关于“民商合一”和“民商分立”的讨论

　　目前中国在搞民法典，有人在民商合一和民商分立之间进行了一场“讨论”，当然，很多人都认为是合一，好象是个不争的事实，更多的，好象处于历史的惯性比较多，也有人说是分立的，原因是中国搞什么市场经济的，这好似对“商人”能更好保护等等。在龙书中，龙先生认为其无论是合一还是分立，都要进行“现代转换”，但没有具体的立法技术，好象有点顺手就来一句“现代转换”，也许我也可以说‘后现代转换”，如何。可能是本人没有更好理解这里的“现代转换”，或许是另有他意，或许是龙先生对此不屑一顾。但愿有人能和本俗人商量商量。

【龙梁】 2002-3-22 15:36:18

　　李军，下面是我在讲商法时，做的一点讲义，还没有很好处理，摘出一部分，或许对讨论问题有些作用。好像贴不出注释，见谅。

　　龙卫球

附录1：商法和民法的关系

　　（一）民商合一的理论与实践

　　法国最早采用了民商分立制。此外，德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等，均采取了民商分立体例。它们在制订《民法典》同时，纷纷制订独立的商法典，并以此为基础建立了相对独立的法律体系。这种立法格局，使传统私法形成所谓的“民商分立”现象。

　　一个时期来，人们已经提出来一个争议的问题：是建立区分民法和商法的私法体系，制定与民法有别的包括专门调整商人或某些商事行为的单独商法典，还是取消这种区分，编纂一部包括合同法在内的统一法典，更符合合理立法的要求呢？后一种观点，称民商合一。

　　某些大陆法系国家，对于民商分立的体例，已经提出了反对态度，这些国家认为，商法编纂为单独法典的思想，归根结底建立在商人构成一个社会阶层的概念的基础上，这种看法已经过时。民商合一，反映了商业界要求作为单独的一个社会阶层的地位已经素食，他们已经与从事商业交易的一般公众融为一体。

　　1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelli）首倡提出“民商二法统一说”，主张商法应一并归入民法典，实现统一。这一学说一度风靡世界。
意大利著名学者李塞尔（Rieser）也提倡民商统一，但主张民法商法化理论，他说：“商法在交易错综的里程上，常做为民法之变导。”
所谓“民法商法化”，其意义有二：①由商事交易及商法上所形成之思想或制度，为民法逐渐采用，例如方式自由原则和动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。②原属民法上的制度或法律关系，后渐归商法所支配，如公司制度为是。这一理论并不主张商法复归传统民法规则，而主张相互吸收。

　　瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家。瑞士曾在1881年6月14日颁布单行的债务法，属于商法规范，但1911年3月30日，在民商合一观念影响下，抛弃了二元论的做法，通过了统一的债务法典，并于1936年修改后，次年并入1912年民法典。意大利原先也采用民商分立制，但1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。

　　（二）德国学者关于民商分立的辩护

　　法国、德国、日本等多数大陆法系国家，目前仍然坚持民商分立的体例。这些国家的主流学者，认为从制度发展的动机来看，分立是必要的。商法有明显的特殊价值，形式上是商人的特有法，实际上是与商行为的经济要求关联的，它奉行交易安全和公示主义原则，追求交易的简捷、确实、安全以及公平。商法中关于商行为的规定、商组织的规定、保护交易安全和交易公平的诸多强行性规定，都是体现这种独特要求的。德国学者米勒弗赖恩弗尔斯认为：

　　“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠。”

　　（三）英美国家的态度

　　英国在近代将商法并入普通法，并纳入普通法院管辖之后，一个时期里，在商事领域的调整私法上，是否合为一套普通法规则，是不清楚的。

　　但有许多学者主张取消基于中世纪的商法独立地位。例如，英国学者科麦罗认为，没有一国现代国家会认为商法只是适用于商人之间的法律或商人特别法的观点是正确的，而那些具有单独商法典的国家，立法机关是否采用专门的商法典，仅仅是历史背景和立法技术上的问题。

　　不过，当代英美国家立法，还是有非常明显的民商分立迹象。美国《统一商法典》的出台，更是使问题变得微妙。但当代的分立，原因与过去不同，由对商人阶层的考虑转到了行为特点上。施米托夫观察到：

　　“现代立法中趋向于对消费者提供专门保护的规则，使原有的对法律规则的划分（即适合于专门从事货物买卖的人的规则和只为自己使用而购买商品的人（即消费者）适用的规则）再此流行起来。这种趋势也可以从联合王国1973年商品供应（默示条款）法和1977年不公平合同条款中觉察出来。”

　　（四）我国的体例

　　在清末法制改革中，我国曾采取了民商分立体制，分别制订《大清民律草案》和《大清商律草案》，但未经颁行。中华民国南京政府于1929民法典制订时，采用了民商合一制，在民法典之外，不另立商法典。其方法是：一方面将以前的“商人通例”中之经理人、代办商及商行为中之交互计息、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等编入民法典债编之中。以此为基础，另将公司、票据、海商、保险等订为单行法规。中央政府中央政治会议(1929年)第183次会议决议关于“民商法划一提案审查报告书”中认为，历史上将商人视为一个特殊阶层，而在民法之外，另立商法，这是不能将人民平等看待的旧习。

　　新中国成立后，废除了中华民国法律。但是由于政治上的原因，民事立法屡遭干扰，民法和商法关系长期未能得到讨论。1979年之后，随着民事立法走上正轨，这一问题也开始为理论界和立法界关注。就目前的立法看，虽然立法机关和学术界存在商法的观念，但就其区分的基础并没有很深的讨论。虽然就商事组织和商事活动调整，制定了如《公司法》、《合伙企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等，因为还缺乏以明确追求特殊目的的商法典为基础，但难肯定地说这就是分立基础上的商法。从目前采取合同法的完全统一来看，似乎进一步削弱了民商分立的可能。

　　不过，将来无论是否采取民商分立，有两点是不能忽视的。一是商事活动的某些特殊要求，必须在未来的私法制定中加以满足，统一不能漠视不同的主体和不同的活动的差异性。二是要追踪新时期的商事活动的变化，使我们的法律不至于与现行的商业条件不相关联，成为一种不合时宜的法律。即我们应对传统私法做成功的现代转化：适应整个现代社会。

　　（五）民商分立的实质

　　在那些民商分立的国家，民法和商法，是否为一种截然的分立（平行的分立）？还是相对的分立（作为特殊规范体系的分立）？

　　进一步分析是必要的。以德国的分立为例，我们可以发现两个特点。

　　其一，《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的规定才能理解，只有结合民法典的规范才能完成对独立案件事实的调整。

　　例如，《德国商法典》中关于买卖合同的规定非常简单，买卖双方当事人之间的权利和义务，原则上仍然须由民法典调整（第433及以下各条）。

　　又例如，购买货物的商人必须就货物的差错和瑕疵及时通知出卖人（商法典第377、378条），这些规范必须与民法中关于出卖人的瑕疵责任的规定（民法典第459条及以下各条）结合起来考虑。

　　同样道理，只有在了解了民法典关于物权编中关于从非所有人那里取得动产的有关规定时（民法典第932及以下各条），德国商法典对善意买受人所提供的特殊保护（商法典第366条）才有意义。德国商法典中关于商业经纪人的规定，也只不过是对民法典关于居间合同规定（第652及以下各条）的某种变更。

　　所以，在实践中，处理一个商事案件，不是只适用一个规范，而一定是适用一群规范，从主体到行为的各个环节，可以包含无数的具体法律问题，其中有的细节问题，通过商法典的规范解决，但更多的基础问题，却要通过民法典的规范解决。因此，我们在理解规范的意义时，必须注意从一个案情事实的全部适用规范入手，而不只是局限个别细节性的案件问题。

　　其二，德国商法典中的其他规定，例如合同领域的行纪合同等，形式上属于专有规定，非常详尽，可以视为完全不同的具体制度。但是，在基础的规范上，它仍然要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、履行和不履行的后果的确定等基本问题。又例如商事合伙，有些是对民法典关于民事合伙的补充，有的则是完全脱离民法典的规定。但德国民法典关于民事合伙的规定，有很大部分仍然适用于商事合伙。

　　因此，我们不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法。在这个意义上，商法的区分，还只停留在特殊法的层次上，不是完全独立性的，商法规范并没有完全独立的调整方法，它的方法仍然以建立以权利为内容的法律关系，商法规范也没有独立的调整对象，它的对象仍然是平等主体之间的关系。它只是在针对商事的平等关系的私法调整时，附加某些特点，以具有达成商业的个人经济的和社会的功利。这种区分不是调整对象性质和调整方法的区分，而是方法上的某些添改，是基于特殊目的对民法规则的变化。可以说，商法规范不是平行于民法的独立法律体系，不是两个独立的法律体系的关系，只是对民法规范的特殊变化，包括变更、补充或排除。民法规范是一般法，商法是特殊法，二者是一般法与特别法的关系。

　　还须指出，广义私法概念作为近代以来法律发展的产物。在以传统民法作为一般法的基础上，除了商法外，还发展其他特别私法的支系，例如劳动法。前有提及，拉德布鲁赫曾把商法和劳动法分别看成是私法的两个特殊极端。

附录2：商法的思想基础：为什么在民法之外，还要制定商法

　　（一）商法规范区别之所在

　　我们在回答这个问题之前，先来看德国商法和德国民法的一些规范区别：

　　1，商法典上，商人对自己行为和承诺的责任要比普通人更为严格。

　　　1）对保证和债务的承认：

　　民法典：只有在具有书面形式时，方为有效。（第766、780、781条）。

　　商法典：口头保证或债务承认对商人却有拘束力。（第350条）

　　　2）对违约金的支付

　　民法典：法院可将普通人承诺支付的违约金，减至“合理的数额”。（第343条）

　　商法典：商人对其承诺支付的违约金，无论数额多大都必须支付。（第350条）

　　　3）为他人处理事务或提供劳务未明确报酬的

　　民法典：在有关合同没有明确约定时，当事人依法不享有酬金请求权。

　　商法典：在有关合同没有明确约定时，商人应客户要求处理事务或提供劳务的，有权要求支付标准的酬金。

　　2，商法典在某些方面，改变了民法典关于合同的规定

　　　1）合同的成立

　　民法典：必须经过要约和承诺，没有承诺就没有合同。

　　商法典：如果受要约人是商人，而其业务涉及到对他人事务的管理
，那么，在其不打算接受要约时，必须作出明确的表示，否则，沉默将构成承诺。（第362条）。例如，经纪人在接到客户的指示买进证券而未答复时，视为成立合同，如果经纪人没有买进证券，该经纪人将对此承担违约责任。

　　另外，商人对新的要约（延迟的承诺）保持沉默，也等同与对新要约的承诺。

　　德国司法实践还创立了一种“商业确认书制度”。商人对以前的协议（常常是口头协议）用书面形式表达出来，就是商业确认书。一个商人从对方当事人那里收到这种信函后，如果认为其未反映双方的观点，就必须明确答复，否则其沉默构成对该信函本身的承诺，除非信函内容与先前缔约谈判相差甚远以致发信人不可能合理期望对方当事人接受。

　　　2）关于买卖的规定

　　民法典：买受人不负验收义务。

　　商法典：保护出卖人不因买受人沉默或懈怠而受损失。（第373-382条）。具体如：

　　对于商业买卖，买受人必须检验所买货物是否有瑕疵，或者是否符合约定或通行质量标准，并将瑕疵情况及时通知出卖人，否则，失去基于货物瑕疵而产生的所有权利。（第377条）。

　　在所售货物的种类或数量不符合合同的规定时，也适用同样的规则，除非这种差异是显而易见的。（第378条）。

　　　3）对动产善意买受人的保护

　　民法典：范围有限，要求买受人相信出卖人是所售货物的善所有人。（第932条）。

　　商法典：那些知道出卖人并非所有权人，但善意相信出卖人有权代表所有权人处分物品的善意买受人，也应受到保护。（第366条）。

　　商人质押动产或商业证券时，也适用同样的原则。

　　3、商法典上建立了商务留置权制度

　　对于债务人的到期债务金额，商人可就通过正常商业往来而占有的债务人的财产或有价证券，行使留置权。（第369条）。

　　4、商法的一个重要特点是商业注册

　　德国商业注册的格式是其他大陆法系国家的样板，其商业注册录由地方县级法院保管，注册官员为该院的法官。
凡是商法上具有商人地位的个人或机构原则上都须到商业注册机构注册，说明有关个人或机构的细节，以便接受公众的监督，所有登记事项及变更情况应在官方公报上公布。

　　6，商法的另一个重要特点是设立专门的商事法院

　　商事法院就有关商事行为的诉讼案件，享有专门的管辖权。民事法院没有管辖权。德国的商事法院，由一个职业法官主持案件的审理，另有两个商人任非职业性法官协助工作。

　　7，消费者保护

　　在消费品市场，商法建立了消费者保护。

　　（二）制定商法的理由

　　学者一般认为，在私法的整体框架下，在民法之外，另立商法的目的有二：

　　1、通过对某些法律形式的特别规范，使其成为纯商业形式或纯商业行为，达成商业功利。如行纪业务或居间业务的特殊确认规范。

　　2、为卷入商业服务的人提供交易安全和效率的机制。例如，为了应付安全的要求，建立商业公示制度，如商业名称登记、商业组织登记。为了应付交易迅速的需要，强化商人对对方和第三人的责任。

　　例如，德国学者罗伯特·霍恩这样说：

　　“《德国商法典》在私法的整体框架下制定特殊规则时，主要体现了两种职能：首先将各种纯商业行为的法律形式归纳在一起，如行纪或居间等特殊形式的代理；其次，在商业领域，一些十分重要的业务成交非常迅速，商法典则为卷入这些活动的人提供了保护。这种保护部分地体现为关于商业名称和商业登记的规定，还有一部分体现为关于商人对第三人的责任的规定，即商人对自己的行为和承诺的责任要比普通人更为严格。”

【beachbai】 2002-3-22 17:08:31

　　随商主体，商利益和商行为的民事化，民商分立的意义显然不大，商法典和商法总论的内容和民法典区分的不明显，但不否认各商事法存在的必要性。

【荷包蛋】 2002-3-23 9:27:28

　　民法是母法，商法是子法，合并是有道理的，商法中有很多条文必须依靠民法条文才能真正解释清楚。所以民法中包含有商法，民商合一更符合我们的现状。

【freefish】 2002-3-23 17:19:46

　　受益匪浅，有一问题要问龙先生：在民商分立的国家，制定规则时有一种假设，既商人应当比一般民法主体要更有能力，对其的要求也要高于一般主体。那在民商合一的立法例中，如何协调二者的差异？龙先生所说的“现代转换”是通过什么途径完成的，有没有具体的办法。因为我觉的采民商合一，势必会引入一些商法规则到民法中，那么制定之时假想的调整对象是谁？是商人？是市民？是二者的折中？还是其他？这里有必要考虑中国国情（我并不喜欢此词）。这是一个缺乏民法文化的国度……

【龙梁】 2002-3-23 22:45:43

　　freefish好：

　　“那在民商合一的立法例中，如何协调二者的差异？龙先生所说的“现代转换”是通过什么途径完成的，有没有具体的办法。因为我觉的采民商合一，势必会引入一些商法规则到民法中，那么制定之时假想的调整对象是谁？是商人？是市民？是二者的折中？”

　　你的这个发问是非常清晰的，我觉得正是民商能否完成合一的关键所在。

　　早期的民法并没有完全按照一个普通智力的社会成员的标准（你说的市民）去建构民法规范，而是始终以一个更高的标准。

　　耶林曾经说，民法实际上在以一个“经济人”的超人标准要求市民。罗马法的善良家父，近代以来民法的理性人，都不是一般的人。他曾经批评这种超标准的要求，使得我们这些普通人在法律生活中因为实际能力的问题常常吃亏，法律成为聪明人的游戏，而不是普通人的生活规则。

　　所以，对一个普通人来说，我们现在的民法规则所规划的生活，是足够紧张的。等于是让我们这些习惯昏睡的平常人，每天必须睁大眼睛看周围，累呀！

　　商法是以“非常会算计的经济人”（商人）的标准建构其规范体系的。当然很不适合于普通人。否则，我们就会累死。现代生活的紧张，与此是有关系的。

　　民法和商法合一，是要尽可能减少规范体系的面具性分裂，避免生活的制度性负担。我们在生活中常常会发生商人和普通人的脚色的不断转换，制度繁复了，生活就会太复杂了。

　　但并非不考虑不同的人之间的行为的个人知识\经验\或职业条件。

　　不过我觉得这种考虑，一方面可以通过在考量“过失”等概念时，引入这种个人群体背景因素来解决。这样，可避免制度的人为区分。

　　另一方面，随着商业保险制度的发达，完全可以逐渐用集体保险的办法化解商人经营的一般社会风险或危险。当然在特殊社会性危险产品领域，仍然要维持特殊侵权\质量监控等制度。通过这些办法，可以消除全方位的区别商业行为或商人加以规范的必要。

　　至于统一后，应以什么“人像”（星野英一之术语）为准，我觉得可以向民法靠拢，甚至可以更轻松些。我觉得现代生活应该越来越轻松。我们进行制度建设，是要追求更安逸的生活的，而不是更疲惫的生活的。当然在特殊的具有公众性的危险产品和服务领域，应该有所例外。

　　匆匆发言，不知以上思考是否妥当。欢迎指正。

　　龙卫球

这个问题不值得讨论

【lawfox】 2002-3-23 23:09:45

　　什么民商合一了，民商分立了，根本就不值得讨论，就连法律部门的划分多是一件很无聊的事情。你说公司法是商法吧，可是他又缺乏商法起码的私法属性，说它是经济法？那就更无稽了，经济法本身还不伦不类呢。

　　可见，现代的法律，很难有绝对的部门划分了，不少所谓的私法中夹杂着不少行政、刑事的东西，反之亦然。

　　在我看来，“诸法合体”的时代将重新来临，当然，它是前进而非倒退。