意思表示专论－兼论「好意施惠关系」（上）

前言

谈到民法研究，不可忽视王泽鉴老师之著作。王老师的学说，严格说来并非一人之言，而是一个「学派」，年轻一辈的学者如詹森林、陈忠五、陈聪富等，均为王老师的学生，皆以王泽鉴老师的思想为主轴。当然，民法之研究，不可忽略其它学者，如林诚二、孙森焱、邱聪智等(以上指财产法之研究)。

以王泽鉴而言，近年来其著作不断更新，包括民法总则、债法原理，皆配合民法之修正不断改版。本次专题为意思表示专论，除着眼于重要的基本观念外，亦就王老师新旧着作中前后不同之观点加以比较。此外，本次专题将论及一个新名词，即「好意施惠关系」，此名词系自德文翻译而来，国内提及此一观念者仅两位：王泽鉴及黄立。此二学者皆曾就好意施惠关系加以讨论，但很少有人就此二学者著作中，论及好意施惠关系之部分加以整理。故本次专题将附带讲解之，以期对好意施惠关系作一完整的归纳。

【主题一】意思表示之成立、生效与撤回

壹、意思表示之成立与方法

法律行为以意思表示为要素，然而，人基于内心的意思而发生的行为，未必皆为法律行为。法律行为之意思表示，系指人基于内心欲发生一定私法上效果之意思，而表示在外之行为。与法律行为不同，好意施惠之行为亦系基于一定之意思而表示在外之行为，但行为人不具有发生一定私法上效果之效果意思。所有民法债编各论中典型的法律行为，如买卖、雇佣等，均以意思表示为要素，然好意施惠行为，例如答应一位朋友，谓愿意顺道开车载其前往高雄，此并非法律行为，盖表意人无受拘束之意。
一、意思表示之成立方法
（一）明示：直接为意思表示。
（二）默示：间接为意思表示。
（三）单纯沈默成为意思表示之例外：意思表示原则上有明示及默示两种，王泽鉴老师特别强调，意思表示与单纯沉默并不相同。单纯沈默成为意思表示是一种例外的情形，原则上，单纯沉默不会发生任何私法上之效果。例如，甲欲赠乙一本书，若乙不发一言，原则上该赠与契约不会成立。至于少数例外情形，单纯沉默会发生意思表示之效力：

约定：透过当事人之约定，沉默可例外发生意思表示之效果。例如，甲住台东，不易购得法律书籍，故甲与乙书店老板约定，一旦有法律新书出版，乙即寄一册与甲，若甲未退还该书，则表示欲购买该书。于此情形下，当乙寄书给甲后，若甲未为任何表示，则视为购书之意思表示，因此买卖契约成立。此即单纯沉默(不为任何意思表示)发生意思表示效力之例外。

法定：另一例外之情形，为法律上有规定单纯沉默视为意思表示，例如民法80条第2项。依照民法第79条，限制行为能力人未得法定代理人之允许所订立之契约，须经法定代理人承认始生效力，换言之，该契约效力未定。为避免法律关系悬而不决，民法赋予契约相对人两个权利：其一，为民法第80条第1项之催告权，其二为民法第82条之撤回权。第80条第1项规定该契约相对人得定一个月以上期限，催告法定代理人确答是否承认，若于期限内法定代理人单纯沈默（不为确答），则依第80条第2项视为拒绝承认，该契约确定不生效力。此即透过法律之规定，使单纯沉默发生意思表示之效力。

二、意思表示之成立要件
过去学习民法总则，可知法律行为要发生效力，须具备成立要件及生效要件，成立要件又分一般成立要件及特别成立要件。所谓一般成立要件有三：一要有当事人，二要有意思表示，三要有标的。意思表示若不成立，则法律行为根本欠缺成立要件，法律行为无效。意思表示之成立，有主观要件及客观要件：
（一）客观要件：须具有外部的表示行为。系将内部之效果意思表达于外部之行为。
（二）主观要件：指内心的意思而言。

行为意思：行为意思，即表意人自觉地从事某项作为或不作为。自觉地，指行为人系有意识地从事该行为。
对于行为意思之讨论，可从反面思考，即法律行为若欠缺行为意思，则该法律行为根本欠缺成立要件。何种情形为欠缺行为意思，王泽鉴老师书上举了一些例子，例如在被催眠、被灌醉的情形下，任由他人牵着自己的手签署文件，此时被催眠或灌醉之人并不感觉到自己正在为一个法律行为，根本欠缺行为意思，欠缺行为意思则法律行为不成立。
一般书上并不会说明现行法关于行为意思之规定位于何处，据我了解，现行民法与行为意思有关之规定，为民法第75条后段。民法第75条前半段：「无行为能力人之意思表示，无效」，后段 ：「虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者，亦同」。条文中所谓的「无意识」，即为欠缺行为意思。学理上，民法第75条后段之情形系行为人欠缺行为意思，意思表示「不成立」，而条文将法律效果规定为「无效」，其实两者结果相同，盖不成立之意思表示当然无效。
须注意者的是，「受强制」亦是一种欠缺行为意思的类型，基本上，王泽鉴老师并未对受强制下定义，然以前述被催眠、被麻醉之类型为例，王泽鉴老师将之称为称为受到「物理强制」，而学理上还存有另一种态样，即受到「心理强制」。无论受到物理强制或心理强制，其均与「受胁迫」有别，盖受强制时系「欠缺行为意思」，而民法第92条受胁迫之行为，则系「有行为意思」，因而两者之法律效果并不相同。图标如下：

　
受强制
受胁迫

行为意思
欠缺
具备

法律效果
意思表示无效
（民法第75条）
意思表示得撤销
（民法第92条）

表示意识(或称为「表示意思」)：即行为人认识其行为具有某种法律上意义。意思表示之表意人需否具备表示意思，学理上有争论，王泽鉴老师认为其非意思表示之必备要件。换言之，行为人于为表示行为时，须认识到该表示行为具备法律上之意义。有关这点，后面会再详论。

效果意思：即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。换言之，行为人系希望发生一定的具体的法律效果。举例言之，甲写一封信给乙，表明欲向乙购买A画，价金新台币十万元，甲写这封信即为向乙为意思表示。甲寄出信时，知道自己在寄信，故有行为意思；甲知道该信具有法律上意义，故有表示意思；甲寄信给乙，希望发生就特定之标的(A画)以特定之价金(新台币十万元)为购买之要约之法律效果，故亦有效果意思。
反面思考，若欠缺表示意思或欠缺效果意思，其法律效果为何？其中「表示意思」的欠缺，可谓最有考试价值之点。以下举数例说明欠缺表示意思与欠缺效果意思的情形。

（1） 欠缺「表示意思」：例：误订购单为贺卡而签名；误收费停车场为免费而于其内停车；不
　　　知正进行拍卖而举手与友人打招呼。
　　　欠缺表示意思的效果如何，如前所述，学者有不同见解：
　　　A.意思表示不成立，意思表示无效(梅仲协)。
　　　B.意思表示仍成立，但可类推适用民法第88条意思表示错误之规定撤销之(通说)。
　　　关于欠缺表示意思之效果，王泽鉴老师书中的见解有改变：旧版：直接适用民法第88条；
　　　新版：类推适用民法第88条。
　　　基本上，将欠缺表示意思之情形类推适用民法第88条的见解是正确的，盖意思表示错误系
　　　「效果意思」之欠缺，而非「表示意思」之欠缺，故不能直接适用意思表示错误之规定。
　　　补充一点，欠缺表示意思之情形，除可类推民法第88条之规定外，亦可类推适用民法第91
　　　条要求表意人负信赖利益之损害赔偿责任。

相关例题：在某扶轮社年会，主席宣布前任总监八十大寿，请会员签名致贺。社员某甲发言，表示赞成后，即离席前往接听电话，回到会场见一书面文件，即签名其上。实际上该书面文件系乙出版社以一万元优待社员购买「台湾民法学全集」的认购单，甲离席之际，主席曾经宣布此事，甲不知之。乙出版社得否向甲请求支付价金？（王氏《民法总则》，(1)2000年9月版，页360；(2)旧版，页267）

解题方向：此为欠缺「表示意思」之情形，其效果如何，学说上有争议：

意思表示不成立，意思表示无效（梅仲协）。

意思表示仍成立，但可类推适用民法第88条意思表示错误之规定撤销之（通说）。

（2） 欠缺「效果意思」：例如：误买A屋之要约函为出租B屋之要约函而寄出(行为人原意系欲将B屋出租予他人，然而却寄出了向他人购买A屋之要约函)。

相关例题：甲写三封信，分别为ㄅ函：慰问函；ㄆ函：买A车之要约函；ㄇ函：出租B屋之要约函。试回答下列问题：
A.　甲误ㄆ函为ㄅ函而寄出。
B.　甲误ㄇ函为ㄆ函而寄出。
C.　甲置信函于桌上，寄出与否，其意未定，家人径自为甲寄出。

解题方向：需辨明题示情形为何种意思表示要件之不备。
A.　甲误ㄆ函为ㄅ函而寄出：
　　a.　行为意思：有。
　　b.　表示意思：无(不认为寄慰问函会发生任何法律效果)。
　　此时，依通说，应类推适用民法第88条之规定。
B.　甲误ㄇ函为ㄆ函而寄出：
　　a.　行为意思：有。
　　b.　表示意思：有(因无论寄b函或c函均会发生法律效果)。
　　c.　效果意思：无（有买A车之效果意思，无出租B屋之效果意思，但发生出租B屋之
　　　　要约之效果）。
　　此时应适用民法第88条意思表示错误之规定。盖欠缺效果意思并非毫无效果意思，而
　　系欠缺「正确的」效果意思。
C.　甲置信函于桌上，寄出与否，其意未定，家人径自为甲寄出：关于此问题，坊间所有
　　教科书写的都是王泽鉴老师旧版书中的见解。王氏的旧见解认为，因甲尚未决定将要
　　约函寄出，欠缺行为意思(无寄出的意思)，此时法律行为根本不成立。然而，此见解
　　有危害交易安全之虞，王氏新版教科书已改变见解，参考下述：「贰、意思表示发出
　　与生效」之说明。

贰、意思表示之发出与生效

一、意思表示「发出」之意义：意思表示之「发出」，指表意人已作成使其内心意思表示明确地表示于外之行为。意思表示的生效，以发出为要件，未经发出的意思表示既不生效，对表意人自无拘束力。
（一） 例一：某乙访甲未遇，适见甲办公桌上置有未装入信封的要约函件，内载甲欲向乙订购一百万元之生产原料。乙大喜，径于甲桌留下便条，表示承诺。因甲之要约尚未发出，甲不受拘束，乙不得向尚未发出之要约表示承诺，故买卖契约并不成立。
（二）例二：员工甲发现公司近来常无预警地裁员，心中忐忑，为得知下一波裁员名单，常至总经理室外偷听。某日甲听见总经理与人事室谈论即将裁员的名单，甲名列其上。此时因公司尚未正式对外为裁员之表示，仅为公司内部决策人员商议之阶段，故不得认为公司已对甲发出终止劳动契约(俗称「解雇」)之意思表示，不发生终止劳动契约的法律效果。
二、未依表意人之意思而发出意思表示之效果：意思表示须依表意人的意思而发出，乃属当然，否则不生效力。但对于善意信赖意思表示之相对人亦应保护，故设若甲写就一封要约函，寄出与否，其意未定，甲之家人或女佣，未征询其意，径将要约函寄出，相对人于受领要约函表示承诺，契约是否成立？王泽鉴老师于其著作中，前后见解有所更迭：
（一）于一九九九年十月版之《债法原理》第一册，页179中表示：要约系属意思表示，须具备意思表示之要件，始能成立，如甲欲出售某车予乙，草成乙函，寄出与否，其意未定，而他人径为寄出时，对甲而言，欠缺行为意思，无要约可言，乙不能对之为承诺而成立契约。于此情形，甲对其行为意思的欠缺，应负举证责任。
（二）于二○○○年九月版之《民法总则》，页368~369中表示：为保护相对人的信赖（以下将王氏原著主张分段整理，俾便了解）：

若表意人对意思表示之进入交易过程，依其支配及管理范畴有可归责的事由时（如将贴好邮票的信件放置桌上），应视其意思表示已为发出。

反之，表意人无可归责的事由时，则认其意思表示未为发出，不生效力，虽不必撤销（有学者主张应经表意人撤销），但应类推适用意思表示错误之规定（民法第九十一条），使表意人对相对人负信赖利益的损害赔偿责任。

「信赖利益」的损害赔偿责任，可举一例说明信赖利益之损害：例如相对人已支出缔约费用，或为交付货物而支出的运送费用即是。简单言之，信赖利益的损害即相信无效之法律行为为有效而产生的损害。反面言之，若行为人一开始即知法律行为无效，则不至于发生信赖利益之损害。

相关例题：某甲填妥乙出版社「爱因斯坦科学漫画丛书」订购单，签名其上，贴好邮票，因价金高达一万元，寄出与否，其意未定，乃放置桌上，前去上班。甲十六岁之子丙整理书桌，发现该定书单，欣喜万分，即奔前往邮局寄出。三日后甲接获乙出版社通知，请甲付款取书，甲不知如何是好，询问邻居法律系丁教授。试想丁教授将如何回答？（王氏《民法总则》，（1）二○○○年九月版，页367；（2）旧版，页285有类似题，但解析效果不同）。

解题方向：题目中「贴好邮票」之叙述表示表意人对意思表示之进入交易过程，依其支配及管理范畴有可归责的事由。应视其意思表示为已发出，买卖契约有效成立，表意人应受拘束，不得撤销其意思表示（盖依民法第八十八条撤销意思表示之前提系表意人「无过失」，换言之表意人必须无可归责之事由）。
本题中若某甲并未贴好邮票，则答案将不同。此时可否撤销意思表示，学说上有争议：
（1）意思表示未为发出，不生效力。既然不生效力则无撤销之必要。
（2）意思表示仍成立生效，但可类推适用民法第88条意思表示错误之规定撤销之。
此二说对意思表示可否撤销之见解虽有不同，然相同的一点是：表意人须对善意相对人负民法第九十一条的信赖利益损害赔偿责任(例如：若出版商已将书寄出而遭甲退回，则出版商可要求甲支付寄书之邮资及费用)。

三、意思表示发出后表意人死亡：民法第九十五条第二项规定：「表意人于发出通知后死亡或丧失行为能力，或其行为能力受限制者，其意思表示，不因之失其效力。」所谓「发出意思表示后行为能力受限制」所指为何，学说上有争议：
　　（一）指未成年人未得法定代理人同意而结婚，婚姻撤销后，由完全行为能力人回到限制行为能力人之情形。（少数说）
　　（二）此部分系赘文。盖一个完全行为能力人不可能忽然成为限制行为能力人。（通说）
　　有关表意人于发出意思表示后死亡，其意思表示不因之失其效力。例如：甲寄一封信予乙，表示欲向乙购买A地，要约函寄出后甲死亡，若乙对甲之要约为承诺，此时买卖契约是否成立？此时依民法第九十五条第二项，因买卖契约不具专属性，买卖契约对甲之继承人仍可继续存在。
　　此处须注意一点，民法第九十五条第二项有例外：王泽鉴老师认为，「但意思表示仅为当事人而成立（按：指该意思表示具有专属性、重视意思表示相对人之特性）时，意思表示例外地因表意人于发出意思表示后死亡或丧失行为能力而失效。」王氏《债法原理》第一册，一九九九年十月版所举的例子如：画像（承揽）、病中看护（雇佣）、委办出国观光（委任）等，意思表示之相对人均会因要约人死亡而失其承诺能力，换言之相对人并未取得承诺适格。

相关例题：A公司董事长某甲，于三月一日下午告诉其女秘书乙致函于丙，表示愿以新台币五亿元购买其在南京东路之大厦。乙于三月二日上午发信，于三月四日到达丙处。经查甲于三月二日晚间因心脏病死亡，丙于三月三日遭遇车祸不治。设丙的继承人丁函覆A公司为承诺时，买卖契约是否成立？（王氏《民法总则》，（1）二○○○年九月版，第三六九页；（2）旧版，第二八五页。）

解题方向：王老师原著认为，购屋之要约不具个人专属性，依民法第九十五条第二项处理（但本例甲代表A公司为要约，要约人为公司，似无民法第九十五条第二项之问题）。至于相对人（要约受领人）于要约到达前死亡，对于其继承人能否生效，法无明文，鉴于买卖契约，并不特别注重当事人性质，应肯定其继承人亦得为承诺。

四、意思表示之生效：
（一）意义：意思表示之生效，即表意人应受其意思表示拘束，不得任意改变之意。
（二）生效时点：

无相对人之意思表示：
法无明文，解释上：
（1）原则：于意思表示成立时，同时生效。
（2）例外：
　　 A.　遗嘱，自遗嘱人死亡时起发生效力(民法第一一九九条)。
B.　拋弃继承，溯及开始时发生效力(民法第一一七五条)。

有相对人之意思表示：
（1）对话为意思表示：
　　 A.　相对人有受领能力：于相对人了解时发生效力(民法第九十四条)。受领能力之有
　　　　 无，以行为能力之有无为标准。
　　 B.　相对人无受领能力：于法定代理人了解时发生效力(类推适用民法第九十六条)。
（2）非对话为意思表示：
　　 A.　相对人有受领能力：通知达到相对人时发生效力(民法第九十五条第一项前段)。
　　　　 所谓达到，系指意思表示达到相对人之支配范围，置于相对人随时可了解其内
　　　　 容之客观的状态而言。
B. 相对人无受领能力：通知达到法定代理人时发生效力(民法第九十六条)。

（三）意思表示生效之法律效果：意思表示一旦成立生效，通常即发生其所企图实现的私法上效果，且表意人应受拘束，不得任意改变，称为意思表示的不可撤回性，或不可撤销性。但王泽鉴老师书上有说明，此为自德文翻译而来的名词，与我国民法上「撤回」与「撤销」意义不同。事实上，所谓的意思表示不可撤回性或不可撤销性，可称之为「不可变更性」，如此即易明白其意涵。举例说明之，甲因缺钱欲出售阳明山别墅一栋，遂函告乙表示愿以新台币二千万元出售该别墅予乙，但乙须于二○○一年三月二十五日中午前答复。若乙于三月二十四日以电话答复甲，表明愿购买该别墅，此时甲因意思表示已生效，即不可反悔，须受自己意思表示之拘束，买卖契约因乙之承诺而成立生效。甲不得再变更价格，亦不得改变态度决定不出售该别墅。
　　　意思表示生效后，其效力原则上不因情事变更而受影响，参见民法第九十五条第二项之规定。然民法第九十五条第二项于意思表示仅为表意人自身而成立时为本条项之例外，已如前述。
五、由「中间人」发出或受领意思表示
　　意思表示得经由所谓的「中间人」发出或受领。
　　（一）中间人为代理人时：其于代理权限内，以本人名义代为意思表示或带受意思表示，直接对本人发生效力(民法第一○三条)。
　　（二）中间人为使者时：

表示使者：有传达意思表示的权限者为表示使者。需其传达意思表示于相对人时，始生达到的效力，表意人须承担其未适时传达的危险。

受领使者：有受领意思表示的权限者为受领使者。于其受领意思表示且相对人依通常情形可知悉时，发生达到的效力。受领使者误传、迟传或根本未传达于相对人的危险，应由相对人承担。一般而言，有权受领者如：相对人之妻、秘书或管家，于了解时，意思表示即达到相对人。又例如大厦管理员对于邮政信函收受时，即属到达。

相关例题：甲承租乙之房屋，约定得于六月三十日前终止租约。甲于六月廿九日打电话给乙，欲终止契约。适乙不在家。试问于下列情形，是否发生终止租约之效力：
（1）甲告知接电话之乙妻丙其终止租约的意思，而丙迟至七月一日始告知乙。
（2）接听电话者，系乙的司机丁，甲告以终止租约的意思，丁迟至七月一日始告知之。（王氏《民法总则》，（1）二○○○年九月版，第三七二页；（2）旧版，第二八五页。）

解题方向：相对人之妻为有权受领使者，而相对人之司机原则上并不具有为甲受领意思表示之权限。因此当接电话者为乙时，发生终止租约之效力，由丁接听电话时则否。但丁虽无权受领终止租约之意思表示，仍可为甲之「表示使者」，丁迟至七月一日传达甲终止之意思表示，逾越约定终止租约之期限，不生终止效力。

六、意思表示之撤回：乃表意人阻止意思表示之生效。民法第九十五条第一项规定：「非对话而为意思表示者，其意思表示，以通知达到相对人时，发生效力。但撤回之通知，同时或先时到达者，不在此限。」

相关例题：某大学信息系甲教授于十月八日致函于乙水泥公司，同意应聘担任办公室自动化中心之主任，于十月十日(国庆星期日)经邮差投入乙之信箱。甲于发信后获知另有高就，即另致函乙公司，表示撤响应聘之事，于十月十一日(星期一)亦经邮差投入乙之信箱，该日适逢补假。十月十二日(星期二)上午乙公司的人事主任丙先拆阅甲应聘之信，随即奉准办理发表人事命令。直至当日下午丙始拆阅甲撤响应聘之信。问甲与乙间的雇佣契约是否成立？(王氏《民法总则》，(1)二○○○年九月版，第三七四页至第三七五页；(2)旧版，第二八五页。)

解题方向：非对话意思表示之到达，必须该意思表示置于该相对人可支配之范围内，且「依通常情形可知悉」。十月十日及十月十一日并非上班日，故乙公司人事无从拆阅甲之来函，甲为应聘及撤响应聘之函件于十月十二日上班时间始为到达，且系民法第九十五条第一项之「撤回之通知同时到达」，故甲乙间之雇佣契约不成立。

【主题二】契约与「好意施惠关系」

壹、区别标准

一、契约：当事人因意思表示一致而缔结契约，有受其意思表示拘束之意，内心具有法律行为上之「效果意思」。
二、好意施惠关系：与契约应区别的是，当事人间就其约定，如欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其约定拘束之意，德国判例学说上称之为Gefalligkeitsverhaltnis，我国学者有译为「好意施惠关系」（王泽鉴《债法原理（一）》，一九九九年十月版，第二二三页），亦有仅译为「施惠关系」者（黄立《民法债编总论》，一九九九年十月版，第十七页）。
三、区别标准：契约与好意施惠关系之区别标准，即在于当事人间是否具有「效果意思」愿受其所约定之事项拘束。
　　（一）当事人约定之事项如系有偿者：通常构成契约，例如支付一定报酬，请邻居于出国期间定时浇花；共同分担油费，搭乘汽车环岛旅行；邻居数人约定轮流开车上班等（王泽鉴《债法原理（一）》，一九九九年十月版，第二二三页）。
　　（二）当事人所约定之事项无偿者：

如当事人仍有受其拘束之意，自亦成立契约关系：例如借贷(民法第四六四条)、赠与(民法第四○六条)、委任(民法第五二八条)、寄托(民法第五八九条第一项)。

如当事人并无受其约定拘束之意，则为好意施惠关系：例如约定顺道搭载邻人或亲友至某地、受同事或友人嘱咐代投信件或代购某物、邀请友人散步、郊游或参加舞会、宴会等是。
应注意者的是，无偿之约定事项，当事人究竟有无受拘束之意，亦即究竟意在成立契约，或仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思，斟酌交易惯例与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。

贰、好意施惠关系对当事人之效力

一、相对人无给付请求权：好意施惠关系既非契约，无法律上的拘束力，不产生债之关系，自不发生给付请求权。故若甲答允乙，可于某日顺道载乙去高雄，乙不因此取得要求甲载乙去高雄的请求权。
二、好意施惠之当事人不为履行或不为完全履行，对相对人所受损害，不负不完全给付之损害赔偿责任。但应否负侵权责任则应视具体情形个别认定。
　　（一）好意施惠之一方，因其故意或过失侵害他方之权利，原则上仍应就其故意或过失不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之。例如顺道搭载友人或路人，驾车违规肇祸致搭车之友人、路人受伤，仍应依民法第一八四条第一项前段负损害赔偿责任。
　　（二）好意施惠之一方并未侵害他方权利，仅因其不履行或不为完全履行，致对方受「纯粹经济上损失」，例如未依约定搭载友人，致友人于时间仓促情形支出额外费用或增加费用始到达目的地（友人原可依预定时间搭汽车到达目的地，因施惠者未依约搭载，致改搭飞机而增加费用负担），此种情形：

既未侵害相对人权利，自不构成民法第一八四条第一项前段之侵权行为。

施惠者仅于故意藉施惠行为以达加损害于相对人之目的时，可能成立民法第一八四条第一项后段之侵权行为。但此种情形甚为罕见，对于施惠者是否确实构成此种类行之侵权行为，应就具体事实审慎认定之。

参、好意施惠关系侵权责任之排除及减轻

一、侵权责任之排除：在好意施惠关系，当事人得明示排除其侵权责任，惟故意或重大过失之责任不得预先免除（民法第二二二条）。关于默示排除责任，应从严认定，避免拟制当事人的意思（王泽鉴《债法原理（一）》，一九九九年十月版，第二二四页）。
二、侵权责任之减轻：
（一）有学者主张执行施惠行为时，有侵权行为情事，于真正帮助他人的情形下，与无偿契约类似，可以类推适用民法第四一○条、第二二○条第二项及第一七五条之规定，以减轻其责任（王泽鉴《债法原理（一）》，一九九九年十月版，第二二五页；黄立《民法债编总论》，一九九九年十月版，第十八页）。
（二）对于前述减轻施惠者侵权责任之主张，王泽鉴老师认为此项见解颇值参考，惟如何就好意施惠关系认定其「相类似的无偿契约」，实有困难，例如甲与乙约定，乙可搭便车到高雄，究竟相类似于委任、承揽、或运送契约，实难断言（按：由此可知王泽鉴老师对于前述减轻施惠者侵权责任之主张并不赞同）。且对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而为减轻，将其限于故意或重大过失。车祸涉及第三人责任保险，不应因而限制加害人责任，致影响被害人获得赔偿的机会。（王泽鉴《债法原理（一）》，一九九九年十月版，第二二五页）

肆、好意施惠者之侵权责任与过失相抵

对于施惠者之行为，相对人应承担其接受他人施惠所发生之风险，故于施惠者应负侵权责任时，应有过失相抵(民法第二一七条)之适用。例如明知驾车者酒醉或无驾照而仍愿搭其便车，发生车祸，身受伤害时，应认其对损害的发生与有过失，而有民法第二一七条规定的适用。

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