意思表示专论－兼论「好意施惠关系」（下）
作者：郝台大 阅读5780次 更新时间：2002-11-21
【主题三】意思表示不一致
壹、立法例
（一）意思主义：偏重保护表意人内心的意思，但会牺牲交易安全。
（二）表示主义：偏重保护外部的表示行为，目的在保护交易相对人，但有时会对表意人不公平。因此，立法上多偏重第三种─折衷主义。
（三）折衷主义：1. 以意思主义为原则，表示主义为例外(Ex：民§87)。
2. 以表示主义为原则，意思主义为例外(Ex：民§86)。
贰、类型
一、故意不一致：
（一）单独虚伪意思表示(又称为「真意保留」或「心中保留」)：
定义：表意人主观上无欲为其意思表示所拘束之意，客观上竟为意思表示，亦即表意人故意隐匿其心中之真意，而为与真意不同之意思表示。例如甲欲将房屋租乙，但碍于情面，佯称愿将屋借乙使用，乙信以为真，乃以借用之意思使用该屋，此即为真意保留。表意人内心并没有借给对方使用之意思，但外界表示行为却是要借给对方使用，其内心的真意与外在表示不一致。
要件：
（1）须有意思表示存在。
（2）须表意人欠缺其内心之效果意思。
（3）须表意人自知其意思之欠缺。
效力：原则上，依民法第86条本文「不因之而无效」，即为有效。例外的情况有二：
（1）法律行为无效（民法第86条但书）：相对人明知表意人真意保留，当事人间的法律关系无效。承上例，若甲对乙说：「你上台北来工作，既然还没有找到房子，我有一栋房子就借你住好了。」乙听了好感动，遂住下。过二个月后，甲对乙说：「好友你怎么一点表示都没有，这样好意思吗？」乙说：「你不是说借我住，不收钱。」甲回答：「你难道不知道我向来是说反话的吗？」就本例，甲为真意保留。至于乙是否要付钱给甲？原则上甲、乙间的使用借贷仍为有效。但若相对人明知时（乙明知甲无借用房子之真意），根据第86条但书，使用借贷无效。而乙已经住了两个月，就会产生不当得利的问题。亦即，相对人乙明知甲真意保留时，甲可依不当得利向乙主张权利 （民179、181但书）。
（2）善意第三人得主张无效法律行为为有效或无效：单独虚伪意思表示，不得以其无效，对抗善意之第三人(类推适用民法第87条第1项但书)。
?相关例题：甲碍于情面，为虚伪之意思表示，将A车及B债权赠与乙，乙知情而允受之，并受领给付。嗣后乙复将A车及B债权出卖与善意之丙并为移转行为。丙是否取得A车所有权及B债权？
?解题方向：甲、乙间有一个赠与的债权行为(其标的为A车及B债权)、一个移转A车所有权之物权行为，及移转B债权之准物权行为，因符合民法第86条但书之规定，所以这些行为都无效。
乙、丙间有一个买卖，而买卖是债权行为，不以对标的物有处分权为必要，纵使出卖他人之物或他人之债权，亦为有效。然乙、丙间移转A车所有权之物权行为及移转B债权之准物权行为，则会构成民法第118条之无权处分，其效力未定。但第三人丙既为善意，故仍可取得A车所有权，探其方法有二：（1）类推民法第87条第1项但书；（2）适用民法第801、948条之善意取得。就以这两个方法来论，应以善意取得优先适用，因为民法第801、948条仅适用于受让动产所有权让之物权行为，较类推民法第87条第1项但书可适用于准物权行为，前者之适用范围较狭窄，所以前者变成特别规定，应优先适用。再者，有法条明文，则不须类推(类推应限于有法律漏洞时)。至于善意第三人丙取得B债权之方法，仅限于类推民法第87条第1项但书。盖准物权行为未如物权行为有建立公示原则，自无公信原则，故无民法第801、948条之适用。
?相关例题：甲、乙兄弟二人，父死，分遗产不均，失和。某日，母病笃，招甲、乙至其床前，泣告甲曰：「汝弟，素好艺术，可否将汝所分得之A画赠与之。」甲为安慰其母，即对乙表示愿赠与该画，乙允受之，乙明知其兄内心实无赠与之意。试问：
（1）乙得否向甲请求交付A画？
（2）设甲当场即交付A画时，乙是否取得其所有权？
（3）设乙于受领甲交付之A画后，恐甲于母殁后索回该画，即以二十万元，让售于善意之丁，并已交付时，甲得向丁主张何种权利？（王氏「民法总则」，（1） 2000年9月版，页382；（2）旧版，页299。)
?相关例题：甲佯称愿赠A计算机给乙，乙明知甲无赠与之意，仍允受之，并受让取得A计算机。嗣乙迅将A计算机租与善意之丙或让售与善意之丁，并交付之。问当事人间之法律关系为何？（本例仿自王氏前揭例题）
?解题方向：
（1）甲、乙间有赠与A计算机之债权行为及让与A计算机所有权之物权行为，因符合民法第86条但书，均为无效。
（2）乙将A计算机让售与善意之丁时：乙、丁间之买卖契约，因买卖是债权行为，不以对标的物有处分权为必要，故出卖他人之物之买卖契约有效。至于丁为善意第三人且乙为无权处分，故有民法第801、948条善意取得之适用，丁得取得A计算机所有权。
（3）乙将A计算机出租与善意之丙时：
A.王泽鉴老师在旧版「民法总则」，页300~301之说明，认为：依通说，民法第87条第1项但书之规定，应类推适用于单独虚伪意思表示之情形，使心中保留之无效，亦不得对抗善意第三人，故善意之承租人丙，于租赁期间内，甲不得向其请求返还A计算机。此时：甲对乙 a.依民179：请求乙返还其所受之租金或租金请求权。
b.依民184Ⅰ前段：向乙请求损害赔偿（于民法学说与判例之研究第四册页208，谓出租他人之物，系侵害他人之所有权）。
B.王泽鉴老师于2000年9月版之「民法总则」中删除此一设例，但依该书页387~388有关民法第87条第1项但书之最新见解：「通谋虚伪表示不得以其无效对抗善意第三人……，指通谋虚伪表示的当事人及其概括继承人以外之第三人，就该表示之标的新取得的财产上权利义务，因通谋虚伪表示无效而必受变动者而言，如虚伪买卖标的物的受让人，设定抵押权之人，但不包括该虚伪买卖标的物的承租人，因租赁契约的效力，本不受通谋虚伪意思表示的影响……」可知虚伪买卖标的物之承租人，纵为善意，亦不受民法第87条第1项但书规定之保护（详王氏前揭书，页388第1段之实例）。所谓「就该表示之标的新取得的财产上权利义务必受变动者」系指处分行为，债权行为并不包含在内。
总而言之，通谋虚伪意思表示之无效不得对抗善意第三人，指不得对抗虚伪意思表示相对人与善意第三人间之处分行为（第三人因该处分行为而新取得之财产上权利义务，不受通谋虚伪意思表示无效之影响）；至于第三人与通谋虚伪意思表示相对人间之债权行为，无民法第87条第1项但书规定之适用。参酌下列二例：
a. 例一：甲、乙通谋虚伪意思表示，将甲对丁之租金债权，虚伪赠与乙，并让与之。乙迅将租金债权赠与不知情之丙，并让与之，并通知丁。丙依民法第87条第1项但书规定，仍可受让取得对丁之租金债权，并有权受领丁给付之租金，甲不得以其与乙系通谋虚伪意思表示，乙无权处分租金债权为理由，对抗善意之丙。
＊说明：
Ⅰ.甲、乙间之通谋虚伪意思表示，依民法第八十七条第一项本文，其让与租金债权之债权 行为及准物权行为均为无效。意即乙自始未取得对丁之租金债权。
Ⅱ.乙将租金债权赠与给丙，并让与之，而丙善意。
i.乙、丙间之赠与(债权行为)有效，系因当事人意思表示一致即已成立，不适用民法第87条第1项但书。
ii.乙、丙间之让与租金债权之处分行为(准物权行为)，则适用民法第87条第1项但书而有效。盖甲、乙间通谋虚伪意思表示之无效，不得对抗善意第三人丙与乙间之处分行为。
b. 例二：甲为脱产，通谋虚伪让与某地所有权于乙，乙将该地出租于善意的丙，乙、丙间租赁契约之效力如何？甲对丙有无民法第767条之回复请求权？
＊说明：
Ⅰ.甲、乙间之通谋虚伪意思表示，依民法第八十七条第一项本文，其让与所有权之物权行为无效。
Ⅱ.乙、丙间租赁契约之效力？乙、丙间之租赁契约为有效，但其效力与民法第87条第1项但书无涉。
Ⅲ.甲对丙有无民法第767条之回复请求权？
i.王泽鉴老师在旧版的民法总则，认为善意承租人丙应受保护，可以对抗原所有人，故甲不得行使民法第767条之回复请求。其理由为：因善意的承租人丙，可以根据民法第87条第1项但书受保护。然租赁本身是债权行为，非处分行为，而民法第87条第1项但书，是保护善意第三人与通谋虚伪意思表示之相对人间之处分行为，债权行为不在保护之列，因此王泽鉴老师在新版的民总，改变见解。
ii.王泽鉴老师在新版的见解，认为甲得行使民法第767条之回复请求权。其理由为：乙、丙间租赁契约之有效，系因民法第421条，丙有效取得租赁权，但租赁是债权行为且租赁契约之相对人为乙，丙仅得对乙主张有租赁权。因此，对甲而言，丙未有任何之权利，丙为无权占有，甲当然得行使民法第767条之请求权。
Ⅳ.丙得对乙主张债务不履行，为自始主观给付不能，类推适用民法第226条规定向乙求偿。
（二）通谋虚伪意思表示：
意义：表意人与相对人互相为非真意之意思表示，且双方均知他方为非真意之意思表示。
要件：
（1）须有意思表示存在。
（2）须表意人与相对人通谋，以合意为非真意之意思表示。
（3）须表意人及相对人均自知其意思之欠缺。
效力：
（1）原则：法律行为无效(民法第87条第1项本文)。
（2）例外：
隐藏之法律行为(§87Ⅱ)：在台湾最常见的「假买卖真赠与」，父母生前赚了很多钱，如果死后继承，需要缴纳很多遗产税，而生前赠与也需要缴纳赠与税，所以用假装卖给子女，实际赠送给子女之方式，来逃避税捐，此即为「假买卖真赠与」。依民法第87条第2项，买卖为通谋虚伪意思表示无效，而赠与是真的，则适用赠与之规定。
善意第三人得主张无效法律行为为有效或无效(§87Ⅰ但书)：
a. 通谋虚伪意思表示，不得以其无效对抗善意第三人(§87Ⅰ但书)。所谓「不得以其无效对抗善意第三人」，并非谓通谋虚伪意思表示对该第三人为有效，而是善意第三人得主张其为无效，亦得主张其为有效。若主张其为有效时，当事人不得以无效对抗之。换言之，善意相对人有选择权。
?例：甲、乙通谋虚伪意思表示，将甲之A物让售与乙，乙竟以自己名义，让售A物给善意之丙，善意第三人丙买到甲所有之A物。
Ⅰ. 依通说，根据民法87条第1项但书，丙可以受到保护，但民法801、948为特别规定，应优先适用。
Ⅱ. 本人认为：应依民法第87条第1项但书，丙有选择权：
丙主张甲、乙间之行为有效，则乙自始取得所有权，并非无权处分，无民法801、948条之适用。
丙不想取得物之所有权，亦可主张甲、乙间之行为无效，则乙为无权处分。依学说，得类推民法第82条之撤回权，于甲承认乙之处分前，丙得撤回。然依通说，只能强迫丙取得A物所有权，较不符合当事人之利益。
b. 所谓「第三人」，指通谋虚伪意思表示的当事人，其概括继受人及虚伪意思表示当事人所指定受益人(第三人利益契约之受益人)以外的第三人。
Ⅰ. 例一：甲、乙间通谋虚伪意思表示，假装买卖A地，并将A 地虚伪移转登记于乙名下，嗣乙死亡，乙之继承人丙不知情，继承登记为A地所有人，甲仍为A地之真正所有人，得请求丙涂销登记，并返还A地给甲，丙不得主张依民法第87条第1项但书规定受保护。
Ⅱ. 例二：甲因债台高筑，为图脱产与乙订立虚伪之买卖契约，将甲所有土地一笔出售与乙，并登记与乙指定之不知情之丙。甲之债权人丁发现，乃以甲乙间买卖系虚伪意思表示为由，代位甲诉请涂销丙之所有权移转登记，丁之请求有无理由？
?说明：有理由！民法第87条第1项但书之「第三人」，不包括第三人利益契约之受益人。
?相关例题：乙出卖某屋与甲，其后见房价高涨，意图避免甲之强制执行，与丙约定假装作成买卖，办毕所有权移转登记，并交屋于丙。试问：1.甲得向谁主张何种权利？2.设丙将该屋让售于善意之丁，丙办毕所有权移转登记时，甲得主张何种权利？(王氏「民法总则」，(1)2000年9月版，页385；(2)旧版，页303。)
?解题方向：乙、丙间之买卖及移转登记行为，因民法第87条通谋虚伪意思表示，均为无效，即乙、丙间自始就不发生债权债务关系，且丙自始就未取得该屋所有权。
（1）甲得代位乙行使权利，但应先探讨乙究竟可以行使何种权利？
A. 乙对丙得行使何种权利？
a. 请求涂销登记：
Ⅰ.本于民法第767条之除去妨害请求权：所有权之积极权能：使用、收益、处分(民法765条)、占有(学说承认)。而除去妨害请求权之「妨害」是指所有权「占有以外」的权能被妨害。乙既为真正所有人，登记于丙名下，乙之处分权受妨害，自可行使除去妨害请求权。应注意的是，民法第767条，不以相对人有故意、过失为必要，纵使本例为通谋虚伪意思表示，表意人亦可行使之。
Ⅱ.本于民法第179条之不当得利返还请求权：「登记」本身就是一种利益！丙为登记名义人，取得登记之利益，无法律上原因（盖买卖无效）。
b. 请求丙返还房屋：
Ⅰ.本于民法767条回复请求权。
Ⅱ.本于民法179条，请求返还房屋之占有：「占有」本身即是法律所保护之利益！乙自亦得主张丙取得占有之利益，无法律上之原因。切记，凡是「登记名义人与真正权利人不一」时，真正权利人一定有民法767（之除去妨害请求权）、179这二个请求权！
B. 甲得依民法242条代位乙向丙行使前述A.之权利。
（2） 甲对丙有无固有权？
A. 甲对乙有固有权：乙、丙间通谋虚伪意思表示，丙协助乙脱产，妨害甲债权之实现，实为侵害他人债权。
a. 依王老师之见解，债权并非民法第184条第1项前段保护之客体。所以，侵害他人债权仅得适用民法第184条第1项后段，故意以违背善良风俗之方法加损害于他人。
b. 依邱老师之见解，侵害他人债权，可构成民法184条第1项前段。
B. 乙、丙是否成立民法第185条共同侵权行为？学说上有争议。最高法院决议采否定说。理由为：乙为所有人，本来就有权处分自己之所有物，故不构成侵权行为。王老师亦赞同此决议，认为处分自己之所有物，原则上不会构成侵权行为。然其于新版的民法总则却多了一句话：「处分自己之物，对他人亦可能成立侵权行为」，并举例如下，说明处分自己之所有物，仍有可能构成侵权行为之情形：例：甲与乙通谋将某屋出卖于乙，使乙向丙银行取得购屋贷款时，丙银行就其所受损害，得依民法第184Ⅰ后段，向甲请求损害赔偿。
（3）设丙将该屋让售于善意之丁
A. 丁可取得该屋所有权：丙、丁间之买卖契约有效，而移转该屋之物权行为，丙虽为无权处分，然丁为善意，故丁可取得该屋所有权。丁取得该屋所有权之方法有二，一为民法第87条第1项但书；二为土地法43条之善意取得，而土地法43条应优先适用。
B. 甲对丁：因前述1，所以甲对善意的丁并无任何权利。
C. 甲对乙：甲、乙间有买卖契约，由于乙之行为，导致善意的丁取得所有权，致无法对甲移转该屋所有权，符合民法第二二六条，因可归责于债务人乙之事由，致给付不能者，债权人甲得请求损害赔偿。或者，甲得依民法第二五六条解除与乙间之买卖契约，且依民法第二六○条解约权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。
二、偶然不一致（错误）
1. 图表（引自王氏《民法总则》，2000年9月版，P.398）
错误态样 动机错误：原则上不影响意思表示效力。
内容错误。
表示行为错误（按：学理上又称为「不知」） 。
关于当事人资格或物之性质的错误（按：重要动机错误，参民§88Ⅱ）。
传达错误（民§89）。
撤销的限制 须表意人无过失。
须错误在交易上具重要性（民§88Ⅱ一般化？）
除斥期间。
撤销权的行使 及其法律效果 撤销权的行使视为自始无效（民114Ⅰ）。
相对人信赖利益损害赔偿（民91）。
错误之意义：表意人主观上之效果意思与客观上之表示行为偶然的不相一致。上次有谈到，意思表示的主观要件，有行为意思、效果意思、表示意思，而错误、误传一定是「效果意思」与外在的表示行为不一致，为效果意思欠缺的问题。
错误之要件：
（1）意思表示有错误。
（2）表意人无过失：依通说见解，已尽善良管理人之注意义务，仍不免发生错误者，方有错误之撤销权！
何谓表意人无过失？学理上有三说：
A.重大过失说(王伯琦)。
B.具体轻过失说(郑玉波)。
C.抽象轻过失说(通说，王泽鉴)。理由：于一般交易上，应尽善良管理人之注意义务。
（3）交易上认为重要者。（按：交易上认为重要之错误始得撤销，但现行民法仅于第88条第2项规定：「当事人之资格，或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。」于其它错误，如意思表示内容之错误、表示错误、传达错误虽无「交易上认为重要者」之限制，学者洪逊欣、郑玉波、王泽鉴等均认为，应类推适用前述民法第88条第2项之规定，以保护交易安全。例如约定交付租赁物或买卖标的物之债务履行日期，因电信局将电报之日期误译，关系当事人之利益至钜，自得撤销；反之，欲购土鸡肉，误甲鸡贩为乙鸡贩而加以购买，此种错误在交易上无足轻重，不得撤销。）
意思表示之解释先行于撤销之原则：意思表示有无错误，乃解释问题，应先行处理，是为「解释先行于撤销」原则。
（1）经由解释，认定当事人之意思与表示仍一致时，不生错误得撤销之问题「误载（或误言），无害真意」，例如当事人就买卖A画事宜，进行磋商，某日，买方回函，信中误载「本人愿以新台币伍十万元购买日前台端欲出卖之B画」，卖方知买方实欲购买A画而承诺。依当事人之真意加以解释，应认双方当事人关于A画买卖意思表示一致，不生错误问题。
（2）经由解释认定当事人意思与表示不一致时，于下列二种情形，仍应排除表意人的撤销权：
A.有利于表意人者：例如欲以每年租金六十万元出租某屋，误载为每年租金六十六万元，经承租人表示承诺，表意人不得因事后另有人愿以租金七十二万元租屋，而向原承租人撤销其意思表示。
B.相对人愿意以表意人内心所意欲之真意完成交易者：例如欲以每年租金六十六万元出租某屋，误写为每年租金六十万元，于发现错误后，承租人仍愿以每年租金六十六万元承租该屋而承诺，如因事后另有人表示愿以每年七十二万元租屋，出租人向原承租人表示撤销，不符民法关于意思表示错误规定的意旨，与诚实信用原则亦有违背，应不许其撤销。
错误之类型：
（1）意思表示内容之错误：
民法第88条第1项本文规定「意思表示之内容有错误」之情形有三：
A. 当事人同一性之错误。例如误甲为乙时：
a. 表意人重视当事人其人之个性：法律行为得撤销（类推民88Ⅱ）
b. 表意人不重视当事人其人之个性：法律行为有效，不得撤销。承上例，误甲鸡贩为乙鸡贩而购买鸡肉，即不重视当事人本身之个性，不得撤销。
B. 标的物同一性之错误在交易上认为重要者，法律行为得撤销（类推民88Ⅱ）。如：甲画为乙画而购之。
C. 法律行为内容(含性质)之错误在交易上认为重要者，法律行为得撤销（类推民88Ⅱ）。如：
a. 履行地、履行期、价金之错误。
b. 误连带保证债务为通常保证债务(民739)。
c. 误买卖为赠与。
d. 误动产租赁为使用借贷。
（2）表示行为之错误(又称作「不知」)：民法第88条第1项本文规定「表意人若知其事情即不为意思表示者」，系指表意人虽知表示行为之客观的意义，但于行为时，误用其表示方法之谓。以下各例都是效果意思与表意人主观上的认知不一，均为欠缺正确的效果意思。如：
A. 写错：「公斤」误写为「台斤」。
B. 说错：三十万误说为「三万」)。
C. 指错：欲买(欲卖)甲画，误指乙画。
D. 拿错：卖甲画，误取乙画让与买受人。
?例：甲误A(新)笔为B(旧)笔而拋弃，乙依无主物先占（民802）取得A笔所有权，甲于依民88Ⅰ、116Ⅱ向乙表示撤销后，可得依民法767之回复请求权请求乙返还该笔。
（3）动机错误：
A. 单纯动机错误不得撤销（表意人自己承担风险之原则）动机本非意思表示的一部分，动机存在于内心，非他人得窥知，自不许表意人主张撤销，而害及交易安全。例：误以某公司股票高涨而大量收购，结果股票暴跌；误以某歌星能歌善舞票房必高而重金礼聘，演出时观众寥寥无几；又例如误认遗失某书而另购；不知女友已与他人结婚而购买结婚钻戒。以上单纯动机错误之情形，皆不得依民法有关错误之规定撤销之。
?相关例题：某甲经某消息灵通人士获知市政府将于近期间开放北投纱帽山某地段作为商业区，即以高于时价一倍的价额向地主乙购地一千坪，准备兴建温泉土鸡城。经查该地段开放之事系属误传，而乙明知（或不知）此事。试问甲得否撤销其意思表示？（王氏《民法总则》，（1）2000年9月版，页399；（2）旧版，页313。）
?解题方向：王先生于原书上有另外一例，甲向乙药房买药，甲表明要买要给丙吃，而药房老板乙明知丙已死亡，还故意卖名贵之药品给买受人。则出卖人明知买受人买药之动机，纵使此为买受人动机错误，但出卖人以违反诚实信用原则之方法故意利用对方之不知，而造成对方订立买卖契约，如果嗣后出卖人（药房老板乙）主张买受人（甲）须受买卖契约之拘束，此时出卖人构成「权利滥用」，不受保护。
于本例，出卖人乙若不知甲误信地段开放之事而与甲缔约，甲自不得以此动机错误撤销买卖，反之，如乙明知该地段开放作为商业区之消息系属误传，还利用买受人甲之动机错误订立买卖契约，如嗣后买受人甲不欲受该契约之约束，于出卖人主张价金请求权时，买受人甲得主张乙违反诚实信用原则缔结契约，乙请求价金系属权利滥用，拒绝乙之请求！
B. 重要动机错误得由表意人撤销其意思表示（重要动机错误视为意思表示内容之错误）：
民法第88条第2项规定：「当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误。」故又分：
a. 当事人资格之错误：交易上认为重要者，法律行为得撤销（§88Ⅱ）。如英文杂志社误以甲深识英文，而雇用为英文记者，均依法律为之解释理论，可认为当事人关于其雇佣契约之动机，有默视的表示，自应视为意思表示内容之错误（§88Ⅱ）。（PS：A误以为B会说三国语言，而聘用为经理，系得撤销？或民246无效？或依债各民485之规定仅得终止雇佣？林诚二先生认为应以民485条之特别规定为是。此种解释，偏重保护受雇人。)
b. 物之性质之错误：交易上认为重要者，法律行为得撤销（§88Ⅱ）。例如误以铜质花瓶为纯金质花瓶；误以为膺品为真品(如仿作误为真迹)，而以相当高价购买等。
?相关例题：乙向丙贷款千万，甲误乙富于资力，素孚信用而保证之。实则乙为人轻诺寡信，已将财产移至国外。甲及丙之意思表示有无错误，得否撤销？（王氏旧版《民法总则》，页313，新版书删除此例。）
?解题方向：（王氏）
Ⅰ.贷与人丙误乙富于支付能力及素孚信用，而贷与巨额金钱，实则乙已将财产移至国外，而为人又轻诺寡信，应认为丙对于乙其人之资格认识错误，得撤销其意思表示。
Ⅱ.保证人甲对于其误认乙之资格而为之保证，则不得撤销。盖保证者，当事人约定保证人于主债务人不履行时，由其代负履行之责（民739），依此契约之规范功能，保证人本应承担主债务人无资力之不利益。易言之，即主债务人之不能支付或不孚信用，乃保证契约之典型危险，应优先于民法关于错误之规定而适用也。
（4）传达人或传达机关传达不实：
A. 表示使者为过失时：(表示使者，仅须具有意思能力即可！)
a. 内容有误，但相对人无误：又称实质误传，乃对正确之相对人传达错误之内容，此系§89之典型情况，得依§89撤销之。如：一个哥哥想送花给心中仰慕的对象，但不好意思直接拿去，于是就找了5岁的妹妹，告知：「妳去跟隔壁王姊姊说，我要送她9朵玫瑰花。」妹妹说：「你是不是男的，每次都要我去传话。」后来，妹妹去找隔壁的王姊姊，告知哥哥要送她999朵玫瑰花。
b. 相对人有误，但内容无误：又称形式误传，乃对不正确之相对人为传达无误之内容，非误传，而是意思表示未到达，根本不生效力，无§89之问题。如：承上例，妹妹找错人了，找到隔壁的黄姊姊。此时，意思表示根本未到达正确相对人，不生效力。
B. 表示使者为故意时：
a. 内容有误，但相对人无误：
Ⅰ.甲说：未生效。因根本非表意人之意思，应保护之。
Ⅱ.乙说：有效。为保护相对人，故意误传之风险，由表意人负担（盖有选任监督之可能）。
?相关例题：（表示使者故意对相对人传达错误内容之实例）电器商甲遣乙告知丙厂商欲批发某类型冷气机5部。乙认冰箱销路不错，乃表示甲欲批发10部冰箱（王氏《民法总则》，（1）2000年9月版，页407；（2）旧版，页317。）
i. 德国通说认为，传达人故意违背表意人的指示，擅自变更意思表示的内容，其失实的传达，不能归由表意人承担，而对其发生效力。传达人故意误传表意人之意思，其情形与无权代理的利益状态相类似，应类推适用无权代理的规定（§110），由传达人对善意的相对人，负损害赔偿之责。王泽鉴先生采此说。
ii. 德国另有学说认为表意人使用他人传达其意思表示，造成传达人误传之危险，而表意人又较相对人易于控制此项危险，此项传达失实之危险理应由表意人承担（林诚二先生于所着「民法总则讲义」下册P.157表示，所谓传达人或传达机关之故意实质误传，通说认为应有民89条之适用，显采此说）。
b. 相对人有误，但内容无误：
Ⅰ.甲说：未生效。因意思表示未到达。
Ⅱ.乙说：有效。理由同前「内容有误」之乙说。
（5）特殊之错误类型：
A. 计算错误(非民88之错误；亦非民89之误传)有无将计算基础表示成为意思表示之内容，可分为：
a. 隐藏性计算错误：单纯的动机错误，法律行为不得撤销。
b. 公开性计算错误：意思表示解释之问题，法律行为仍属有效。
?相关例题：
Ⅰ.隐藏性的计算错误实例：A地1100坪，甲欲以每坪每年租金1000元出租给乙，甲误估A地为1000坪，向乙表示「每年租金100万元」（计算基础未告知相对人！）。此种隐藏性计算错误，应解为「动机错误」，不得依民88条撤销。
Ⅱ.公开性的计算错误实例：甲向乙表示，A地1100坪，愿以每坪每年租金1000元出租给乙，每年租金100万元将A地出租给乙。因甲已将计算基础告知相对人乙，亦不适用民法§88Ⅰ意思表示内容之错误，而应依契约解释方法，探求当事人之真意，认为当事人关于每年租金1000元具有合意，1100坪之土地，其买每年租金应为110万元。
B. 签名错误：
可分如下几种讨论：
a. 欠缺「表示意识」而签名：签名之人根本不知其签名具有法律上意义，例如于反核说明会中参与签名，不知该文件载有愿捐赠某环保团体新台币一万元。此种签名错误，其效力？
Ⅰ.甲说：签名人根本欠缺赠与之表示意识，不受其意思表示之拘束，亦毋庸依民法第88条之规定撤销。
Ⅱ.乙说：表意人应就其表示行为负责，承担其欠缺内心表示意识之危险性，以维护交易安全，表意人仅得类推适用意思表示错误之规定撤销其意思表示，但应对就相对人之信赖利益，负赔偿责任。
两说中以乙说为通说。
b. 虽有「表示意识」，但未细读文件内容即签名：签名之人认识其所为意思表示具有法律上义务(意即有表示意识)，但未细读文件内容即签名，致在文件上所表现之意思表示内容，与其内心希冀之「效果意思」发生不一致。例如于慈善义演会之捐款簿上签名，未注意捐款金额载明为新台币二十万元，签名时既不介意其表示内容，自应承担其风险，不得于事后以误认系小额捐款而主张撤销。如依通说，欠缺意思表示应可类推适用民法第88条规定撤销，但本例王先生却认为不得撤销，猜测王先生可能的理由：
Ⅰ.可能解为单纯动机错误，亦即动机上可能以为是小额捐款，但事实上为大额捐款。
Ⅱ.可能是表意人有过失，故不可以撤销。
c. 误认文件而签名：尚分为下列两种情形：
Ⅰ.欠缺表示意识而签名：例如误认某要约函为秘书为其拟就与友人联络情谊之交际函而签名，其效果与前述欠缺表示意识而签名同，有二说：一说为意思表示不成立说；另一说为意思表示仍然成立，但得类推适用民法88条。
Ⅱ.欠缺效果意识而签名：例如误认购买A车之要约函为出租B屋之要约函，签名后寄予相对人，相对人径承认出售A车。表意人如无过失，得撤销之。
王泽鉴先生于2000年9月版之《民法总则》，页409中并未作上述区分，仅表示：签名之人误A函为B函，例如女秘书于送阅文件中夹有其私人贷款保证书，签名者误系一般文件而签名时，得以表示行为错误撤销之。何谓「一般文件」？这里讲的不明确。可区分为：
．欠缺表示意识的误认文件，类推民法第88条第1项。
．欠缺效果意思的误认文件，适用民法第88条第1项。
d. 于「误载无害真意」之文件上签名：当事人口头之意思表示一致，但文件上之记载与口头之真意不符合，例如已口头约定，每月租金新台币2万元，租约上误载为1万元，当事人不知而签名时，依「误载无害真意」的解释原则，应以实际合意者为准，无撤销的必要。
（6）特殊问题：
A. 物之性质错误与物之瑕疵担保责任之关系为何？
a. 两者之发生时点：
Ⅰ.物之性质错误：契约成立时。
Ⅱ.物之瑕疵：契约成立时→物之交付时。
b. 两者类型之要件均具备时（瑕疵于契约成立时已存在）
Ⅰ.物之瑕疵优先说：理由→买卖系特别规定。
Ⅱ.竞合说：表意人得优先选择民法§88或是民法§359、§360行使权利。瑕疵担保责任与错误(林诚二先生着「民法总则讲义」，下册页141、142、155、156)
?问题提示：乙向甲买受房屋(连地)一栋，已付部分价金，事后乙以该房地业经市政府列为「绿地」，房屋必须拆除，而主张伊于立约时，若知有此情事，当不致买受。此问题，就特定物之买卖，依我民法第88条之规定，该标的物于订约当初已存有瑕疵，买受人若知其情事即不为买受之表示者，买受人似亦得以表示错误，将其买受意思表示撤销之。从另一方面来看，买受人似亦得不主张错误，以买卖契约有效，而径行主张我民法第354条之瑕疵担保责任，究竟瑕疵担保责任与错误二者为截然不同之制度？或竞合关系？抑或须视二者之个别情形而始能讨论其适用之问题？
民法上二请求权发生竞合之情形，屡见不鲜，殊不必强行将错误与瑕疵担保责任二者加以划分。但适用时，则不得不注意二者之关联性，若具
体事实判断之结果，二者间并不具备关联性，则二者间亦不发生竞合适用问题。纵上所述，应以为民法应采取竞合说为宜(PS：王泽鉴先生亦采竞合说！参氏着《民法总则》，2000年9月版，P.406)。若采取竞合说，则前例依民法88、359、360条撤销权、解约权、损害赔偿请求权均产生竞合关系。另外，须特别注意的是，王先生在新版的书，将权利的竞合扩张到除了身分权以外之任何权利都有可能会发生竞合！末述，前开问题提示之设例，依本文论述结果，乙主张「伊于立约时，若知有此情事(即该房地业经市政府列为绿地，必须拆除房屋)，当不致买受。」应为无理由。盖民事诉讼法采当事人进行主义，此一主张显为表示行为（即不知）错误之主张。通说认为不知之错误，既对事实全无认识，虽客观上有表示行为，但主观上欠缺法效意思。然本例乙之买受意思表示行为本身，并无错误(所谓「乙之买受意思表示行为本身，并无错误」系指乙本身并未欠缺法效意思，盖乙对于具体之标的物、价金均有认识)，而祇发生出卖人甲应否负瑕疵担保责任问题。亦即不生错误与瑕疵担保责任之关联性，自亦不生二者之竞合适用关系。
?问题思考：本例是否可认为构成民§88Ⅱ「物之性质」交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误？宜持肯定见解，土地是否被编列为绿地，在交易上应为重要。此时，表意人之不知，应可认定为「物之性质」交易上认为重要之「不知」，会发生错误的问题。
B. 债权行为错误与物权行为错误及当事人间法律关系。
a. 债权及物权行为均错误：
内≠外，甲欲卖A车，误认B车为A车，让售与乙。
．买卖：标的物同一性错误。
．物权行为：欲让与A车，误交付相似之B车二个行为均可撤销。撤销后：
Ⅰ.甲→乙：§767或§179请求返还B车；
Ⅱ.乙→甲：无§348，不发生买卖之债权债务关系！
Ⅲ.甲→乙：无§367，不发生买卖之债权债务关系！
b. 债权行为错误，物权行为无误。
?相关例题：甲将某名贵的漆盘出卖于乙，并即交付之。其后甲发现误书价额而撤销其意思表示，惟乙已将漆盘让售于丙，设丙明知甲表示行为上之错误时，甲得否向其请求返还其物？
?解题方向：物权无因性缓和理论。
Ⅰ.物权无因性：甲以误书价格撤销其买卖契约之意思表示时，买卖契约视为自始无效(§114Ⅰ)，但依物权行为之无因性，甲让与漆盘之物权行为不因此而受到影响，仍为有效，故乙取得漆盘所有权。而乙将漆盘让与给丙时，乙为有权处分，纵使丙为恶意，丙亦取得所有权，甲无从向丙请求返还。然此种结果，与当事人之利益似未相符，故学者们提倡物权行为无因性的缓和理论。
Ⅱ.物权无因性的缓和理论(物权行为相对化理论)：关于物权行为无因性的缓和理论，学说上有三说：共同瑕疵说、条件关联说、法律行为一体性说。而依王先生书上说明，基于法律行为一体性说，将买卖漆盘与让与漆盘所有权之行为视为一个法律上的整体，适用民法111条本文「法律行为之一部分无效者，全部皆为无效」，则买卖漆盘之债权行为无效，亦导致移转漆盘所有权之物权行为无效。此时，乙出卖他人之物，其买卖契约仍有效；但关于乙移转该漆盘所有权与丙，则属无权处分，且丙为恶意，丙不能取得所有权。因此，甲得以民法767条所有物返还请求权，请求丙返还漆盘。
?相关例题：甲为中古车商，新进一店员丙，丙对车子不熟，甲即告知丙说：「看车子上之标价决定该买卖价金」。某日，乙携子来购车，于挑选时，乙子顽皮将30万元之A车标价对调为5万元，此行为被丁所见。后来，甲经由其店员丙代理将A车出售于乙，价金5万元，并即交付之。之后，丁见其有利可图，遂以10万元之代价向乙购买A车，问甲得否向丙请求返还该车？
?解题方向：如上例，物权无因性缓和理论。
c. 债权行为无误，物权行为错误：
Ⅰ.例一：甲出卖A杯与乙，误取B杯，依让与合意交付之。于此情形，债权行为无误，物权行为发生错误，得撤销该物权行为。撤销后：
i. 甲→乙：§767或§179请求返还B杯；
ii. 乙→甲：§348请求让与A杯所有权。
Ⅱ.例二：坪数过多
甲让售A地给乙，因甲指界分割，订立物权契约有误，致办理土地所有权移转登记超过买卖契约之坪数。买卖契约无误，但物权契约有误：甲→乙：
i. 未撤销物权契约前，得依民法179向乙请求返还多得的利益。
ii. 撤销物权契约错误的部分后，得依民法767回复请求权，向乙请求返还多得的土地；依民法767除去妨害请求权，请求乙涂销登记。
Ⅲ.例三：坪数不足
甲出卖100坪房屋给乙，价金1000万，但实际上仅移转90坪。
i. 69年台上677号判决：买卖契约有效，买受人得以买卖标的物具有瑕疵，致与所支付之价金不相当为理由，主张出卖人所溢领之价金为不当得利。但王先生反对，请见下述：
ii. 王泽鉴：买卖契约有效，出卖人受领价金具有法律上之原因，并不构成
不当得利，惟因房屋坪数不足，仍构成物之瑕疵，出卖人仍应负物之瑕疵担保责任，买受人自得请求减少价金(§359)。
iii. 两者之见解：就结果而论固无不同，然权利之基础则有差异，尤其不当得利请求权之消灭时效为15年，而价金减少请求权，则于买受人依第356条规定为通知后6个月不行使或自物之交付时起经过5年而消灭(88年修正之民§356Ⅰ)，但前项关于6个月期间之规定，于出卖人故意不告知瑕疵者，不适用之(修正之民§356Ⅱ)。
d. 物权(单独)行为之错误：
参前述甲欲拋B笔(旧笔)，误A笔(新笔)为B笔而拋弃之例。
【主题四】意思表示不自由
壹、诈欺
一、诈欺之意义
诈欺，乃是故意欺罔他人，使限于错误而为意思表示。换言之，表意人因受他人诈术欺骗，限于错误，而为意思表示。
二、诈欺之要件
（一）须有诈欺之故意：
施诈欺之人须对构成诈欺之事实，明知并有意使其发生，或预见其发生而其发生并不违反其本意。
诈欺之故意，不以得财产上利益或他人损失财产为必要，盖诈欺之意思表示得否撤销，决定于其意思表示是否受他人不当之干涉，与是否得利或受害无关。例：甲受乙诈欺买受A画，A画市价10万元，乙可能以a.5万元卖出；b.10万元卖出；c.20万元卖出。纵使于a.之情形下，诈欺人乙并未得利，甲仍可主张民法92条之撤销权。
（二）须有诈欺行为。
（三）须表意人因受诈欺后陷于错误。
（四）须表意人因受诈欺陷于错误而为意思表示。
（五）须施诈欺者为相对人或相对人（包含相对人使用于缔结契约行为的代理人或辅助人）以外之第三人
须注意的是，民§92之「第三人」，不含「相对人用以缔约之代理人或辅助人」！
相对人施诈欺时，表意人均得行使撤销权。
相对人以外之第三人施诈欺时，以相对人明知或可得而知表意人受诈欺者为限，表意人始有撤销权。为合理分配当事人承担之危险，所谓第三人，应指相对人及相对人使用于缔结契约行为的代理人或辅助人以外的第三人。所以出卖人所雇用之店员或业务人员，对客户谎称所受货物或产品无瑕疵，纵使出卖人非因过失而不知(善意且无过失)，客户仍得依民法第92条规定撤销买卖。
例：甲雇用店员乙出售货物，丙受乙之诈欺，乙以甲之名义与丙订立买卖契约。
依民法§103，买卖契约于甲、丙间发生效力。
丙→甲：依民法§92撤销买卖契约。
甲可否主张其非因过失而不知乙施诈欺，进而主张丙不得撤销甲、丙间之买卖契约？否定！为合理分配当事人承担之危险，纵使出卖人非因过失而不知(善意且无过失)，客户仍得依民法第92条规定撤销买卖。
三、诈欺之效力：§92ⅠⅡ、§93。
贰、胁迫
一、胁迫之意义
胁迫，乃是相对人或第三人故意告以危害致生恐怖而为意思表示。
二、诈欺之要件
（一）须有胁迫之故意。
（二）须有胁迫之行为。
（三）须被胁迫人因其胁迫而发生恐怖。
（四）须被胁迫人因恐怖而为意思表示。
（五）须为胁迫行为具有不法性。
胁迫行为具有不法性，有下列情形：
手段不法，目的合法：例如表示若不出卖土地，将予杀害。买地之目的虽合法，杀害之手段确不法，依民92条得行使撤销权。
手段合法，目的不法：例如以告发犯罪或逃漏税为手段，迫使合伙出资经营赌场或其它不法事业，此种情形，得依民法第92条行使撤销权。
手段与目的关联之不法：手段与目的虽皆合法，但如手段与目的失其平衡，亦具有不法性。此际应特别注意：?施胁迫对其所欲促成之意思表示是否具有正当利益？?以胁迫手段实现此项利益是否适宜？
（1） 例一：甲伤害乙，乙表示甲不赔偿损害即告甲伤害罪，甲不得已与乙订立和解契约。乙之手段与目的并无不法性，甲因而与乙订立和解契约，无民法92条之适用。
（2） 例二：商店员工某甲窃取店内物品，事后老板某乙知悉。乙要求甲立即签下离职书并声明拋弃其对乙所得主张之薪资债权，否则将送警究办，甲遂签下该书面。因乙之目的并非在回复其所受之损害，与甲窃取店内物品之犯罪行为不具内在关联，显失平衡，具有不法性，故甲事后反悔，得以受乙胁迫为由，依民法92条行使撤销权。
?相关例题：甲经营药厂，亏损甚钜，欲向乙贷款200万元。乙要求有殷实的保证人。甲一时难以寻找，情况窘迫。甲之弟丙在某医院担任检验师，知丁医师误用药物致人于死，以告发其事胁迫丁为甲作保，甲非因过失不知其事。三个月后，丁误用药物之事被举发，正由检察官侦查中，丁乃以受胁迫为理由向乙表示撤销保证。试问：
A.丁对乙表示撤销保证，有无理由？
B.乙对其因信丁之意思表示为有效所受之损害，得否向丁请求损害赔偿？
C.丁自胁迫终止后一年内未撤销其保证时，有无其它救济方法？(王氏《民法总则》，(1)2000年9月版，页25；(2)旧版，页328。)
?解题方向：
A.有理由！因丙对丁施胁迫，目的不在回复丙所受之损害，具有不法性，故有民法92条之适用。
B.有争论，有两说：
a. 肯定说：类推适用民法91条。理由：丁得以事后受胁迫为由撤销保证契约，撤销保证契约后，保证契约自始无效。而债权人乙，可能因此之前为订定保证契约去法院公证支出公证费、代书费，德国有学说主张，债权人乙得类推民法§91条向丁医师请求损害赔偿。
b .否定说：认为应先保护受胁迫者丁。依此说，乙对丁无任何权利；乙仅可对施胁迫的丙，请求侵权行为之损害赔偿，王泽鉴教授采此说。
C.王先生在旧版之见解：因为丁并未受乙胁迫，故丁对乙无债权废止请求权，亦无民法第198条之灭却性抗辩权。然在王先生新版民总，则明确表态，受胁迫的丁应优先保护，故丁对乙仍有债权废止请求权，也有民法
§198之灭却性抗辩权。
?相关例题：甲窃乙书，乙胁迫甲赔书款1000倍之金额，问：乙事后得否撤销之？
?解题方向；甲胁迫乙赔1000倍之书款，其目的不只是在回复损害，仍具有不法性！因此，甲→乙：
a. 依民法第92条行使撤销权。
b. 依民法第74条。
至于此二权利之关系为何？
a. 陈忠五：似乎认为应优先适用民法§74。理由：因§74、§92同样是有撤销权，而民法§74条是由法院介入，较能维护交易安全。
b. 陈连顺：受胁迫之甲应优予保护，宜就民法§92、§74采取竞合说。
参、第九十二条之撤销权与其它权利之竞合
比较重要的是：第九十二条之撤销权与侵权行为损害赔偿请求权之竞合受诈欺或胁迫而为意思表示，既是意思表示不自由，即表示人格权受侵害，故受害人除得行使民法第92条撤销权，亦得依民法第184条之规定行使侵权行为损害赔偿请求权。关于此一问题有63年第2次民庭总会决议及67年第13次民庭总会决议。
?例：甲受乙诈欺，订立买卖契约，买卖契约有效成立，但于甲未付价金前，甲已发现受乙诈欺。甲→乙：
一、得于民法§93除斥期间内，行使民法§92条之撤销权。
二、得依民法§184，行使侵权行为损害赔偿请求权(包括「债权废止请求权」)。因此，若于民法§93除斥期间经过后，甲仍能依民法§184，行使债权废止请求权。
三、若甲逾越民法§197之时效期间，甲仍得依民法第§198拒绝履行价金债务(民法§198，称之为「灭却性的抗辩权」)。