汤维建教授与网友交流民事证据立法精华版本(二)

法之余人：关于证据规则。
汤维建：
我国刑事诉讼法当中有一定的证据规则。民事纠纷法当中，证据规则较少。现在我们民事证据立法要确定比较多的证据规则。 
证据规则主要包括两个方面，一是关于证据可采性的规则，另一方面是关于证据力的衡量规则，但是以前者为主。对于非法证据排除规则，主要适用于刑事诉讼之中，而且适用的主体是国家司法机关以及其他享有公权利的国家机关。在民事诉讼当中，证据排除规则除适用于法院外，一般不适用于当事人和律师，包括你刚才所提到的打假侦察员取得的证据。但是如果收集、取得证据的方法是非法的，而且严重到构成刑事犯罪的程度，该证据就要受到排除，不能作为法院定案的根据。如果仅具有一般的违法性，没有构成犯罪，该证据应当是可以使用的，但是对这种非法行为要给予民事、行政等方面的法律制裁。

法之余人：有无非法证据之规则？
汤维建：有非法证据规则。 
在民事证据立法所要规定的证据规则体系当中，会有非法证据排除规则的一些制定。但是，在民事证据当中，非法证据排除规则的作用并不大。从国际惯例来看，主要适用于刑事案件，民事案件中，对私人保全证据的权利作出了非常充分的规定，比如说德国，其法律规定只要当事人收集证据的行为不严重侵犯他人的人权，都可以采纳。但是对非法证据排除规则，两大法系的规定也不尽一致，比如说，美国有所谓“毒树之果”理论，也就是说，按照非法证据，所寻找的其他证据也要受到排除。而在大陆法系国家，则一般无此规定。 

成群星：法官在获取证据方面的职权证据法是否规定？法官可以据一方当事人的申请调取物证书证等，但不得庭外录取证人证言。 
汤维建：法官应有一定的取证权。
在将来的证据立法中，法官可以根据当事人的申请调查必要的证据，包括录取证人证言在内。但是，其范围不宜太宽。 

shi0528：最高法院能不能先出台类似“民事证据规则”这样的司法解释？以解审判实践的燃眉之急。 
汤维建：你的建议很对。
最高法院正在讨论、酝酿制定一部关于证据规则方面的司法解释。但是最高法院的司法解释在范围上要受到限制，首先它不能突破现行民事诉讼法有关证据制度的规定，同时也不能涉及到有关民事实体法和其他法律制度方面的规定。所以它的作用是有限的，最多只能起到过渡的作用。 

亚西：关于未经他人同意的录音、录像不能作为证据的理由问题。
　　《民事诉讼法》规定，录音、录像是民事证据的一种类型，但最高法院的一个解释认为，未经他人同意的录音、录像不能作为证据使用。有人认为，最高法院的这一解释是着眼于证据来源的合法性问题，秘密制作他人录音、录像，不是合法的证据，而且，也侵犯了公民的言论或者通讯自由，这属于证据的排除规则。还有人认为－－譬如法学专家何家弘认为，录音、录像很容易伪造，识别起来难度很大，最简单的作法就是一律不采用。实践中，大量存在秘密录音的情况，而秘密录像的情况少见。
　　以我浅见，秘密录音、录像只要不向第三人传播，并不侵犯宪法上规定的他人的言论或者通讯自由，而且，秘密录音、录像作为证据向法庭提供，与侵犯言论或者通讯自由没有法律上的逻辑关系。何家弘教授认为录音、录像容易伪造，似乎也没有说服力，原因是随着科技的进一步发展，真假录音、录像都可以鉴别出来。我倒是觉得最高法院的这一解释，是考虑了一件与民事证据无干的事，即：允许未经他人同意的录音、录像作为证据，就意味着默许一些人在社会生活中大量地秘密制造录音等，搞的人人自危，毫无安全感。
　　请问汤教授：
　　一、我的认识是否正确？
　　二、我国将来的民事证据立法是否仍会采纳最高法院的这种解释？ 
汤维建：你的看法非常正确。
最高法院关于未经他人同意录音、录像不能作为证据的司法解释是有问题的，这也不符合国际惯例，同时也限制了当事人的保全证据、获得证据的来源渠道。某种意义上来说，这是对西方国家采用的非法证据排除规则的一种误解。在西方国家，非法证据排除规则主要是对刑事案件中的侦察机构来说的，要求侦察机构在侦察案件的时候注意保护人权，恰当行使它的公权利，以免损害人权，危及弱者。在民事诉讼当中，对该规则一般不予采纳，除非在收集证据的非法性达到了非常严重的程度，触犯了刑律，才作为一种刑事制裁的伴生后果，排除该证据的使用。对于一般的非法性，不影响证据的使用，仅产生其他的法律后果。 

冷眼观潮：民事伪证问题有没有好药方啊？
汤维建：这是一个好问题！但是药方难开呀。
首先就是，我国现在的民事诉讼法对伪证问题做了明确的规定，在民事案件中，当事人或证人提供伪证的要按照妨碍民事诉讼的行为受到强制措施的制裁，比如说罚款等等。对于伪证问题，在国际上，各国证据法或者诉讼法都有一定程度的规定，它的基础在于诚信原则和真实义务。但是，在理解伪证制裁问题上要严格区分民事诉讼与刑事诉讼的界限，这是两个不同性质的问题。刑事诉讼中的伪证要构成犯罪，民事诉讼中的伪证就不宜用刑事制裁予以处罚。这里又要区分当事人提供的伪证和证人提供的伪证，在这两者当中，对证人提供的伪证的制裁要比当事人提供的伪证的制裁要重。对当事人提供伪证的制裁可以表现为：罚款、承担费用、驳回诉讼、判决败诉、赔偿对方当事人的损伤等措施；对证人提供伪证的制裁则可以包括：罚款和拘留。将来的民事证据立法有专门一章规定“证据罚则”，其中就包括了对提供伪证的制裁。
目前，我国民事诉讼法对此规定不够具体，司法实践当中，几乎对伪证现象熟视无睹，这也是不正常的，应予纠正。

qibin_law：汤教授如何看待证据突袭？
汤维建：证据突袭就是指在一定的诉讼阶段，当事人保留证据，不向法庭提供，也不向对方当事人提供，而到了另一个诉讼阶段，尤其是到了二审或者再审程序当中，才突然提出，从而使对方当事人措手不及，难以质证，也难以提出有效的证据进行反驳，从而使自己获得有利的诉讼结果。
这种做法在目前我国的民事诉讼法的规定当中，严格说来并不违法，因为我国实行证据随时提出主义，当事人有权决定在什么阶段提供什么证据，但是这一个规定却有不合理之处，主要表现在浪费诉讼资源，造成司法不公，使诉讼中的诚信原则难以发挥作用。所以，现在证据立法要改变这种现象，主要的措施就是建立举证实现制度，要求当事人在一定的诉讼阶段，比如说审前阶段，或者第一次法庭辩论结束以前，必须提供证据，并且要进行证据交换，逾时不提供证据，就产生证据失效的后果，除非当事人未及时提供证据有正当的理由，主观上不存在恶意或者重大过失。 

汤维建：回答最后一个问题：关于认证时机
当庭认证是民事审判方式改革当中提出来的一个新举措，这个制度具有诸多优点，比如说可以克服审者与判者的分离，可以强化庭审功能，提高法官素质，实现了由法院独立向法官独立的转化，并有利于增强诉讼过程的透明度和公开性，有利于当事人及其他人对法官进行监督。但是对当庭认证要做具体的理解，第一，当庭认证是对证据的关联性和合法性的认证，而不是对证据的客观性进行认证。第二，当庭认证只是初步认证，并不意外着一棰定音，更不等于事实认定。所以法官在当庭认证后，如果发现认证有误，可以予以纠正。当庭认证的时机应该确定在当事人质证以后，法官需要对当事人的质证予以表态，只要法官保持公正和客观，并且使当事人认识到认证的性质，一般不会发生法官和当事人的对抗和辩论，而且法官要避免和当事人直接交锋。在将来的证据立法当中，当庭认证应该作为一项制度确立下来，这是具有发展前景、符合发展规律的好制度。 

汤维建：谢谢大家！
这是我初次上网和大家交流， 感到非常高兴。 
对于民事证据立法，我是其中一个成员，从一开始就参加了它的各次活动，对情况算是比较了解。 民事证据立法的进程非常顺利，得到了上级领导以及社会各阶层人士的大力支持。 我趁此机会也表示感谢。但是讨论的意见仅属于个人见解，属于学术讨论，未必全部正确，以后如有机会，欢迎和我继续讨论有关证据立法的问题。 

老行者的话：汤维建教授是我国民事证据法草案的起草人之一，是这一方面专家，他于十二月一日晚与众网友就民事证据立法进行交流。