论雇佣人责任

随着社会主义市场经济的发展，交易日益频繁，专业分工进一步加深，人无万能，企业主事必躬亲殆不可能。因此在法律允许的范围内，常须他人辅助从事一定的工作。由此，雇佣关系越来越普遍。然而，与此产生了一个问题：若受雇人于执行职务时，不法侵害第三人的合法权益时，应有谁承担责任？现代国家均规定雇佣人对于其受雇人于执行职务时所加与他人的损害应负赔偿责任。

一、雇佣人责任的法律及理论依据

雇佣人责任，理论界有人称为“替代责任”“转承责任”“代负责任”等。就他人行为负责的思想，在古代法上甚为普遍，如夫对妻、家长对家庭成员的侵权行为负责等等。据著名法制史学家Maitland的研究，英国在17世纪以前，雇佣人仅于命令或同意受雇人从事不法行为时，始应负责。之后，随着英国工商业急剧发展，此种理论不能适应社会的需要，英国法院于1697年创设“雇佣人代负责任”理论，即雇佣人对受雇人为一般授权时，可推知其有默示的命令而应负责。19世纪以后，终为职务范围的理论所取代，雇佣人就其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为皆应负责。德国1887年民法典将雇佣人责任认定为过失推定责任。法国民法典第1384条第3款做了如下规定：“主人或雇佣人对其仆人及雇工因执行职务所造成的损害，应负赔偿责任。”

我国立法没有关于雇主责任的规定，最高人民法院在没有实体法规范的情况下，于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”从程序上规定了雇主的替代责任。另据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》（法释〈2003〉20号）第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”正式明确了雇佣人的替代责任。

雇佣人责任，是以雇佣关系为前提的一种侵权责任。它是雇佣人对受雇人在执行职务中致人损害所应承担的责任。对于雇佣人责任，有以下几种观点：

一种观点认为，雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主一旦选任雇员并委托他去从事其职务范围内的活动，则应对其雇员的行为加以控制与监督，如果没有做好控制监督工作，致雇员损害了第三人的利益，则雇主就应对受害的第三人承担责任。

另一种观点认为，“损害的发生源于雇佣行为，无雇佣行为，即无损害，此为雇用人应负责任的理由。”（王泽鉴《雇用人无过失侵权责任的建立》）


还有一种观点即危险分担思想，也是当今大多数英美学者所倡导的。认为雇佣人虽一时负担危险，但可提高商品或劳务价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分配给社会大众。美国经济分析法学派认为，谁能以最低的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。

雇佣人所承担的替代责任理论源于社会的安排和便利以及朴素的正义。雇佣人被推定为为其本人的利益而使用雇工且能更好的承担为此所产生的损害赔偿。因此，当雇工在其职权范围内实施了侵权行为时，雇佣人必须就此侵权行为对他人承担侵权责任。（张民安著《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第393页）

二、基本立法类型分析

雇佣人责任作为一种特殊侵权责任，已为现代各国民事立法所普遍确立，但各国规定不尽相同。就其基本内容分析，可以归纳为三个基本类型。即英美法上的无过错责任制、德国法上的过错责任制和台湾现行法上的过错责任与衡平责任结合责任制。

（一）英美法上的无过错责任制

在英美法上，雇佣人（Master）对其受雇人（Servant）于从事职务时，因侵权行为致他人损害应付赔偿责任，称为替代责任（Vicarious Liability）。其特点是不以雇佣人选任或监督受雇任的过错确定雇佣任责任。无论雇佣人有无过错，均应对受雇人执行职务中的侵权行为负责，雇佣人不得主张选任或监督受雇人以尽相当注意而免责。

（二）德国法上的过错责任制

依照德国民法的规定，雇佣人（Geschaftsherr）对其受雇人（Verrichtungsgehilfe）因执行职务所生的损害，仅在雇佣人本身对于损害的发生具有过失，即对受雇人的选任监督未尽必要注意时，始须负责。其特点是以雇佣人的过错确定雇佣人责任。

德国民法典第837条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任，使用人于选任受雇人及关于装置机械或器具，或指挥事务之执行，于为装置或指挥时，以尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”Lennard教授认为雇佣人虽无过失而应负责，势必导致工业不振，商业停顿，经济不景气，其结果对被害人亦会产生严重不利益。德国民法典对雇佣人责任适用过失推定主义，无需受害人举证，但雇佣人得反证推翻法律的推定而免责。另外，不以受雇人是否具有故意过失为成立要件，其目的在于防止雇佣人使用无责任能力人以逃避责任。盖以受雇人具有故意过失为要件，则假如受雇人为无责任能力人，当雇佣人举证免责后，受害人则即不能向雇佣人索赔，也无法向无责任能力的受雇人索赔，那么受害人的权利就无法得到实现，而且也不符合公平正义原则的要求。至于台湾及英美法均以受雇人构成侵权行为，即除其行为违法外，还需具备故意或过失为要件。我国大多数学者也持此观点，认为“受雇人的行为为侵权行为，是雇佣人承担民事责任的必要条件。”“如果受雇人因执行职务所从事的活动不属于适用过错责任的场合，只有受雇人主观有过错，才能发生雇佣人责任。”（房绍坤《论雇佣人的民事责任》），笔者对此甚有疑问。

（三）台湾现行法上的过错责任与衡平责任结合责任制

台湾民法典第一八八条规定：“1、受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。2、被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济情况，令雇用人为全部或一部之赔偿。3、雇用人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”

台湾现行法的规定有以下特色：

1、就雇用人责任言：以雇佣人违反选任或监督的注意义务为责任原因，由法律推定其有过失，但雇佣人得反证推翻之，与德国法相同。
2、就受雇人行为言：受雇人需构成侵权行为，主观上须有故意或过失。这不同于德国法，笔者对此不甚赞同，前已述及。
3、就责任承担言：雇佣人与受雇人须负连带赔偿责任，此与德、英美均不同。
4、民法典第一八八条第二项规定的衡平责任，为台湾现行民法所特有。
笔者对此十分赞同，该衡平责任可以有效的补充过失责任的不足，即雇佣人反证免责后因受雇人经济力量薄弱无法赔偿致受害人的权益得不到实现时，受害人仍能通过法定程序得到雇佣人的赔偿。这样，不仅有效的保护了受害人的权益，而且雇佣人还可以向侵权的受雇人求偿，雇佣人的权益也不会遭到很大损害。

我国现行民法没有规定雇佣人侵权责任的归责原则，学者们对此有不同看法。大多数学者倾向于采英美法上的无过错责任原则，其理由主要有以下两点：一是与现行法的有关规定相符。二是认为采无过错责任制已成为一种世界潮流，且雇佣人的负担通过保险也能分担大部分。但是笔者认为我们不能盲目的顺应潮流，一步登天实属不易，应结合我国国情稳步前进。英美国家之所以采无过失责任原则百年不衰，因其工商业十分发达，保险业也非常发达，雇佣人对受雇人侵权行为的负担基本能为保险所分担。而我国现在保险业还处于初级发展阶段，大多数雇佣人的责任通过保险分担的少之又少。假如某小企业的某受雇人为恶意报复其雇主，故意侵害他人权益而使其雇主承担赔偿责任，则依无过错侵权责任原则，其雇主可能会为之倾家荡产，那么雇佣人的权益又由谁来保护呢？故笔者认为应允许雇主举证免责。盖有人担心受雇人无力赔偿受害人则如何？笔者认为可采台湾现行民法的衡平责任加以补充。台湾民法对受害人的保护较德国民法周密，已十分接近英美法制度，但之所以还采此种过渡、折衷性的规定，实因我国国情而定。

三、雇佣人责任的构成要件
第一，须有第三人受损害的事实，且该损害是客观存在的，是对第三人人身、财产造成的实际损害。

第二，雇佣人与受雇人之间须存在雇佣关系，这是雇佣人承担民事责任的先决条件。然而此种雇佣关系究竟应依何种标准判定，房绍坤教授认为：“雇佣关系是否存在，不仅要看有无雇佣合同关系，而且要看行为时的事实关系，即行为人是否为雇佣人提供劳务，是否为雇佣人所监督。”一九五六年台上字第一五九九号判决：“第一八八条所称之受雇人系以事实上之雇佣关系为标准，与受雇人间已否成立书面契约，在所不问。”又一九六八年台上字第一六六三号判决：“第一八八条第一项所谓受雇人并非仅限于雇佣契约所称之受雇人。”笔者亦同意此解释。

实践中，经常出现所谓的“借用他人之受雇人”现象，即原雇佣人基于契约或其他关系将其受雇人让与他人（临时雇佣人）使用，而于执行职务时致生损害的情况。有下面一例：

24岁的王亮被某市保安公司招聘为保安员，后保安公司与某物业公司商定，派王亮到该物业公司担任保安工作。事发前该物业公司负责人曾交待王亮“晚上不要让人从超市里往外拿东西”，然当该超市经理李某从自己经营的超市内拿着香烟等商品外出，被王亮阻拦。二人发生口角，王亮持棍将李某打成重伤，造成经济损失13万余元。

出借之受雇人侵害第三人时，究应由原雇佣人或临时雇佣人负责，应采两项标准：一是在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为；二是雇佣人究为谁之利益在执行职务。（王泽鉴《雇用人无过失侵权责任的建立》）该案中案发时是物业公司监督和控制王亮的行为，且王亮是为物业公司的利益在执行职务。两项标准均符合，因此应由物业公司负责。法院判决由物业公司和王亮共同承担连带赔偿责任是正确的。

第三，受雇人的行为须为执行职务的行为。关于执行职务的范围，有三种学说：一种以雇佣人的意思为标准，采此观点的学者甚少。另一种以受雇人的意思为标准，台湾学者史尚宽、郑玉波等采此说。还有一种以执行事务的外在表现形态为标准。王泽鉴教授认为这三种学说均有优缺点，认为“职务范围，应指一切与雇佣人所命执行之职务通常合理相关联的事项。此种事项，与雇佣人所委办事务。既具有内在之关联，雇用人可得预见，事先可加防范，并得计算其损失于整个企业之内而设法分散。”除此一般原则外，还有其他因素应考虑：如职务的时间地点、职务上予以机会的行为、禁止的行为、故意行为等。应于实际情况时实际考察，不能臆断之。

如上则案例，被告人王亮作为保安公司的聘用人员，自然与保安公司也存在隶属、雇佣关系，法院为什么没判决保安公司共同担责？法院认为王亮虽与保安公司存在着事实上的雇佣关系，但由于其被委派物业公司后，对其的直接控制、指挥和监督责任自然转移至物业公司。且在本案中王亮直接接受物业公司的特别授权，“晚上不要让人从超市里往外拿东西”，结果导致王亮履行阻拦被害人李某“拿东西”的职务行为，而发生伤人事件。因此如让保安公司担责，会导致权责失衡，也有违情理。至于王亮致人重伤行为是否属于职务范围内的行为，笔者认为其致人重伤行为虽超出授权范围，但其表现形式是“不要让人从超市里往外拿东西”的履行职务行为，且与履行职务有内在联系。因此，其行为应认定为从事雇佣活动的行为。

第四，雇佣人须无免责事由。雇佣人可得因选任受雇人及监督其职务之执行以尽相当注意或纵加以相当之注意仍不免发生损害为免责事由而不负责任。但是关于大企业的举证免责问题，实值考虑。大企业的所有人对其所有员工亲自为选任监督实属不可能，所以多采分层负责制度。德国最高法院判决（BGHZ4，1）认为企业所有人对整个企业设有适当之管理与组织者，若能证明其对高级干部之选任监督以尽相当注意即可免责。至于高级干部于选任监督肇事的低级员工有无懈怠，对企业所有人责任的成立不生影响。

四、法律后果

雇佣人责任构成后，在此赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体，至于义务主体是谁，一种意见认为，义务主体只能是加害人的雇佣人，这是采无过错责任原则模式的替代赔偿义务。另一种意见认为，既然雇佣人与雇工应承担连带赔偿责任，那么就应当是共同的义务主体。（杨立新、韩海东著《侵权损害赔偿法》，吉林人民出版社1990年版，第309页）

笔者赞同第二种意见。我国台湾民法典及大陆在司法实践中均采此观点。另外，笔者认为还应将衡平责任和雇佣人的求偿权补充上去才算完整。

五、立法建议

随着我国雇佣劳动制的不断发展和完善，从立法上确立雇佣人的责任已成为必然趋势。笔者认为，在借鉴国外及台湾民法典有关雇佣人责任立法经验的基础上，结合我国的具体国情，我国的雇佣人民事责任应按下述原则确立：

1、雇佣人民事责任应采取过错责任与衡平责任相结合责任制，既可以保护受害人的合法权益，又符合公平正义原则。
2、雇佣人民事责任的成立，不以受雇人的过错为成立条件，以防止雇佣人使用无责任能力人来逃避责任。

3、雇佣人民事责任的基础在于雇佣关系的存在。在确定职务范围时，一般以受雇人行为的外在表现形态为标准，但还应参酌各种因素，折衷各项原则，获得最大之调和，达到合理妥当性。

4、雇佣人在赔偿受害人的损失后，对侵权的受雇人有求偿权，以督促受雇人谨慎工作，减少损害的发生。