（第一卷），陈海瀛等译，王兰萍点校，中国政法大学出版社2003年版，第145页。
{31}薛祀光：“祀产的立法问题”，邓孝慈总编辑：《社会科学论丛》第2卷第1号，1930年6月。
{32}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，第76页。
{33}<日>姉齿松平：《祭祀公业与台湾特殊法律的研究》，台湾众文图书股份有限公司1991年版，第4页。
{34}《江苏》第7期（1904年1月）即登载了署名家庭立宪者的《家庭革命说》一文，认为“家族主义之停顿隔绝，乃使我国民无国家思想之一大原因”，认为急需家庭革命，“脱家族之稽轭而为政治上之活动……去家族之奴隶而立政治上之法人是也，铲家族之恶果而收政治上之荣誉是也。”（张枬、王忍之编：《辛亥革命前十年时论选集》，第一卷下册，三联书店1960年版，第833页。）

{35}相关判例要旨的具体内容参见大理院“二年上字第8号”、“三年上字第1144号”、“四年上字第669号”。（郭卫：《大理院判决例全书》，第165～168页。）
{36}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，第145～147页。
{37}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，第167页。
{38}在德国普通法上，共有物分割之方法，委之于法官的自由裁量，不受当事人提议之拘束；但在19世纪的德国尚有另一种见解，认为共有物的分割不得依法官之自由裁量，而应考虑当事人之各种提议以为决定。后一种观点为德国民法典所采纳，瑞士民法典则采纳了德国普通法的见解。自晚清中国，关于共有的立法多从瑞士立法例，故其恰当的解释也应遵从士民法典的解释，因此，共有物的分割方法，委之于法官之自由裁量，对民初大理院来说，是学理上的正解。（史尚宽：注19引书，第168～169页。）

{39}关于各该判例要旨的内容参见郭卫：《大理院判决例全书》，第165～167页。
{40}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，115～116、119～122、123～126页。
{41}大理院“六年非字第95号”判例要旨指出，“将所种之共有祭田当与他人取得钱文者，成侵占罪。”（郭卫：《大理院判决例全书》，第569页。）