做人流却被当活标本算侵权吗？
作者： 阅读3908次 更新时间：2001-08-11
接下来医生开始给见习生讲解这是什么部位、早孕的症状等，时间持续了五六分钟，据李倩回忆说，其间还听到了两名女生的偷笑声，李倩说：“当时我感到无地自容，恨不得找个地缝钻进去，我不知道自己是怎么走出检查室的，只看到周围的人都用怪怪的眼神看着我，我真想从医院楼上跳下去……”
事后，当天的值班大夫在接受采访时说：“那天的见习医生有十几名，我确实没有提前给患者说，但她也没提出异议。我们这是教学医院，这样的见习讲解很正常。” 该医院妇产科主任医师王英红和副院长郑勇说：“我们一般都不提前给患者打招呼，如征求患者意见，患者肯定不同意，法规上也没规定可以这样做，而我们教学医院又有培养学生的任务。”但坚持认为自己的人格尊严受到侵犯和伤害的李倩将起诉当事医生及医院，准备用法律手段为自己讨一个说法。
● 方流芳（中国政法大学教授） 点评隐私权一案
方流芳教授观点：
关注隐私权表明中国进入了一个权利意识觉醒的时代。权利是一个随着社会进步而不断延伸的范畴，一个永无止境的发现过程，法律的正当性就是顺应权利的发现。20年前, 我们不会讨论，甚至不会去思考隐私权这样的问题。当时全 国都在“斗私批修”，每个人都要在大会、小会上“亮私”、“狠斗私心一闪念”，个人要在“革命熔炉”里升华必须暴露隐秘。当时的信条是“无私才能无畏”，一个人有了“私”，而且要“隐”起来，那就是不可救药地堕落了。
在汉语里，“私”总和坏事结合在一起。没有一个与“私”结合的合成词是褒义的，例如：自私自利、营私舞弊、徇私枉法、私心杂念、私通、私奔、走私.....。 孔子有一个教训，叫做：“君子慎独”，意思是：一个人独处的时候容易胡思乱想，容易越轨，最好应避免独处。古往今来的法律，只有“阴私”，没有“隐私”之说。80年代的刑事诉讼法、民事诉讼法还是沿用古训，把某些案件叫做“阴私案件”。“阴私”就是见不得人的意思。人们吵架的时候，常常用这样的语言去压倒对方：“我没什么见不得人的事！”其实，每个人都有不愿谈论、不愿暴露的隐秘。
2. 隐私权的发现。1890年，Warren和Brandeis在“哈佛法律评论”发表的一篇有关隐私权的文章，至今仍然被反复引用。.美国ALI的“侵权法重述”将损害他人隐私权的侵权行为界定为四种类型：（1）侵入私人独处的领域或私人事务；（2）公开他人信息而令公众产生错误印象；（3）公开他人私生活而令人尴尬；（4）出于商业目的而窃用他人姓名、形象。
我国法律没有明文规定“隐私权”，这没有什么关系，人身权类型从来就不是法律规定可以穷尽的。如果人身权类型法定化，在法律明文规定之外就没有其他类型的人身权，我们都会失去安全感。根据最高人民法院的司法解释，侵犯隐私和侵犯名誉是同一类型的案件。这是重复了Warren和Brandeis在1890年就指出的错误。侵犯名誉权必定有虚假陈述，陈述真实是抗辩事由，侵犯隐私无须有虚假陈述，陈述真实不能作为抗辩事由；侵犯名誉权必定有虚假陈述的公开，侵犯他人隐私，即使不公开也构成侵权，例如，偷看他人日记；侵犯名誉权可以采用公开赔礼道歉、恢复名誉作为救济措施，而公开赔礼道歉只能扩大隐私的披露范围。最高人民法院的这种司法解释实际是增加了隐私权诉讼的障碍。
3. 本案主要事实是:一个未婚姻妇女去医院做人工流产。当她做门诊检查的时候，进来了20名男女实习医生，在一旁观察。她感到受了羞辱，提起民事诉讼，指控医院侵犯了她的隐私权，要求损害赔偿。医院的抗辩理由是，临床实习是医学院教学的基本内容，临床实习造就了一代又一代医生。如果这是侵犯隐私权，医学教育的全部都要改写。 该案牵涉到个人隐私和临床实习这两种利益的平衡。
"执业医师法”明文规定，医师应保护病人隐私。病人为了治愈疾病而向医生披露自己的隐私，医生获得病人的隐私而义务为之保密。法律没有要求病人为了医学院学生的实习而无条件地放弃隐私权，保护病人的隐私也不是以废止临床实习为代价。但是，医院在安排临床实习时有义务以一种敏感的、负责的态度去关注病人的隐私权保护。
有一些疾病涉及高度敏感的个人隐私信息，病人只愿意对直接治疗的医生披露这些信息。在这一类疾病的诊断、检查过程中，如果安排实习医生加入，医院应当事先告知病人。在本案，原告正在接受妇科检查，突然进来了一群实习医生，她没有任何心理准备，她要求实习医生退出，主治医生拒绝了她的要求。医院违背病人的意愿而将一个毫无心理准备的病人暴露在一群陌生人面前，这显然没有履行保护病人隐私的义务。
以教学为目的之临床实习是传递医学知识不可缺少的环节，但是，临床实习不应当影响治疗环境，不能偏离传递医学知识的本旨。在本案，20人涌进一个狭小的空间，平静的治疗环境被打破，病人处于高度紧张、窘迫的状态。众多实习医生在这样的环境之下也无法仔细观察诊断、治疗过程。20个实习医生在同一时间观察一例妇科门诊，完全越过了合理、必要的范围。因此，目的正当的抗辩理由在此难以令人信服。
我认为：这家医院对病人的隐私缺乏高度敏感，没有合理安排门诊实习，应对病人由此遭受的精神痛苦负责。
● 朱晓东（北京大学法学院硕士研究生） 医院并没有侵犯原告法律上的隐私权
“张萍诉新疆石河子市某医院允许实习生见习对其进行的下体检查精神损害赔偿案”得到了社会各界的普遍关注，这是个很有趣的现象。张萍的隐私（本案中的隐私有两个：1、身体上的隐私部位；2、未婚先孕的隐情）本来只有医院和二十几个实习医生知道，但正是张萍的起诉使得越来越多的人知道了她的隐私。当然这个隐私被越传越广与我们大家（然后是记者）关注隐私权有关。但我们如此地关注隐私权是否与我们在本性上一些癖好有关呢？这似乎是每个人内心的事情，甚至人们自己也未必全然清楚。福柯在《性史》里很有趣地分析道，近代以来，权力对性话语的压迫技巧却是引诱性话语被最大限度地说出来，使权力在审问和关注中获得快感。所以我们在“关注”隐私权时应该谨慎小心一些。毕竟用法律手段来解决隐私的保护是伴随许多局限的。
我这篇文章主要是从一个法律实务工作者的视角来分析原告的诉讼请求在法律上是否能站的住脚，以及如果原告非要诉诸法律不可，那么于原告可以有哪些请求权基础（当然不仅限于民法上的），于法官可以有那些解释法律的可能性。首先我要区分几个概念：1、隐私与隐私权。前者是一种事实或利益，后者是一种权利，质言之，就是有相当程度的正当性。2、隐私权和法律上的隐私权。隐私权作为一种权利，可能是自然权利，也可能是法律权利。但只有后者才会得到法律的保护，自然权利的重要性在于给法律的发展提供资源。
下面我们以现行法为依据来看如下几个问题：
1、该案被告是否侵害了原告隐私权？
如果法院判决被告侵害了原告的隐私权，不如说被告违反了康德的“绝对命令”，因为这两个判断同样没有法律依据。有人认为我国法律已经明文规定了隐私权应手保护，法律依据是如下两条司法解释：
1、《民通意见200条》第140条规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……应当认定为侵害公民名誉权的行为。”
2、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（一九九三年八月七日）第七条为，“问：侵害名誉权责任应如何认定？……对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
从这两个司法解释中我们看到三点问题：1、“隐私权”的字样并未出现，出现的只有“隐私”；2、关于侵害隐私的行为并不作为侵害隐私权，而是作为侵害名誉权来处理；3、并非所有侵害隐私的行为都可以作为侵权行为来追索民事责任，而只有通过侵害隐私的方式来侵害他人名誉权的行为才属于这两条司法解释的管辖范围。所以我国法律对隐私权并无明文规定，法院不能径行认为被告侵害了原告的隐私权。
但法官有没有可能通过法律解释创造出隐私权制度呢？因为我国《民法通则》并无关于一般人格权的规定，（比如《台湾地区民法典》第18条规定，“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。……”）这样法官创设新的具体人格权的自由裁量度会受到很大的限制。但是应值注意的是，《民通》第五章第四节的标题是“人身权”，是否可以解释成包括一般人格权呢？说老实话，不是万万不可，但实在有些牵强。而我认为，法官是否能在判决中创设隐私权保护，不仅仅是一个法律解释问题，更是一个司法权限的问题。
2、法院是否可以用法律漏洞填补的方法保护原告的隐私权？
除上述“伪造”《民通》中的“一般人格权”制度外，法院尚有另两种方法：一为诉诸《民通》7条关于“善良风俗”的规定；二为引入《宪法》38条关于“人格尊严”的规定作为规范基础（或经《民通》7条或120条之疏导间接适用）。德国、台湾法院在未就隐私权问题修改立法前，即用此方法。但隐私权是否为法律漏洞（法官对此有填补的权限）？抑或法的漏洞（法官对此无填补权限，这能等待立法修正）？最高院韩玫法官在对《关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解答》的出台背景的介绍中指出，《解释》认为，“在司法解释中明确保护公民的隐私权，确有越权立法之嫌”。（《民事审判指导与参考》第二卷）所以在我国，隐私权属于法的漏洞而非法律漏洞，只能等待立法填补。但这未尝不可探讨。
3、该案被告是否侵害了原告名誉权？
如果被告可以依据《民通意见》120条、《意见200条》140条和《解答》7条，被认定为侵害了原告的名誉权，那也可以使原告得到救济，而且可以直接根据第120条请求精神损害赔偿，不须任何类推适用。但在该案中原告是很难证明被告的行为造成了其社会评价降低，毕竟医生对这种事的态度与社会上一般人不同。反倒是原告的告诉很可能使自己的名誉受损。同时司法解释中称，本条适用的行为要件是“以书面、口头等形式宣扬他人隐私”，但如果认为医院允许实习医生进入检查室是一种“宣扬”行为，那这是很可能被置疑的。如果本案适用关于名誉权侵权的规定，实在有促成“名誉权”成为人格权帝王条款之嫌。所以要认定被告侵害了原告的名誉权，在法律上是很难的。
4、被告是否可得违约救济？
原告与被告之间存在一个医疗合同。
根据《合同法》60条，被告违反了合同法上的附随义务（保密义务），其行为属加害给付，原告可依《合同法》107条向被告请求损害赔偿。但原告不得因合同获得精神损害赔偿，自不待言。而上已述及，原告很难依侵权责任规定得到救济。
另外，根据《消法》2、14、43条，被告可以因人格尊严受损得到赔偿。这个案子让人气愤之处不在于医院是否侵害了原告的名誉，而在于医院没有把患者当作一个人来尊重，而是当作工具来使用。而被告对原告隐私利益的侵害也可以被包含在对其人格尊严的侵害里面。但关于这一条会有很多解释上的麻烦，比如什么是人格尊严（宪法用语）？法律所谓“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿？立法技术的欠缺使这条在法院是很难被适用的。比如“王颖、倪培璐诉国贸中心购物时被非法盘查侵害其名誉权”案中法院并未以此作为根据。但这无疑是法律上最有利于本案原告的规定，甚值援引。
5、对原告有没有民事法律以外的救济可能？
原告可依《医师法》22、37条，向当地卫生管理部门申诉，在该部门不予处理时，可提起行政复议和行政诉讼。
6、对隐私权的保护模式，究采“以法院造法补立法不足”还是“以立法修正补法院造法不足”？
前者虽可值商榷，但久之则有习惯法上的效力。又我国并无习惯之法律渊源，故取后者。而且我国承担《公民权利与政治权利公约》之立法修正义务。
7、患者的隐私利益与医学院学生实习之社会利益间的冲突孰应先为保护？
应就个案审慎衡量，就本案前者应予优先保护。理由如下：1、因为在医疗关系中，患者显属弱势一方；2、如果实习医生同时承担妇科检查中的必要的辅助工作，那该实习医生是可以未经患者许可进入检查室的，但二十余人显然超出了必要的限度；3、该冲突完全可以通过由医院先提请患者同意的方式解决，而医院并没有这么做。
通过以上的分析，我们可以得出一些分析的结果，尽管它不代表绝对正确的结论：（因为在法律上本来就很难得出绝对的对与错。）我国法律上并未对隐私权保护作明文规定，而与此有关的两个司法解释中只是在名誉权侵权的法律要件框架内间接保护了“隐私”，即一种事实和利益，而并没有保护隐私权。所以我们理解的隐私权只是一种自然权利意义上的，而非法律意义上的。同时关于隐私权，以最高院的见解，应是法的漏洞，而非法律漏洞，只能留待立法修正。而本案原告可以通过其他途径获得救济：比如根据《消法》对人格尊严的保护规定请求医院赔偿，也可以同时提起行政申诉。
以下是与本案可能有关的法律、法规、条约，可资读者参考：
一、作为立法修正的国际义务
《公民权利与政治权利公约》
第17条 一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。二、人人有权享受法律保护，以免这种干涉或攻击。
第2条（二） 凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或者其他措施。
一、作为宪法案件
《宪法》
第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
二、作为行政案件解决
1、中华人民共和国执业医师法（１９９８年６月２６日第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过）
第二十二条 医师在执业活动中履行下列义务：……（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；……
第三十七条 医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；…… 『2、艾滋病监测管理的若干规定（１９８７年１２月２６日国务院批准，１９８８年１月１４日卫生部、外交部、公安部、国家教育委员会、国家旅游局、中国民用航空局、国家外国专家局发布）
第二十一条 任何单位和个人不得歧视艾滋病病人、病毒感染者及其家属。不得将病人和感染者的姓名、住址等有关情况公布或传播。』
三、作为民事案件解决
（一）合同
1、 特别法
（1）、中华人民共和国消费者权益保护法（１９９３年１０月３１日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过）
第二条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
第十四条 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
第四十三条 经营者违反本法第二十五条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
（2）《合同法》
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务
2、普通法
《民通》
第106条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任
（二）侵权
1、《民通意见200条》
140、以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，……应当认定为侵害公民名誉权的行为。
2、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（一九九三年八月七日）
七、问：侵害名誉权责任应如何认定？……对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。
『3、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释（1998）
八、医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉造成损害的，应当认定为侵害患者名誉权。』
（三）竞合
1、《合同法》
第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任
● 医院这样做是否侵权？
一、医院这样做是否侵权？
正方
李诗兰北京大学第三医院妇产科教授主任医师：
从医生的角度来说，我是妇产科医生，就应该看妇产科应该检查的地方，这就像皮肤科医生看患者的皮肤一样。你来看病，我不看怎么知道有病还是没病。至于实习医生，他们也是未来的医生，他们在妇产科实习，就应该做在妇产科实习该做的事。
黎燕燕中央民族大学法学院教授：
李倩特殊的生理部位是她的隐秘，她有隐私权，但是医生给她检查，而且带实习医生来看，看过以后没有宣扬，也没有加以诽谤，只是作为看病来处理。从这个事实总体来说，按照目前的法律规定以后另有规定除外，他认为没有侵犯患者的隐私权。
反方
主持人：这种情况毕竟有点特殊，一个未婚的女士，突然在二十多人面前当了一回“活标本”，怎么说也觉得有点让人难以接受。
关安平北京安平城律师事务所律师：我认为，隐私权是绝对权，是排他的，终生的。哪怕是一个女犯，无论是政治犯，还是杀人犯，我枪毙前一分钟，你都不能碰我，否则就是侵权。
战崇文融商律师事务所律师：
前些天我们律师事务所一起讨论这个案子时，大家异口同声：这是百分之百的侵权。无论是民法通则，还是民法通则关于人身权的解释也好，1993年最高法院有一个文，关于隐私权并到名誉权里。现在名誉权和隐私权是不一样的，立法的时候有一个漏洞，现在也在进行弥补，如果用现在的法律规定来套用的话，也是可以构成的，只是危害结果轻重的问题。
二、患者有无做“活标本”义务？
正方
李诗兰：我也带过见习医生、实习医生，从临床、手术上都带过。我们还有留学生。对这些学生，到我们门诊去看的病人怎么办？有一些我们是跟病人打招呼，我们是教学医院，可能有学生实习，需要大家有一些奉献精神，因为这终归给病人增加了一些麻烦，有些病人是配合的。
反方
韩华胜中国消费者协会投诉与法律事务部副主任：很多患者上教学医院，认为医术应该更好，因为有专家，有老教授。但是绝对没有想到还有作为教学工具和标本的义务。
医院教学和对患者进行诊断、治疗，这中间不应该是画等号的。尽管这些实习的大夫都是未来的医生，也许将来还是医术高明的医生，但是在这里，他并不是直接参与治疗和诊断的，患者拒绝医生检查和拒绝其他人把我作为一个教学的教具来展示这是两个概念。
郭兴莲：我曾经是一个护士，我现在也是一个母亲，在这个特殊的部位，特殊的情况下，从心理上是拒绝这样做的，而且肯定涉及到隐私权，如果我同意医生把我作为教具进行观摩、讲解，你就可以这么做，我不同意你就不可以。这就涉及到中国的义务本位，权利本位的问题。
如果一个模特，把身体整个暴露在一个很大的课堂里，但是她是以此为职业，愿意奉献，可能还要有相应的很多的收入。包括名誉上可能受到鼓励，受到社会的赞扬。而病人到医院作检查是另一码事。
老行者的话：此案构成侵权是不争的事实，不敢想像有人居然以培养医生为由认为不构成侵权。如果有一天当事人是自己时，谁还会说这不构成侵权。但依据我国现行法律如何保护当事人权益，确实值得研究。