汤维建教授与网友交流民事证据立法精华版本(一)

刘旭霞：民事证据立法什么时候可以提交人大审议？
民事证据立法草案正在讨论中，我关心的是什么时候可以看到这部法律出台。不会等太久吧？ 
汤维建：不会等太久，但是也不会太快。
民事证据立法在我国是一项前所未有的事情，中国自古以来就没有一部证据法，就更不用提民事证据立法了。 
民事证据立法之所以在中国作为一项重要的课题提出来，主要是出于对司法公正的呼唤和要求，同时也便于广大的老百姓对司法过程进行监督，便于人们打官司，捍卫自己的合法权利。证据立法受到了国际立法部门的重视，现在有两个起草小组正在分头起草民事证据法和刑事证据法。将来有可能两个法同时颁布，也有可能合并在一起颁布。由于民事证据立法是一个非常复杂的立法工程，它涉及到实体法、程序法等各个方面，需要进行广泛的、深入的理论研究，并且对司法经验进行科学的总结和提炼，还要适当地借鉴外国法制，所以呢，它不是一件很容易的事，需要充分地论证，证明它的科学性、合理性与可操作性。 
所以，它的步子不宜迈得过于仓促，现在，全国人大尚未正式将民事证据立法列入议事日程。据估计，需要两到三年时间才有望出台。 

大李：民事证据如何定义？你是否同意王教授的见解？
研讨会综述中提到：王利明教授认为，首先必须明确的是证据的概念以及证据种类的问题，征求意见稿中仍然沿用《刑事诉讼法》中对证据的定义，《刑事诉讼法》将证据定义为"能证明案件真实的事实"，这显然是不符合逻辑的。 
汤维建：我同意王教授的观点
证据，是一个事实，这是犯了概念上的循环论证的毛病，而且有过分追求客观真实之嫌，容易扩大法官的职权，很难容纳诸如程序公正、效率等其他的价值目标，所以民事证据立法的科学性需要重新界定传统的证据概念，应当把证据的概念界定为能够用来证明案件事实的各种方法。 

ZK:请问汤教授 法院帮一方当事人取证是否对另一方当事人不公平？并不是鉴定。
汤维建:不能一概而论。
根据我国现在的民事诉讼法，法院既有权也有责任帮助当事人调查、取证，但是它需要符合一定的条件，比如说当事人和律师因客观原因不能调查证据，或者案件事实经当事人举证实在无法查明，这就需要法院利用职权调查取证。 
但是将来的证据立法会将法院的调查取证职权限定在非常狭窄的范围内。 

亚西：民事证据证人证言的困扰。
我国民诉法第七十条：“ 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。证人证言须经法庭质证后，才能作为定案的依据。”，可见，证人作证且出庭作证是一种法定义务。但在民事诉讼过程中，民事案件的证人拒不作证，拒绝出庭作证情况屡见不鲜，实践中并且得不到有效解决。纵观国外的诉讼法，都有关于证人拒绝出庭作证的惩罚措施的规定，可见，对证人拒不出庭作证采取惩罚措施是国际通例。
　　请问汤教授：
　　一、我国的民事证据立法是否对证人拒绝出庭作证作出惩罚措施的规定？
　　二、如果进行规定，立法将采取什么措施鼓励证人出庭作证并保障证人出庭作证的安全性？ 

汤维建：对，这真是一个问题！
根据我国现行的民事诉讼法的规定，证人负有出庭作证的义务，但是实际上，证人出庭作证的比率相当地低，其原因是多方面的，既有立法上的原因，也有社会上的原因，还有观念上的原因。立法上没有对证人出庭作证作出严密的程序规定，同时，没有对证人拒绝作证规定明确的法律后果。从社会上来看，证人出庭作证有许多障碍，比如说，证人出庭作证的补贴问题，证人出庭作证对社会关系的影响问题，以及格证人出庭作证可能遭受的打击报复问题，都会影响证人履行作证的义务。 
从观念上来讲呢，我国自古以来就有厌讼的传统，而证人作证和一个正确的诉讼观是连在一起的。那么，将来，我们证据立法要在这方面作出有效的规定，改变目前这种证人普遍不出庭作证的现象。 
主要的措施就是一方面加强对证人出庭作证义务的规定，明确证人是对国家负的作证义务，其义务具有强制性，违反义务要受到法律的制裁。 第二方面就是要加强对证人的保障措施，最主要包括两个方面，一个是对他的经济补偿方面的保障，另一个是对他的人身安全方面的保障，比如说，刑法里面要规定对证人打击报复罪。 

王琳：请问汤老师关于拒绝作证特权的问题。
如实作证公民应尽的义务，但当基于保护其他权益的需要或者法律保护的其他权益高于个案中特定证人作证所获得的利益时（如医生与病人之间，银行与储户之间等），证据法上准备如何处理？ 
汤维建：应该有证人拒绝作证的有关规定。
现在根据我国民事诉讼法,证人没有拒绝作证的特权,但是随着将来民事证据立法关于证人作证义务的强化规定,就应该规定证人拒绝作证的特权.比如说夫妻之间、医生和病人之间、宗教认识和信徒之间、律师和客户之间都应该有拒绝作证的特权规定.这主要是维持特定人群之间相互信任关系,体现人道主义的价值,保护职业信誉。 

大李：何不制定一部统一的证据法？
民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼和调解仲裁等领域中的证据问题一并解决。共同的部分一并规定，个性的东西分别规定。 
汤维建：最好是制定统一的证据法典。 
现在关于民事证据立法有几种模式可以选择，第一种模式就是制定统一的证据法典，第二种模式就是分别制定证据法典，第三种模式就是把民事证据法放在民事诉讼法中修改、完善，此外还有人主张，将民事证据法作为一编放在民法典当中出台。
但是，最佳选择应该是第一种选择。第一种选择也有它的困难之处。因为民事诉讼证据和行政诉讼证据比较接近，相关的原则、制度和程序可以融合，但是，民事证据和刑事证据则差异较大，刑事证据中的一些基本原则比如无罪推定原则、沉默权制度、公检法三机关互相配合互相制约的原则等许多方面都很难在近期内有所突破，这就决定了刑事证据和民事证据的个性要大于共性，它们的共性也仅仅表现为证据的概念、种类等很少的方面，至于举证责任的承担、职权调查、当事人收集证据的权利、证据交换、证据时效、以及举证、质证、认证以及证明的标准都有所不同，所以制定刑事证据法所面临的障碍要比民事证据法要多。所以很可能民事证据法要首先出台。 

亚西：我国民事证据立法的指导思想和原则？
汤维建：现在就民事证据立法而言，哲学基础有两个，一个是辩证唯物主义的认识论，另一个是程序公正论，这也是我们制定民事证据法的两个指导思想。所以现在的证据立法不仅希望能保证查明案件的真实情况，同时力求这个过程也是公正、公开和合理的。我们所追寻的真实不是过去那种纯粹意义上的真实，而是值得当事人信赖的真实。作为民事立法的基本原则有很多，但最主要的是实行当事人主导原则，应该由当事人取证、质证，法官进行认证，所以当事人在诉讼过程当中应起主要的作用，法官的主要作用是居中裁判。 

老行者的话：汤维建教授是我国民事证据法草案的起草人之一，是这一方面专家，他于十二月一日晚与众网友就民事证据立法进行交流。