民法典的体系强制

中国民法百年：回顾与前瞻”第二场

主席：　　王小能教授
主题发言：王轶博士
评议人：　　谢鸿飞博士
　　　　　　　　王小能教授
　　王小能：今天的主讲人是王轶博士。他给我们带来一个非常新鲜也是非常有意思的话题，民法典的体系强制。首先有请王轶博士。
　　王轶：谢谢各位老师和各位同学。非常荣幸能够在一个严肃又充满欢乐的气氛中展开我的报告。我的题目是《民法典的体系强制》。可能由于体系强制这个词用的比较少，让人觉得是一个新的话题。其实民法典的体系强制与民法的体系化之间有非常密切的联系。谈到民法的体系化，很多学者都展开过专门研究。我只不过是选择其中一个具体问题来展开今天的讨论。我准备分成两个部分来报告。第一部分，介绍为什么要提出民法典的体系强制，它的实践价值和学术意义体现在什么地方。第二部分介绍它具体包括那些内容。
　　提出民法典的体系强制的概念，它的意义主要体现在：
　　首先，它辅于法治国家理想的实现。建立法治国家已经成为我们国家对社会治理结构进行改造的非常重要的目标。从形式上判断法治的水平一个简单的标准是类似事情得到类似处理实现的广泛度。民法典的体现强制即包含在立法的层面对类似问题应作出类似规定。
　　第二方面，它与民法学的科学化有关。法学作为一种职业，是建立在特殊的科学基础上的职业。民法学与科学在一定程度上可以划等号。但19世纪以来的学科划分。不管是自然科学、人文科学还是社会科学，从来都不承认法学是其中一员。民法学的科学地位一直是受到质疑的。学者们为民法学的科学化做了很多努力。其中包括把逻辑实证主义的研究方法引到民法当中来。但逻辑的推演不能掩盖价值判断的主观性。所以，引入民法典的体系强制问题可以有效限制民法上价值判断的任意性，使价值判断能够遵循一定的程序和规则，从而具有相应的客观性，为民法学成为带有科学性的学问找到相应的理论基础。
　　第三，它与建立民法学的学术平台有关。在很多制度性的民法讨论中，分歧很大。原因之一是缺少一个最起码的学术平台。提出民法典体系强制，可以建立起对制度讨论的最起码的学术平台。
第二部分，介绍一下民法典体系强制的具体内容。为说明的便利，我倾向于把它区分为两个层面的内容。第一个层面，是实体意义上的。主要强调价值判断上体现的体系强制。近代民法和现代年民法有一点是相同的，就是：合同自由、所有权神圣和自己责任，这是民法最基本的三项理念。这便是对相关问题做出价值判断时最基本的标准和依据。而它们又都是私法自治原则的具体体现，所以，私法自治原则就成了所有民法问题价值判断的最终标准，也成了民法内在的法律信仰。这便产生了一种体系强制，即在民法典制定过程中，对自由的确认和保障，既不需要理由，也不需要有明确的依据。但是，在民法典上，设置私法自治和意志自由的例外时，必须有充分的理由。基于这样的认识，我们可以在民法典制定过程中，很多定义的问题从制度性的考虑转向价值判断，并转向对自由的限制是否具有正当性的问题。
　　第二个层面是形式意义上的体系强制。这是强调逻辑的选择。这可以区分为两个角度。首先，由于抽象化在民法上出现了概念的分层由此所带来的体系强制。实现民法的法典化必然要经过抽象化的过程。但在这过程中，由于抽象的对象有差异，在形成的产物即法律概念上有位阶性。当民法典围绕不同位阶法律概念进行制度设计的时候，就存在体系强制的问题。第二个方面，逻辑前提的设定常常制约逻辑选择的可能范围。在起草《物权法》时有一个重大的分歧，即物权变动模式的立法选择问题。实际上，这是由民法所包含的烦琐体系中每一个民法的范畴对法律所面对的生活世界做出解释和描述。从这个角度来说，物权变动模式的选择会对民法典很多制度设计产生体系强制的作用。
　　由于时间关系，我只能做一个比较简单的介绍。同时，由于我的原因，在提交给两位评议人的提纲中写的非常简略。如果影响两位的评议，我在这里先表示歉意。谢谢大家。
　　王小能：王轶博士的发言很难，怕我们评不好。所以先给我们一个台阶下。对于王轶博士，可能很多人认识，很多人还不认识。他硕士师从崔建远教授，博士师从王利明教授，博士后在北大做研究，由魏振瀛教授做联络导师。所以，可以说是名门望族之后。下面请同样师出名门的谢鸿飞博士做评议。
　　谢鸿飞：很荣幸在这里发言。第一个问题从民法体系看私法内部的国家强制的因素。王轶博士提到的主要是私法自治。实际上，对我们的一般理解，私法自治是民法的基础，而国家强制主要是指强制性规范或禁止性规范，这主要是由公法来规范的。民法本身即包括一种内在的国家强制因素。另外一个例子是民法中身份因素对私法自治的强制。
　　第二个问题，我谈一下在民法中如何纳入强制性规范，这也是法律体系问题。传统民法典是以农村社会为主的，相对于现代社会，它是很土的法律。在传统的民法中，不涉及资源的二次分配问题，涉及的只是自由和效率问题。民法的基本价值取向是自由和效率。如果民法典要维持形式理性的体制，那么民法本身不可能对社会公正问题过度地关注，这点超越了民法典本身的范围。但民法是社会的润滑剂，在现代民法中，对社会公正的追求突显，这样就造成一个矛盾，就是民法典作为私法它的私法自治原则。特别民法的规范如何如何跟民法典协调。为了体现社会公正的规范纳入民法中，可以规定一些法源性的规范。在现代民法中，公序良俗、诚实信用已经成为这样的规则。维持民法典作为抽象化体系的完整。
　　第三个问题我谈一下私法自治与国家治理的关系问题。传统的看法说私法自治都是从价值判断来看的。现代社会更强调其国家治理的角度。如果从这个角度，私法自治非常符合现代国家治理结构。避免国家干预经济可能产生的危机。
　　我的评议就到这儿，谢谢。
　　王小能：谢谢谢鸿飞博士的评议，他的评议非常好。会议的安排是我也要做一个评议。但评判一个人的发言，是要和他站在同样的高度。就像刚才张谷博士评议徐国栋教授的发言一样。我自己还没有站到张谷博士的深度和高度，不敢妄加评论。所以，趁这个机会，发表一点自己的感慨吧。
我是学民法的，后来研究商法。关于民法和商法的关系问题，很多人认为已经解决了。但我认为可能没有完全解决掉。因为不仅仅是一个体系的问题，当然，体系问题也很重要。关于民商法体系，大部分人都在谈民商合一。我也不否认。但放在一起不见得就是民商合一，不放在一起不见得就是民商分立。像台湾的商法著作很多，但不会研究总论部分，因为这方面的问题已经解决了，不会有人拿民法的理念往商法上套。我不主张在民法典之外编纂商法典，但我认为，在民法典的立法中，在总论部分应该显示出商法的特殊地方。对民法特别法应该在总论中给出一个交待。因为虽然对学者来说，这是不成问题的，但在法官那里可能不是这样。应该规定清楚比较好。我们现在制定民法典，就不太可能再制定商法典，民商合一是一个很庞大的工程，一个问题是如何是对已经存在的民法特别法在体系上作出安排。
　　另外，我们的法律学者、法官都喜欢关爱弱者，但如果这种关爱太多的话，我担心会成为对强者或还没有成为强者的人的伤害。因为我们现在是市场经济，像所有权神圣、私法自治，这些都是最根本的。虽然肯定会有人在这个过程中牺牲掉，但商品经济的意识会增强。所以我们要培养市场经济标准化的意识。作为老板，就要像老板那样，作为打工人，就要像打工的，如果打工的都来做老板，就没有老板，也没有打工的，也就没有市场经济了。如果有一天，有一些人富了起来，自然会关注弱者，而不需要从法律上过多的干预。如果没有保障，法律上给的东西都是空的，只有实实在在地有了钱，才能去帮助别人。所以，让一部分人先富起来吧。谢谢。

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