侵权行为法的民法体系构造

“中国民法百年：回顾与前瞻”研讨会第三场
　　主席：　　魏振瀛
　　主题发言：王利明教授
　　　　　　　张新宝教授
　　评议人：　马骏驹教授


　　魏振瀛：上午听了两场高水平的报告，很受启发。下面进行第三场，我相信这不仅也是高水平的，而且气氛也会非常热烈。我首先介绍各位嘉宾。主题发言人人民大学王利明教授，大家都很熟悉了。评议人《法学研究》社长张新宝教授，他是民法的后起之秀之一，他的著作很多，尤其是人身权和侵权行为方面，最近我刚从澳门回来，我看了两本特别大的侵权行为的著作是张新宝教授参与的。我看了很高兴也很害怕。高兴是因为它们内容非常丰富，给民法典制定有很好的提示作用。害怕的是我自己看不过来。另一位评议人是马骏驹教授，他原是武汉法学院院长，后来被清华挖去了，我们北大慢了一步，没挖来。他现在是清华大学学术委员会副主任。在这样一个理工科的学校可以担任学术委员会副主任，可见水平是很高的。他的著作也很多，想来大家都很熟悉了。在这次民法典起草中，侵权行为是否单独成编有很大争议，我们来听听各位的意见。首先请王利明教授作主题发言。
　　王利明：各位老师，各位同学，各位来宾。首先感谢会议主办者对我的邀请。我可以参加讨论这个问题。我个人主张侵权法在民法中单独作为一编。并可以成为和人格权、物权、合同等平行地位的一编。理由主要有几点。第一，是侵权法在现代社会发展的必然结果。也是适应现代社会保护人权的需要。在两大法系中，对这个问题的看法是不一样的，在英美法中，侵权法是和合同法平行的独立的法律。但在大陆法中，是放在债法中作为一部分，债法是以合同为中心建立起来的，侵权法放在债法的内容里就会很简略。比如法国民法典，只有几条，德国民法典也非常少。由于立法规定的少，侵权行为的判断、赔偿等只能交给法官去操作，以致于大陆法出现了很有意思的现象，虽然是成文法国家，但侵权法领域大量的是以判例建立起来的规则。这些判例很多和成为规定已不相符合。这个领域的判例是非常发达的，改变了很多成文法的规定。我们也要考虑这个问题，如果还按照这样的方法，规定的简略，交由法官去判断，我认为是不可取的，因为至少法官的素质现在还不够。另外，从理论上说，也存在很多问题。首先，侵权法发展非常迅速，出现很多类型，保护的对象也不断扩大。以前只保护物权，现在扩大到知识产权、人身权、债权、合法利益等。这些要法官去作价值判断，是非常困难的。其次，从归责原则看，现代侵权法强调对当事人的补救，所以产生了严格责任，在抗辩事由上提高了要求。但如何适用，如何规定严格责任，也要由法律来明确规定。
　　再如，请求权的主体，赔偿范围的确定，是不是应当适用精神损害赔偿。所以，侵权法没有任何理由采用简单规定。侵权法应该是法定的，而合同法其实是意思自治的，合同法可以有那么多条文，侵权法简略，是没有道理的。而如果侵权法也很复杂，再放在债法里，债法就实在容纳不下了。所以，侵权法应该相对独立。
　　第二个理由，侵权法和合同法都作为债法，性质上是有问题的。它们有一定共性，但它们的个性大大超过共性。侵权法是保护财产和人身的法律，体现干预，合同法是鼓励财富创造的法律，体现意思自治。性质上，存在很大差异。把它们共同组织在一起，不合适。
　　第三个理由，传统的债法把侵权法放入其中，主要是因为它产生侵权行为之债，这个债可以和其他的债放在一起。但必须看到，首先在现代侵权法中，侵权行为不仅仅产生侵权行为之债，还产生一种责任，已远远不限于损害赔偿，还有停止损害，赔礼道歉，恢复名誉等。这些责任已不是损害赔偿之债，是责任。不是通过损害赔偿的方式能弥补的。另一方面，侵权行为之债与合同之债也有巨大诧异。违约赔偿是可以约定的，可以用可预见的规则约束的，而且可以抵消，可以代位行使。侵权损害赔偿是不能限制的，不能抵消，不能代位行使。
　　所以我个人呼吁，侵权行为法应该在民法典中作为单独制度以分则的一编来规定，而不是放在债法之中。这可能是我们制定21世纪的新的民法典的重要体现。
我就讲到这，谢谢大家。
　　魏振瀛：下面请张新宝教授作主题发言。
　　张新宝：谢谢主办方的热情邀请，并感谢主办方答应我的要求，跟我尊敬的师兄，王利明教授一起谈这个问题。也很高兴来到北大，我也曾经是一个北大爱好者，上大学时想上北大，结果没上成。当老师想来北大，也没当成。所以，今天能在这演讲，很荣幸。
　　我谈谈我的想法。我也赞成侵权法单独成编，我接着谈我们要制定一个什么样的侵权行为法编。
　　第一， 加强人身权。这是与我们的法治健全，依法治国完全一致的。
　　第二， 要为市场经济服务。要把市场经济中新的侵权行为纳入法律的调整轨道。
　　在过去的法典中，侵权法的规定很有限。在现代的情况下，这是不足以保护人民的人身权利，财产权利和经济地位的。
　　我下面着重谈侵权行为法草案建议稿的内容。首先是立法体例上，这是立法模式的问题。我们选择一般条款的模式，这与《民法通则》106条的规定是一致的，与法国民法典的规定是一致的。与荷兰民法典的规定也是一致的。这样的选择主要考虑德国民法典对权利的规定过于狭窄，不得不对有关权利作司法上的扩张解释。所以，选择一般条款的模式，只要是收到损害的都可以得到救济。当然，这样的规定过于宽泛，在其后对什么是损害，什么是可以救济的损害，是要加以限定的。同时，如果仅仅采用一般条款，不需要那么多条文，如法国民法典5条就够了。这不符合我们的初衷。针对这种情况，在一般条款模式之下附加了一个列举模式，但当然不是那么完全。我们的主张是，列举的是常见的重要的侵权行为，但没有囊括一切侵权行为。如果某个行为符合列举的某一个条文的话，就按这个条文去办，但如果不符合列举的条文，又切实侵犯了权利，则适用一般条款。但是不是每个法院都有权使用一般条款，必须由最高法院进行个案解释。
　　基于这样的体例，我们提出了一个五章的侵权行为法建议稿。内容有：第一章，侵权行为法的一般规定；第二章，自己的侵权行为，第三章；对他人侵权的责任；第四章，无过错责任；第五章，侵权的民事责任。
　　在第一章里，规定了侵权行为的定义、归责事由、损害、因果关系、抗辩事由，共同侵权，以及其他的内容。第二章和第三章、第四章区分了侵权行为和准侵权行为，更好的符合逻辑需要。而这两百年侵权行为法的发展主要是准侵权行为的发展。第二章，规定了对人身权利、财产权利、精神利益的损害，规定了专家责任，尤其注重对人身权的侵害保护，引进了一个制度，即名义上的损害，不要求损害的后果，即可以得到赔偿。另外，有多个条文规定了商业侵权、经济侵权，比如第三方对合同的侵害，妨害经营，虚伪陈述，以适应现在经济形式发展的需要。第三章是关于他人侵权的规定，主要规定监护人责任，延伸规定了学校、精神病院、幼儿园承担责任的相应规则，规定了法人、组织的替代责任，国家赔偿责任。第四章，主要规定无过错损害、污染环境、危险作业、机动车和高速运输导致的损害、产品责任，等。最后一章分为三节，一般规定、损害赔偿、其他民事责任的适用，重点突出了损害赔偿，因为这是最重要的承担责任的方式，其中规定了一些细节，比如一次性支付，定金的支付及担保，使其有更好的操作性。作为学术建议稿，它发表在《法学研究》2002年第二期，大家有兴趣可以去看看。我的发言到此结束，谢谢。
　　魏振瀛：请马骏驹教授评议。
　　马骏驹：感谢会议给我这个机会。借这个机会我也发表一些自己的看法。近年来，民法学界在侵权行为法方面有很大的关注，立法上有很大的热情。所以，一是人大的王利明教授编写了一个建议稿，法学所以张新宝教授为主要搞了一个稿子。所以现在来看，侵权行为法这部分在我国民法典中要占重要部分。所以，我也是非常赞同在民法典中单独规定侵权行为法。张新宝教授的稿子我没有细致去看。通过他的简单介绍，我对体例、编章的安排表示赞同。侵权行为法过去作为侵权之债产生的一个事实，现在看来是不够的。侵权行为所保护的不止是绝对权，还包括相对权。在整个民法的权利体系当中，各种权利都应该受到保护。
　　另外，我顺便谈谈我国当前制定民法典的问题。我大致有这样的想法，我国现在制定民法典是在世界经济全球化、我国采取市场经济、全国城市化的趋势下进行的。所以，有人说这是一个民事权利爆炸的时代，不管是人格权还是财产权，所涉及的范围和种类不断的增多，而且在这些权利之间，所发生的冲突也不断增多。民法的体系主要应该是权利的体系，所以，它必须是一个开放的体系，来容纳以后出现的权利。立法当中，要克服以往成文法的不足。还有，民法典的制定要考虑世界法律趋同化，英美法系和大陆法系日益趋同。所以，前两天参加中德民法研讨会，给我最大的信息是欧洲要搞欧洲民法典。欧洲涉及两大法系的组合，德国法和法国法的组合，这怎么组合？当然，这也许是很多能以后的事情，但它体现了发展的趋势。我们在21世纪初不能不考虑这些情况。今天上午也有人讨论到创新的问题，我想中国民法典可以有自己的创新。如果理论基础不足，可以再争论一些年。所以，我觉得民法典不要搞的太快。但现在领导说了，给了我们一个机会，给了我们一个递上去的机会，应该抓住。但我觉得理论积累不够。我们许多问题还需要进一步的考虑。当然，民法典和其他法典的关系也要考虑。比如民法与商法。现在统一的看法是民商合一，但在民法总则中是否能体现出商法的精神和原则。其他方面由特别法规定。
　　以上是我谈的一些看法，当然，见解很肤浅，谢谢各位。

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