物权法、知识产权法和中国民法典

　　<2002年11月26日晚，中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛”
第三场在中国政法大学昌平新校礼堂进行。中国社会科学院法学研究所研究员、民法起草小组成员王家福先生，中国社会科学院法学研究所研究员、民法起草小组成员郑成思先生，原最高人民法院经济庭副庭长、民法起草小组成员费宗祎教授为发言人，中国政法大学费安玲教授为主持人。全场分三个过程：主题发言；讨论；听众提问。根据录音整理。>

　　费安玲：“中国民法典论坛·2002-2003”第三场现在开始。首先请允许我对校外嘉宾作一个简单介绍。他们是来自最高人民法院民一厅厅长黄松友先生，中央民族大学崔洪夫教授，国家版权局版权司副司长许超先生，北京三友知识产权代理有限公司总经理崔晓光先生，美国韦特凯斯律师事务所驻北京首席代表张力宾先生，美国微软中国公司法律部经理吴海涛先生，IBM中国公司资深知识产权顾问张艳女士。由于统计原因，有些校外来宾未统计到，敬请原谅。此外，我校有关部门及兄弟院系近四十位老师应邀出席了本次论坛，其中包括宣传部部长李秀云教授，科研处副处长程春明教授，教务处副处曹义逊教授。民商经济法学院也有近四十位教授参加了今天的论坛。此外，还有清华大学，中国社会科学院研究生院，北京航天航空大学，北京工商大学，北京化工大学近六十位博士生、硕士生同学也来到了现场。中央电视台，北京晚报，北京法制报，京华时报的记者也来到了现场。还有法制日报，人民法院报，检察日报，北京日报，北京晨报，北京青年报若干媒体始终关注着本论坛。让我们以热烈的掌声表示欢迎。

　　今晚论坛的主题是“物权法、知识产权法和中国民法典”。现在，有请今晚论坛的三位主讲人，他们是：王家福教授，中国社会科学院法学研究所研究员，第九届全国人大法律委员会委员，中国法学会副会长，民法起草小组成员；郑成思教授，中国社会科学院法学研究所研究员，第九届全国人大法律委员会委员，民法起草小组成员；费宗祎教授，原最高人民法院经济庭副庭长，审判委员会成员，国家法官学院教授，民法起草小组成员。下面有请王家福教授发言。

　　王家福：同志们，同学们，我非常高兴来到这里，就“物权法、知识产权法和中国民法典”谈谈看法。民法是国家的基础性法律，也是市场经济的基础性法律，它调整着人们之间的人身关系和财产关系，规范社会生活，保护公民权利。民法以它的平等、自由、公平交易、诚实信用以及限制权利滥用等本质属性，对限制国家权力、对人民的幸福生活起到了积极作用。所以说，民法是很重要的法。

　　我要讲的首先一点，是建立物权法的意义。物权是民法很重要的组成部分。特别是在中国这样一个发展中的正经历着转型的大国，由于经历了计划经济时代，物权制度长期被忽视、被否定，物权观念长期被粉碎，所以，物权对中国来说更为重要。具体来说有下面几点意义：

　　第一，物权对中国基本制度有积极作用。我们原以为有了公有制，国家就能富强，经济就会繁荣起来，但十几年的实践证明，有时事与愿违。因为公有制本身尽管有很多优越之处，却也有缺陷。例如，它把劳动者、企业和生产资料的距离拉得很远，使他们创造财富的动力削弱，也常使所有者虚化。由于我们的制度不健全，我们对国家财产的支配、监督不到位，结果造成权力滥用和公有财产流失。甚至在特殊情况下，公有制会发生私有制条件下所想象不到的大破坏，即在政权、革命口号的号召下发生了破坏。我们该如何转变这种状态，使以公有制为主的经济制度得到巩固呢？我认为，就是要把我们的劳动者、我们的企业的物质利益从物权制度的高度巩固下来，通过物权制度使我们的社会主义初级阶段的基本经济制度得以巩固。这样呢，才能使社会进步，经济繁荣，人民生活幸福。

　　第二，物权法可以使我们的各种经济成分共同繁荣。今天的中国已经不是公有制一统天下，而是一种混合经济，即以公有制为主体的多种经济成分共存共融的经济。那么，怎样才能使这些经济取长补短，互相协调，共同繁荣呢？非常重要的一点就是建立物权制度。如果没有物权制度，就会发生此荣彼衰、不荣皆衰的状态。物权制度是可以使各种经济成分共同繁荣的制度。

　　第三，物权法可以促进我们的先进生产力大大发展，或者说在广阔的天地不断前进。因为，物权法本身能够调动所有的劳动者、所有的企业，使他们把自己所追求的物质利益和客观上推动经济前进的力量统一起来，就是说所有的劳动者在物权制度的激励下，为自己财产的增值和社会财富的增加来劳动。这样就能调动千百万、亿万人的积极性，去创造财富，爱护财富，积累财富，就可以使我们的生产得到极大的发展。过去我们在这方面没做好，百姓不知道自己的劳动能不能得到相应的报酬，不知道自己的劳动创造的财富能不能够得到保障，所以说，他们不愿干。我们有这么大的国家、这么广袤的土地，但是，我们有个时期竟发生经济短缺，吃饭、穿衣都成问题。若我们建立物权制度，这些问题便能得到解决。我们在八十年代初步建立了自己的物权制度。我们改革开放20多年的实践证明，同样的天、同样的地、同样的人创造了我们前几十年所想象不到的财富或富裕。

　　第四，物权法的长处是能促进人们物质生活的提高。大家知道，物权本身也是基本人权的内容之一。人至少要能生存发展，非常重要的一点，就是他必须要有物权。如果人生来没有财产、没有物权，谈何富裕，谈何体面，谈何幸福？所以，我觉得物权法能够促进人权的实现或者更好、更充分的实现。没有物权法，一个人的物权得不到保障，很难使稳定、生存、发展这些目标能够得以实现，这一点非常重要。

　　这就是我要讲的物权法，我认为非常重要的一个理由是：物权法是我们的国家和社会发展的基础，也是我们的人民幸福生活的一个前提条件。

　　我要讲的第二点，是我们制定物权法很重要的一点，就是要从中国的实际出发。中国的实际是什么呢？第一，我们是大国；第二，我们人口众多；第三，我们曾经多年实行了以公有制为主的社会经济制度。我们有国家所有制，集体所有制，在我们这样一个国家里要制定物权法，是不是可以很理想的光规定一般所有权的制度，而不提及国家所有权、集体所有权、私人所有权的区分呢？我觉得不行。因为，我们有大量的国有财产存在，有大量的集体财产存在，而又有大量的正在日益增长的私人财产的存在。如果不注意这些，我们只是笼统讲财产所有权，而不把这些分开制定，我们很难体现出我们国家的现代制度，现代国家的基本经济制度。我觉得，现在我们如果采取理想状态的一般所有权制度，在自然资源方面不进行分开规定，只笼统规定一般规则，那么就不能反映中国的特色，很难使我们的基本经济制度得到反映，很难得到多数人接受，故应该把所有权制度分成国家所有权、集体所有权和私人所有权。

　　但是，我觉得非常困难的也是实际的，是我们要把国家所有权的要害问题说清楚。在我们的国家，国家所有权是不是还是按照国家统一所有，分级管理这样一个模式来走？是不是应该区分不同级别的所有权，把国家里的不同级的，中央财产所权、省的财产所有权、市的财产所有权、县的所有权分清楚？所有权不清楚，很难使各级政府机构能够很好地管理国有财产、搞好国有财产，很难避免中央平调地方的、地方揩中央油的现象。可是，分清楚很难。还有一个问题即是，国有财产谁来代表行使。当然是政府。政府行使权利时是不是要依法？政府行使权利谁来监督它？我们怎样防止中国的国有财产不为个别官员侵吞、窃取瓜分？应该是要规定好程序，规定我们的国有财产怎麽管、国有企业怎么管？我觉得应该把国家作为所有者的身份与它作为权力者的身份分开，要把这些管理国家财产的主体身份当作民事主体来运作，使公权力国家与所有者国家相区别，而不会造成公权力国家去经营资产。这样才不易导致国家政权与利益勾结起来，才不易导致腐败。

　　另外，集体所有权也应该规定好。什么是集体所有权？谁是集体？是不是要规定成作为集体的大众成员的集体所有权。我们现在的集体所有权，有时特别是在集体企业里的，常常说不清楚，因为没有集体成员了，那些成员已经退出了，现在在集体企业里工作的人员都不是过去的成员。那应该怎么办呢？对农村的土地，现在有些人常常说那是村委会的，但是集体是谁，成员是谁呢？如果不把集体成员全都明确，那么集体所有权怎么行使？我们的居民委员会，村民委员起很大作用。集体所有是不是特殊的一种成员的共有权，我觉得应该弄清楚，否则成员的权利常常被漠视。在我们的集体所有权里还有另外一些问题，所有权是集体的，那么如何使成员本身享有物权呢？集体所有权下面，必须有一个能够得到法律坚强保障的承包经营权，应该使它真正物权化起来，期限长，能够转让、抵押，能够出租。这个也很重要，实际上是使中国农民有一份自己的物权，只有这样才能使中国农民能够用这一点财产走出土地，转向其他行业。想规定承包经营权不能转让，通过这个使农民系于土地，不想使它成为农民可以投入到其他行业的一种物质基础，就很难使农民离开土地到其他产业中去。中国有七八亿农民，将来要转变成只有一亿五千万或几千万农民，就很难实现。

　　我要讲的第三点，是准物权问题。对这些东西，别的国家有特别法的规定，在中国是不是也应该发展？对中国来讲，特殊物权也应该写进物权法去。因为，中国的自然资源是国家所有，不仅是水资源，还有包括我们的矿产，我们的海域资源，都是国家所有。因此应该规定准物权，比如说采矿权、探矿权、取水权、渔业权、海峡使用权等等。通过赋予这些权利，使被赋予人可以通过法律享有自己的权利，比如说，自然人或法人取得采矿权之后，就享有了一种准物权。国家通过行政手段设立权利以从中得到利益的同时，可以用行政手段，从安全、环保或者从保护矿产资源的角度进行管理。但是，矿场如果没有破坏矿产、违反安全这样的原因，就不应该关它。不能说为了保护国有矿产，就可以任意把它关掉；关可以，但是我取得了权利，我投了资，你国家应该给予适当的补偿。取得了准物权以后，应该保障，否则政府说关就关，说办就办，权利人、经营人就没有保障。

　　我要讲的第四点是，物权关系的性质问题。从物权法而言，不应该是讲人对物的关系，而应该是讲因为物而产生人与人之间的关系，物权关系是规定人的权利、义务的，因此，我觉得所有权也好，物权也好，民法也好，都是从人出发以人为本的，都是权利法。民法总则从人出发，规定了主体资格，规定了权利人的行为能力，规定了法律行为也都是自然人或法人的法律行为，规定了可以通过代理人在千万里之外为他人为法律行为等等。物权也是从人出发，规定了人的一类权利，是人的权利的重要组成部分。一个人若没有物权，他就很难有体面地生活、尊贵地生活，一个饥肠辘辘的人，没有财产的人，很难有真正的自由，真正的平等。所以我说，讲物权也是讲人权，也是讲人的权利，都是从人出发，以人为本的。尽管说我们的商业运作有利益，但也不能违反人的利益，所有的损害他人的滥用权利都是不允许的。民法有一个很重要的原则，就是禁止权利滥用，维护社会正义，不许恃强凌弱，不许强取豪夺。我是这么想这个问题的。

　　我要讲的第五点是，中国民法典应该是现代化的，符合二十一世纪潮流的，符合社会发展规律的，符合人类文明共同发展的规律的。我们的民法典应该吸取我们国家在民法方面的所有优秀成果。它也应该从中国的实际出发，去反映我们的根本利益，应该是符合人们利益要求的。它还应该有科学的内涵，严密的逻辑，和谐的结构。中国是一个成文法的国家，中国没有判例法的传统，没有数以亿计、数以千万计的几百年延续的判例积累。我们法官的判案，我们老辈人的守法，我们机关的依法行政，都依靠规定得比较明确的法律。老百姓能遵循、法官能够判案的这样一个民法典，我希望能在中国出现。

　　最后我要说我非常高兴，在座的有这么多同学、这么多同事来参加这样一个会，关注民法典的起草。为一个现代化的，符合时代精神的，体现人类文明成果和社会发展规律的民法典能在二十一世纪中国诞生，我想我们大家应该共同努力。谢谢大家。

　　费安玲：非常感谢王家福教授。王教授在文革之后参加了几乎所有的中国民商法立法，所以他的演讲中抓住了我国民法起草中的较有争议的几个问题。我想在座有许多来宾肯定急于想与他交流，但还请耐心等待一下，待第一阶段结束之后，我们再进行一些问题讨论。下面有请郑成思教授来发表他的见解。

　　郑成思：我刚才与主持人说，今晚的标题是“物权法、知识产权法与中国民法典”，那我就是讲知识产权法吧？主持人说不是，你得跟物权法联系起来讲，我说你这不是想找打架吗，不是我的领域，让我往这里钻。

　　不过，话又说回来，我觉得知识产权法与物权法还是有联系的，大家在看我的知识产权论的时候，就专门有一节讲知识产权、物权和财产权。我记得当年去英国学习的时候，在给导师列出来我想修什么课时，我想我是去学知识产权的，就把知识产权列到了头一个，但他给我拿掉了，说你现在不可能上知识产权，要先上财产权的课，然后有合同法、侵权法，还有一个当时听起来比较难懂的，叫什么归还原物法或恢复原状法。他说你先上这几门，然后才有可能上知识产权法。所以，知识产权不像我们有些人所想的那样，可以从中间搞起来。例如，过去是学理工的，没有任何法学背景，因为这块“火”就来了，但这种情况下，你也可以念知识产权，也可以写知识产权，但注定是悬着的，没有基础。物权法与知识产权法有必然的联系是分不开的。有谁一旦成为我的博士生，我给他们指定看的书，首先就是史尚宽的民法全书，还特别在物权法下划上着重号，因为那本书写的是很精彩的。当然，我在英国学得是劳斯的财产法。

　　有人老说知识产权法有它的特殊性，不是民法的一部分老想撑进来。但是，谁没有特殊性，都有特殊性，有特殊性然后才产生共性。举个例子，在座若是把专家定义成“留胡子蓄短发的人”，那主持人小费她就不在此行列。但这是一个悖论，与事实不符，小费能不算专家吗？那就得修改定义了。我讲的知识产权的特殊性就是这种情况，它是民法里的特殊，所以，我从来没说过知识产权不是民法的一部分，我只是说我不同意我们有些学者把所熟悉所了解的民法的理论来套他还不熟悉的知识产权，可能他还没有把“学者”抽象，只是谈论“男的学者”，所以女的学者就加不进去。对于民法来说，知识产权也是要这样顺理成章的进来，不能硬套进来。这是我首先要澄清的一个看法。

　　其次，我觉得知识产权不但是民法的一部分，而且是当代民法很重要的一部分。在讲WTO的时候我也是这么说，WTO的三根支柱：商品贸易、服务贸易、知识产权保护，这三根支柱不能一概而论，这三根哪一根最吃劲？是知识产权。这是从两个方面来说的。第一，从WTO自己来讲，商品贸易、服务贸易这两根支柱都离不开知识产权的保护，离不开商品里的商标保护、专利保护。还有版权，你说高新产品，微软的这些产品，版权是不是重要？你说现在商品的广告语、广告词、广告影视纠纷有多少？它们都离不开版权。服务贸易里也是如此。我就不重复了。这是在WTO范围内讲。第二，跳出WTO来讲，大家可以在网上看我写的东西，在工业经济、农业经济状态下，肯定是厂房、土地、机器这些有形财产起关键作用，但在现代知识经济状态下，应当是知识财产的投入起关键作用。相应的法律也如此，在有形财产起关键作用时，物权法肯定起关键作用；在知识财产投入起关键作用时，知识产权法起关键作用。这完全没有贬低物权法的意思，而只是说现在有形财产的积累要靠无形财产的积累去推动，就是说以信息化来推动工业化，而不能再靠过去出大力、流大汗那样的做法。我们现在明白起来了，至少中央明白过来了。如果在知识产权上我们不加强，我们将永远落在别人后边。我们要想跳跃式的发展，想要到别人前面，想要在有形财产的积累上赶上别人，就不能把眼睛仅仅盯在有形财产上，也要盯在无形财产上，以它来促进有形财产的发展。从这个角度来讲，知识产权占头等重要地位。

　　既然这么重要，知识产权放在民法典就没问题。但一开始我是反对的。一方面，世界上对此没有成功的经验，并且知识产权本身已经比较完善，比较成体系了；另一方面，特别是工业产权部分，它都是靠行政授予才获得的民事权利，这是它特殊的地方，如果把知识产权放进民法典，就非有一大批行政程序条款进入民法典里，这就不成为民法典了。有人反驳说，不对，物权登记那也是行政程序，也要写一大堆。但是，我认为他搞错了，物权登记只是对已经存在的权利在行政上作一个确认，而专利权、商标权不同，不是对你已有的权利的一个行政确认，在我国是行政审批了你才有，不审不批就没有，它们完全不能同日而语。还有，在知识产权中越来越受到许多国家重视的，就是刑事制裁，有人又提出其他民事法律中也有刑事制裁，但这也是不一样的。WTO那么多协议只有知识产权这里讲到刑事制裁，这就是它特殊的地方。我觉得，其他有些法律看起来特殊，但实际上达不到如同知识产权这样的特殊性的程度，不能做类比。正是因为国际上也没有成功的先例，而且从理论上来讲有它不可行不可为的地方，所以我反对。

　　但后来我同意了，出于以下几种考虑：第一，原先我说过，虽然法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等国家，在民法典之外独立搞知识产权法典，可法工委说我们如果也要搞独立的知识产权法典，过十年、二十年甭想，因为知识产权体系已经较完善了，如果这次不与民法典一起起草，不借光、不搭车，就没你的事了。第二，我觉得有这么个机会，有可能借民法典制定的机会，把我们的“积货”塞上。搭上没坏处。过去在修正知识产权那些单行法时，我们争了很久。第三，最重要的是，使整个民法典的立法者千万别忘了知识产权，在起草民法典的过程中，抽象出一些真正该抽象的东西。因此我同意了。

　　在这次起草的条文里，其中有几条，人家说这根本不是你知识产权里特有的。我说不是知识产权特有的，为什么过去你没有，你早就该规定进去了。比如，民法应该接受排除危险的责任方式，实际上就是排除即发侵权，侵权还没有发生就可以把它定为侵权并制止它，让危险人负停止侵害责任。但是，侵权教科书说，侵权有四要件，其中一个是必须有实际损失，这样，传统民法就不可能接受这种责任方式，都还没有开始侵权，没有发生实际损失，怎么就发生责任了呢？但知识产权首先接受了它，我们写到了知识产权法。若大家认为它不是知识产权特有的，那好，写到物权篇、民法总则也行，只要把这些写进去，知识产权法不写进去也没问题，我要得就是这个东西。民事诉讼法里有诉前保存，人家讲诉前保存也不完全是你知识产权的，海上碰撞等也都有这个问题。这就是我说的要抽象出一些能够包容大家的规则，这样的话，我们整个民法都提高了一层，能把过去没有包容的那些特殊的东西包容进来。

　　但是，我觉得最后我们仍旧可能像俄罗斯荷兰一样，而不太可能像意大利一样，为什么呢？意大利民法典是在一九四几年出的，比较过时了。不过时的，是欧洲最新的民法典，荷兰民法典，而且荷兰是学德国民法学得最好的。我认为德国法的创造在于它的法律行为，它从债权里抽象出债权行为，从物权里面抽象出物权行为，从继承里面抽象出继承行为，放在总则里，否则，它的总则没有实际含义。这是真正的德国民法，咱们不太可能学的，抽象不到那个程度，而且现在实际上也没学。荷兰学德国民法学得最透，但荷兰也未把知识产权法完全放进去。俄国民法典原先预定，知识产权法要放在第三部分，但到现在第三部分也没有放进来。荷兰那个已经决定不放进来，俄国还未决定，但我想可能永远放不进去。

　　所以，尽管我同意将知识产权放进我们国家的民法典，知识产权界的很多人也都同意，但是它最后还是很可能放不进来，原因就在于它太特殊。那么说了半天我不是绕了一个圈吗？当然不是，因为即使不能将知识产权作为单独编放进来，能够从中抽象出一些东西，作为民法的一般原则放在民法典里面也没有任何坏处，所以还要继续起草下去，继续研究下去，而且若干年后，即使民法典最终没有把知识产权放进去，我想到了总结时，大家也会同意当初民法典的起草者决定起草这一编是十分英明的，因为我们不是走了一个圆圈，而是走了一个螺旋结构，矛盾中的否定之否定，我们上升了。（笑声，掌声）。大家不要觉得我说得很玄，不是很玄。很多学者谈起知识产权，都觉得是一种无奈，放进去吧，知识产权太特殊，不放吧，它又是民法的，包括利明等等都说，放进去吧。但是，我觉得这不是无奈，它正好是矛盾的现实。矛盾现实最后发展的结果，将有利于整个民法典的形成，使得一个能够包容知识产权的民法典能够产生，而知识产权编能否进去反倒不重要了。谢谢大家！

　　费安玲：感谢郑成思教授的精彩演讲。郑教授非常直率，而且别看他比较身单力薄，他的演讲像发出一股强大的气力，使得我们不得不重新审视一下挡在知识产权前面的那些障碍，审视一下知识产权应当在民法典中占有的地位。我想通过刚才大家的掌声，郑教授应感欣慰的是，在座的各位当中可能有不少人是郑教授的支持者。下面有请费宗祎教授发表他的演讲，费老对民法典的体系有他自己的思考，这种思考可能与郑教授有所不同。

　　费宗祎：在三位主讲人中我年级最大，学历最低，学问最小。前面二位一位讲了物权法，一位讲了知识产权法，我们在起草小组中经常接触，有些观点我们是差不多相同的，因此在物权法和知识产权法本身我就不想讲更多。我想讲讲民法典起草的一些问题，可能我的观点有些另类，在民法起草小组中我也是属于另类，有的意见在网上已经受到了批判。

　　我想起草民法典有这么几个问题要考虑，第一个，我们现在需不需要起草一个民法典？第二个问题是有没有可能起草一个民法典？第三个问题是，起草一个什么样的民法典？（掌声）大家不要鼓掌，其实我的意见并非你们想象的那样。

　　需不需要？需要。（笑声）起草民法典，那是肯定需要的。这次江总书记在十六大报告中讲了，我国现在初步形成社会主义市场经济，所以，在这样一种情况下，需要有一部民法典来调整市场经济体系中人与人、人与财产的关系。据我所知，我们国家起草民法典，自中华人民共和国成立后，这已经是第四次了。我记得解放后初期有一位教授，很有名的法学教授，陈炳昆（音），当时就向中央提出来说，我可以起草一部民法典，给我一个礼拜我就能起草出来。（笑）后来有个领导说，这个人太狂妄，太书生气，起草的肯定都是那些资产阶级的东西，不能要。我记得，民法典60年代起草过一次，70年代又起草过一次，但都是计划经济时期。1979、1980年以后，先后进行了民法三稿、四稿的起草，我和在座的家福同志还有崔洪夫教授一起参加了。

　　应该说，民法三稿、四稿中有很多现在延续下来的东西。79、80年我们就提出来，要有知识产权的条文内容，当时有位领导坚决反对搞知识产权，他的道理很清楚，连你这个人都是社会的，都是党和国家的，你脑袋里那点知识还能私有吗？（笑声）怎么办？知识产权这个名词不能用，我们后来换了个智力成果权。物权的问题也有争论，当时在计划经济时期哪有多少物是你个人的财产，土地没有，房屋也很少，因此物权摆不上去，所以在当时起草只有说“所有权和其它财产权”。知识产权和物权这两块东西在《民法通则》上都继承下来了。我们《民法通则》也有很多新的创造，比如说人格权，那是过去没有的。

　　第二个问题，可不可能起草民法典？在民法起草讨论会上，大家都认为起草民法的时机已经成熟。首先，从理论体系来讲，理论基础已经具备。其次、我们已经有了若干个单行的法律法规，所以在此基础上重新编纂，组织制定一部民法典是完全有可能的。

　　第三个问题，就是制定什么样的民法典？在起草小组中，绝大多数专家都认为要搞一个中央集权式的，像德国民法典、台湾民法典那样，当时我提出一个不同意见，主张搞邦联的。所谓邦联，就是一种比较松散的形式，是将相对独立的各个单行法律组成的这么一个民法典。我的想法是，先把各个单行法起草好了，然后将单行法串起来、组合起来，就是一个民法典。当然，如果下一步愿意在这个基础上把内部关系调整的更好一些，前后左右更协调一些，也是可以的，但目前来讲，我觉得还是集中精力，起草好一些必需的单行法律为更好。我这个意见当然被否定了，但是，我觉得，虽然现在是在统一起草，将来提交人大通过时可能还是一编一编的，还是单行法的道路，所以我现在不强调这个，因为我认为实际就是这么做的。

　　目前我们起草民法典，我认为大概需要注意以下这么几个要点：

　　首先一点，是要创新。上次，胡康生同志在讨论会上总结说，我们现在起草民法典应该要制定一部能够充分反映中国特色的民法典，他强调的就是要继承，要创新，而且重要的是要创新，我觉得他说得非常的对。要创新，就要解放思想，就不能有迷信，就不能受过去的约束，就要有大胆的创造，就要有突破。在起草民法典中，也有很多同志立了很多规矩，这个不能突破，那个不能突破。当时我说了句笑话，说这是“三个凡是”，凡是过去法律已经规定了的，不能改；凡是领导人已经说了的，不能动；凡是中央文件规定的，不能随便变。但这个不行，我觉得就是要突破。

　　第二点，是我们要注意吸收世界各国一些优良的好的东西。这叫“拿来主义”，不管你是大陆法还是英美法的，只要是对我有用的、可以借鉴的，就应该采用。现在世界上两大法系绝不像现在有些学者说的那样绝对对立，势不两立，特别是在民商方面，大家可以看到很多国际条约都是反映了两大法系的冲突和融合，对抗和相互借鉴、相互包容。这是现在国际上一个趋势，我想是一个非常正确的潮流，也是符合经济国际化、一体化的趋势的。所以，我们在国内立法的时候，同样应该采取一种客观的态度，不要因为我们过去受了大陆法的传统影响比较多，就偏爱某一方面。要说受大陆法系之“毒”最深的，在座之中就我最深，我在解放前学的就是《六法全书》。解放后，《六法全书》给烧了，后来有位学者在反右以前针对“旧法不可用”提出所谓“砖瓦论”，就因为这一句打成了极右派。这些年我们借鉴的，实际上不限于《六法全书》，我们同样借鉴了前苏联的，现在可借鉴当然更多了，现在，我们有德国留学的，英国留学的等等人才，都带进来很多东西，这里面不应该存有偏见。当然，在大陆法体系的东西里揉入一些英美法的东西，是不容易的。现在很多人讲到了法律要移植，移植有两种，一种是机械的移植，一种是生物性的移植，机械的移植就是照搬照抄，生物移植就要看拿来的东西是否能和原来的东西融合为一体。做到与原来的东西共存、共融，是要费点功夫的。我们在合同法中已经做一个尝试，合同法中已经吸收了很多英美法的东西，比如预期违约，这个做法是好的。这次讨论结果表明，有很多同志特别固执于原来的德国法系，这一点我是不太认同的。其实，属于大陆法系的，不仅仅有德国法，还有法国法，怎么德国法就一定特别好，有些同志甚至就是到了你动一点就剑拔弩张的程度，至少在感情上受不了，认为这个体系不能动，说体系动了的话我以后教书都没法教。我觉得王胜明那天说得好：“我立法不考虑你教书怎么教，你教书要按我的立法去教，不能因为教书而影响立法。”

　　所以，我认为思想要解放。如果采取比较正确的态度，我想很多问题还是可以商量的。我在这次9月份讨论会后得出两个结论，即两个突破。第一个要突破是对德国法的迷信；第二个是要突破对《民法通则》的迷信。这次起草民法典是在《民法通则》的基础上来进行，这话虽然对，但是绝不能把起草的民法典变成仅仅是对《民法通则》的放大。有些同志可能不觉得，但是我已经感觉到，现在有些同志的确是这样想的，就是这个民法典不要搞得太细了，在原来的《民法通则》适当多写一点内容就行了。这些同志认为《民法通则》是非常好的，不能动，比如民事责任这一章就要继续保留，还要扩大篇幅，这我就不同意。《民法通则》中有些东西是非常好，单不等于说不能发展。《民法通则》生效已经十六、七年了，难道我们还要在原地踏步吗？我想不是，应该往前走。

　　我记得上次江平谈到了国际私法，这次起草我分到的就是“涉外法律关系的适用”的那一编。有一次开会讨论，说到了这么几个问题：一、我们的民法典要有自己的特色，要强调人权，保护人格权，所以人格权要单独成篇。二、要写进知识产权。三、国际私法这部分不放在民法典里，要单独立法。为什么后来又要起草了呢？因为人家跟我说了，要是搞一个单独的国际私法典，现在排不上号，到等到猴年马月，所以，考虑来考虑去，我也想通了，一句话，搭车，先搭上这班车再说。国际私法界和知识产权界一样，也是一片反对声，韩老（韩德培）特别写了一封信，反对这么做，建议要搞就搞一个全面的、统一的国际私法典，因为在这之前国际私法学会已经经过几年的酝酿，搞出了一个由学会制定的国际私法示范法，有了这个基础，完全可以搞独立的国际私法典。但是现在，立法对国际私法这一块我认为至少还没有认识到它的重要性。我们的司法机关已经开始重视了，现在司法机关处理每个涉外案件都要首先考虑两个问题，一个是管辖，一个是法律适用，而立法机关还未给予应有的重视。这也难怪，在起草《民法通则》时，就有一位领导不同意在《民法通则》里加涉外，说写这个干什么，没有必要写，在中国按中国法律办，在外国按外国法律办，中国法院怎么能够适用外国法律呢，适用外国法律那叫丧权辱国。非常干脆，两句话就挡住了！后来我们举了很多例子，费了很大功夫才同意写在里面。从这件事可以说明，很多事情并非像大家说的那么简单，立一个法不容易。有些条文、有些内容，能够放进去那是要经过艰苦的工作和斗争的，有些法虽然通过了，大家也看到磨得四面光，没有棱角了，绝对不再是当初学者们起草的那个东西。学者们起草的，多是逻辑清楚的，绝不是那么含混不清的，但都要经过很多磨难，磨到最后直到大家都能够接受为止。所以，立法是一个非常艰苦的工作，也十分困难的工作。

　　关于物权法，刚才家福同志谈了很多，我就谈一个问题。原来起草物权法时，我有不同意见，主张按财产法起草，因为物权法局限在有形财产。刚才郑教授已经讲得很清楚，在当前知识经济时代，无形财产在我们社会经济生活中有非常重要的作用，如果我们搞物权法时还把这一块排除在外，这个物权法就是非常陈旧的，所以我主张搞大的财产法，不仅要包含有形体的财产，还有无形体的财产。这个意见很多人是不接受的，好像是家福同志做了工作，妥协了，现在我也不争搞大财产法，可以偷换概念，名字还叫物权法，但物的概念要扩大，绝不能限于有形体的物，可以把无形财产放进去。这样的话，物权法的内容要增加，比如说，我们现在的用益物权，实际上就是不动产的用益物权，而且不动产用益物权更多的是土地的用益物权，连房屋都没有用益物权，所以，这次讨论提出房屋也应有用益物权。夫妻俩人离婚一方没有地方住，或者家里分家老人没有地方住，就应有地方给他们住，虽然不是享有房子所有权，但享有永久居住权。还有空间使用权、典权，也要讨论是否应纳入物权法。另外，如果把无形财产即知识产权也纳入的话，即使不是纳入所有法规，也应有它特殊的用益物权，这样的话，用益物权概念本身就更充分了。当然，不一定非要将知识产权写进去，知识产权它有它的特殊性，它有专利、商标、著作权或版权这些东西，各个法都有它非常强的个性，要在这些法上抽象出一个共性的东西，很难。所以说，抽不出共性的东西来不如不写，如果在物权法中不能把无形财产包括进去的话，就不一定要写知识产权编了。当然，若能抽象出来一些共性、规律性的东西放入民法典中很好，知识产权原来是二级法，现在能上升到基本法中求得保护地位当然更高，大家更重视。但是否能做到这一点呢？我先画个问号。

　　讲到这里，我想到了很多搞商法的同志正在倡导搞商法通则。我认为也很难，保险法，票据法，公司法，海商法，从这几个传统商法，要抽出什么共性的东西很难，最多可以抽象出什么叫商行为，什么叫商人，什么叫商组织。我是非常赞同江平老师的看法，他说我们的民法典，要在相当程度上反映商法的特征，即民商合一。那么，民商合一在哪些地方反映出来呢？现有只在合同法里有所反映。我觉得可以把商行为、商人等等规定放置在主体法中，主体法讲的是什么是人、什么叫法人、什么叫法律行为、什么叫代理行为，所以商法总则的问题可以在此解决。

　　总的来讲，我觉得对民法典的起草，在体例上、内容上还要进一步商量。现在我们已确立这么几编：总则、人格权、物权、合同、侵权、知识产权、婚姻家庭及继承、涉外法律关系的适用。对涉外法律关系的适用部分的起草，我还是希望采取独立的单行法，当然，分两步走也可以，将来在起草民事诉讼法时，可以把管辖权、判决执行的问题再放进去，但是我觉得还是应该同时进行为好。对于侵权法，我是同意单独搞的。有些人说要在侵权与合同之上搞一个债法总则，我觉得多此一举，我是不太同意在合同法一般规定之外再搞一个债法总则的。我就说到这吧。

　　费安玲：非常感谢费宗袆教授，他在演讲中很尖锐地对我国民法典制定的理念问题提出了质疑，尤其提出了“两个不能迷信”的观点。他也谈到了在我国民法典里应考虑把无形财产放入物权编中。下面进入讨论阶段。

　　王家福教授，我得向你提问题了，德国民法典确实比较强调以有形物作为物权法的调整对象，而您所在的中国社科院法学所被誉为是中国德国法中心，虽然没有挂这个牌子，但刚才费老提出他的建议说，我国的民法典不要仅仅限于德国法模式，应把无形财产纳入进去，对此您是怎么看的？

　　王家福：首先声明，我不赞成在讨论中说什么派、什么主义，如果要讲就应该讲，我们是中国派，我们的民法典采取现代化主义，即代表最高科学的、最富人类文明成果的、最体现人民意愿的现代化主义。所以，我设想的法律体系应该是现代化的中国的法律体系，我们应该尽我们的努力。中国民法典所采用的体系，应是从各国民事法律体系中采用其最好最科学的那些部分所组建起的自己的体系，这个结构应该是中国的体系，而不是德国的、美国的、英国的，这样想的话，问题好解决。中国民法典有总则编、人格权编、婚姻家属编、继承编、物权编、知识产权编、债权编、涉外法律关系适用编，这样的体系在外国是找不着的。

　　关于无形财产，我们的想法是，能否在物权里把它包括进去。无形财产之所以与有形财产不同，在于它有自己的特点：第一，它是人类智慧创造的无形东西，摸不着，看不见；第二，它可为人们重复利用，不会磨损的；第三，它易出权利人的控制范围。因为如此，需要有特殊的法即知识产权法来保护，所以，知识产权就构成人类进步中特殊的制度，是在保护着人所创造的越来越重要的价值连城的无形财产，在保护着人的在这方面权利的同时，也保护其人格或创造力等方面的特殊权利。所以，我觉得还是不好将知识产权放入物权而单立一编好。我想，财产就写两大编：一编是无形财产，一编是有形财产。它们都是绝对的、排他性的权利，都是人特别需要的权利，尽管说知识产权价值连城，但并不因此排除物权，物权也推动了社会的发展，人们离开了物也无法享受生活，因此我认为两个都应写上。如果二十世纪中国的知识产权编搞好了，将是对人类的贡献，因为别人没有做，而我们中国人却将知识产权的一般规定写进了民法典。我觉得，在知识产权中，还应写进创造自由，对之加以保护。一个国家若想昌盛，其技术革新若想得到飞速发展，则需要很重要的前提：人的思想是自由的，创造是自由的，有很好的环境和法律保护。我想，我们如果有那么多的聪明的中国人去创造出更灿烂更具有价值的智力成果，将会给中华民族的兴旺发达提供更多的技术支持。

　　另外，我们一定要想到我们是在给人民立法，是为了保护所有人的民事权利而立法。中国民法典应该是中国人民的民事权利的宣言与规范，应该把中国人的民事权利编进去，而且要规定具体，这样，不仅可以促进经济发展，而且可以造福人民，使其权利明确，不再受侵犯与剥夺。所以，我们同意写上人格权，不仅要将人格权放入总则，还要具体增加人身自由权、隐私权。二十一世纪是人更有价值的世纪，人的自由得到更大发挥的世纪，人最能充分自由发展的时期，中国人应更民主更广泛的得到权利。我也赞成侵权行为单独成篇，这表明中国人的权利是不得侵犯的，如果侵犯，我们有比较充分的法律制裁。

　　费安玲：郑教授，在王家福教授的设想中，无形财产要放在物权编之外，而费宗祎教授曾设想要将无形财产放到里边。两位教授都说这是有利于知识产权的，你对此怎么看？

　　郑成思：我不同意将知识产权放入物权编。德国有学者曾说过，能够作为权利物权的，必须是那些能够转让的权利。但知识产权与权利物权之间有个鸿沟，因为在德国著作权刚好是不能转让的，这样权利物权没法包括著作权了。这有解决不了的问题，逾越不了的鸿沟，不如把知识产权和物权互相独立开。在这事上，我同意家福的看法。但我讲的放不进去，并不代表我们不同意起草这块。我努力尽量能使它放进去。我起草的知识产权部分是全球化最快的，国外搞了几百年，而我们刚刚开始。我们古代搞过，只是萌芽，没有形成制度就中断了，现在我们基本上是从国外借鉴。

　　我请教了几位外国专家，关于知识产权的一般条款在民法典中怎么写，他们绝大多数告诉我说没法写，我想确实如此。过去书上写知识产权有法定时间性，但现在地理标志出来了，它是没有时间性的，可以永久享有，不受保护期限限制。原先我们讲知识产权讲“五性”，后来顶多讲法定时间性与地域性，但地域性网络开通后，许多域名发生纠纷，说域名不是财产肯定不对，不是你争它干什么？不是它怎么能有价值呢？但是，你说它是财产就麻烦了，在网络上它的地域性在哪？所以，如果想抽象出知识产权所通用的一些东西，有时可能很荒唐。我曾请教WTO知识产权部的负责人奥森（音），他说你要写就写上国民待遇与最惠国待遇。原先我们大多数法律都不写这两条，这两条本来是当然的，但现在我国声明了我们不直接适用WTO的任何条款，到时我国法官因此不执行怎么办，所以他建议写上。但是另外五个专家，包括英国的康尼混（音），他是我的导师，德国的蒂斯（音），美国的约盖勒（音），印度的贝尔玛（音），都说奥森在胡闹。

　　我觉我所拟订的二十二条中，只有三条属于站得住的一般条款，我希望法工委能接受。其中头一条是说，知识产权它除了受本民法典与单行法保护之外，并不防碍它受到反不正当竞争法的附加保护。各国都是如此态度，而且世界知识产权组织在1996年还专门提了出来，但法工委接受不了，他说你把反不正当竞争纳入到知识产权法里，这是怎么回事。其实，知识产权法是单行法，知识产权受它保护的同时，并不防碍也受到反不正当竞争法的附加保护，如对作品名称，在意大利、西班牙的法中，就规定除了对文字有版权外，还受到反不正当竞争法的附加保护。这样，对权利人很公平。但我们没规定，怎么办？知识产权的保护客体表现为一定信息，它不可能被任何人所占有，因此就不能适用传统民法的很多规则，如取得时效制度。我的第二个一般条款涉及知识产权保护的信息的载体，我拟订为发生有关载体的转移、出租、出借的，都不能推断为有关的权利跟着转移。法工委认为这一条有关法已有了，如著作权法第18条，合同法第137条。但是，我觉得它们都没有写全，著作权法只涉及著作权，合同法中也写得不伦不类。合同法第137条举的例子，是计算机软盘，说计算机软盘的转让不视为有关权利的转让，但是，合同法这个例子很糟糕，现在计算机程序用不着软盘了，微软下一步不出软盘，它在网上转让，没有软盘转让的问题了，再说，进入WTO后，软盘转让属于服务贸易，是非货物贸易，所以举计算机软盘的例子容易造成误解，如果说艺术作品原件的转移不视为权利的转让，那也比这个例子好。我的第三个一般条款，是制止即发侵权的规定，我觉得这个是通用的，法工委说看不懂，也删掉了。我觉得二十二条中站得住的就这三条，但都被删掉了。在此情况下，我跟国外专家讲，一般条款没有了，我拿不出来了。我刚才讲了，知识产权法有的可进入民法典，若这些都进去了，知识产权法进不进去就无所谓了，因为我们已达到了目的。

　　费安玲：在郑教授的发言中，可看出在我国的民法立法过程中，困难的不是我们提出什么来，而在于我们关于私权保护的理念。费宗祎教授在刚才也讲到，我们不能有两个迷信。年初时，全国工商联提出了一个修宪案，讲到希望能在宪法中规定私有财产神圣不可侵犯。我想问费宗祎教授，您认为在我们制定的民法典当中，要不要写上私有财产神圣不可侵犯呢？

　　费宗祎：我们已经讨论过这个问题，大家的意见是，这个话不好说，如果写私有财产神圣不可侵犯，那么国有财产就可以侵犯了吗？在讨论中大家的一致意见是，国有财产、私有财产、集体财产应该是平等保护的，所以没有必要单独去说哪一个财产不可侵犯。

　　费安玲：现在进入听众提问阶段。

　　听众1：郑教授，梁慧星教授曾在一篇《是制定物权法还是制定财产法》的文章，提到您2001年6月、7月、9月曾在中国社科院要报上连续发表三篇文章。其中，您的第三篇文章提出，要制定财产法而不是物权法，因为物或物权并不能容纳以知识产权为代表的无形财产，而法国法采取的财产概念正好迎合了20世纪的现实，财产和财产概念完全能够包括无形财产和服务的内容。我想问的是，知识产权是不是财产权的下位概念？知识产权中的人格利益内容如何被财产权所涵盖？费宗祎教授谈到用财产法取代物权法时，认为对无形财产、有形财产抽象出共同规则比较困难，如果您也持用财产法取代物权法的同样观点，那么您怎么去解决这个困难呢？谢谢。

　　郑成思：我先倒过来回答第二个困难。我觉得不是困难，可以抽象出来，我讲的很多东西，比如制止即发侵权等等，不是知识产权特有的，而应当是民法共有的，可以抽象到上位来。然后回答头一个问题，这里有很大的误解。著作权法的第10条从一开始起草就有它的错误，这次修正的时候想改没有能改过来。你查一下世界上除了台湾之外，还有哪个地方存在这个条款？我们老觉得因为台湾说中国话，所以就应该借鉴它的东西，但我觉得更应该放眼世界。台湾从1972年离开联合国之后，同国际交往很少，尤其是知识产权这一块，它有很多东西是学咱们的，咱们非要倒过去学他们就不对了。什么叫著作财产权，著作人身权？没有这个东西，只有作者的人身权、著作权人的财产权。作者的人身权这一块，它不包括在财产权里头，但整个著作权法把它吸纳进去，没有什么不可以。就像专利法一样，很多人讲专利权人的人身权，其实也没有这个东西，有很多专利权人，比如说它作为公司、法人，本身是没有人身权的，而只有专利发明人的人身权。著作权里作者的人身权也一样，只有活的人、有脑子的人才能搞创作。这一点是客观事实问题，不是什么深奥的法理问题，全世界除了台湾没有争论的，这个争论也是没有意义的。

　　听众2：我想求教于王家福教授。在民法典起草过程中，我注意到有一种观点认为，中国要制定具有中国本土特色的民法典。在物权法问题上，中国最有特色的是土地和自然资源的公有制，公有制承载了很多公共政策的内容，对此问题民法学者给予了积极的应对。王利明老师起草的专家草案中，对土地国有权有大量的描述，包括关于各级政府之间土地和自然资源的所有权权限如何划分的详细规定。国外法技术上一般把土地的国家所有安排在像行政法或经济法这样一种特别法中，而不是安排在民法典中。我的问题是：这些是不是还属于私法的内容？我国未来的民法典应该追求特殊的所有权体系，还是应该追求立法的科学合理？民法典是不是一个主要调整私人关系为主的法典，如果这些内容加进去，那么我们的民法典到底是私法还是公法？谢谢。

　　王家福：不好这么说。我一直这么讲，我们国家一直有两重身份，一种是公权力者，一种是国有财产的所有者。国家怎么管理，这个东西应该是行政机关的问题，但国家所有权，应该是在民法规定的这一范围，应该是一种私权的问题。公权力，有收税权、惩治犯罪的权力等。公权力国家行使着国家管理的权力，组织经济、文化、教育，维护国家主权、领土完整。但是，我觉得国家同时也是国家财产的所有者，这种所有者的权利应该是私权，跟其他所有者的所有权应该是一样的，一视同仁，受到平等保护。我们过去说，国家所有权有特殊保护。但法律不能这样，一说国家所有权就要保驾护航，一说个人私有就不保障，应该是无论是谁的所有权，都应该给予保护。我想我们国家的财产所有权是不是有两种。一种是国家的自然资源所有权，这种所有权可以分级行使。还有一种是中央政府、地方政府兴建的产业，比如盖的房子，博物馆，文化宫，体育馆，这些是不是也应分清它的所有权，属于中央投资的归中央所有，地方出资建的属于地方（政府）所有。我觉得这样地分，对国家所有权的行使来说是有好处的，不会有中央平调地方的，地方揩中央的油的情况出现。我好几年来都这么主张的，但当时说这个容易造成政治问题，现在看来中央的十五大报告讲了，起码是所有权行使分两级管理。但它还没有完全说地方投资建起的属于地方所有，没有说清楚，但我想应该这样，这样会使财产关系稳定，有利于财产的保护，有利于财产权的行使。

　　听众3：费宗祎老师说要制定大概念的财产法，要破除德国模式的迷信，是不是意味要抛弃请求权、支配权等构成的概念体系？另外，对徐国栋老师的新人文主义对物文主义的提法，请问几位老师有什么意见？

　　王家福：我们的民法应该可以说是从人出发，以人为本的，是规定了人文主义精神的。不论是哪个国家，我们不好说民法典把人写在前面就是人文法，把物写前头就是物文法，不好这样说。物权也是人的权利，本身是人权的基本组成部分。物权关系不是为了规定物，而是为了规定支配人的行为，是因为物而产生的人的关系。我们希望所有人能理解，民法是保障人权的法，或者是规定人权的法、实现人权的法，将此作为民法的奋斗目标和努力的方向。这是什么道理呢？人的权利，市场主体的权利，对我们社会的发展非常重要。如果把这些权利规定清楚，在民法的自治、平等、自由、公平、诚实信用以及限制滥用权利这些原则的指导下，就可以使亿万人民在广阔的天地里大显神通去创造，使我们的国家经济腾飞增长。这是我们每个搞民法的人都希求的。我不赞成要把它分成人文主义或物文主义，这个争论是个理论问题，很深的理论问题，但为了民法典更好的起草，是不是可以把它搁置起来？

　　费宗祎：我没有仔细研究徐国栋教授的什么人文主义、物文主义，但是我看了第一场论坛的材料，梁慧星教授对他的一些批驳，我基本是同意的。我很赞成家福所说的，我们的民法哪一章放在前面问题不是太大，不能因为这个说明那个保护的是物文这个保护的是人文，这个说法太牵强，梁慧星同志对它的论述还是有道理的。当然，你可以像法国法那样把人再加上婚姻家庭放到前头来，但是不是这就是保障人权？那可不一定，婚姻、家庭、继承，这里头既包括人身问题，也包含财产问题，因此把它放在后头也完全可以，因为前面有了人格权，又有了物权、债权等等。

　　郑成思：对这个同学提出的后半截问题，我同意两位学长的回答。在立中国民法典的过程中，我们还有实质性的更重要的问题要讨论，不拘泥在这些问题上讨论，没有太大意义。关于头一个问题，费老先头谈到立民法典不要拘泥于某一模式，要抛弃这个请求权那个请求权。这些东西，法国民法典没有，英美法系也从来都没有，所以它们就没有抛弃的问题。所以说抛弃了德国的，我们这个世界也不会发生存在不存在的问题。我觉得有一本书建议你看一下，它对这个问题回答得很好，而且很短，就是孟勤国先生写的《物权二元论》，今年人民法院出版社出的，在第90到91页上。

　　听众4：我是刚从德国获得博士学位回国的留学人员，同时在德国也是德国法学会的正式成员，并且参加了德国民法典100周年最大的一次讨论，觉得刚刚几位老师所说不是那么准确。这个不准确表现在什么方面呢？几位老师对没有改革前的德国民法典的看法根深蒂固，给大家的印象好象就是德国的民法是一个一成不变的东西，或者是顽固的东西，实际上根本不是这样，德国法已经发展了。我举几个最简单的理论问题来说明。刚刚王老师说了，民法上两个基本原则，意思自治和形式上的平等。实际上，这两个原则在德国在实践上证明已受到了很大程度上的限制。这两个原则现在需要通过其他原则获得补偿。比如说意思自治，如果对方当事人是个强有力的大公司，自治的条件受到限制，当然就不能真正达到意思自治，所以就必须给予一个弥补。另外一个就是形式上的平等，如果每一个人的利益要真正的得到保护，那么首先每一个人在作为法律主体出现，进入到法律交往中间的时候，就必须具有平等的资格。过去德国民法典中规定，凡是人在出生后都同等享有权利，同等享有作为权利义务主体的资格。但是现在这种形式上的平等也不复存在，为什么？例如，德国出现了这种问题：因为房屋出租者总是他的市场，所以房屋的租赁者为了取得租赁，必须付出更大的代价，如果出租者不时加价或者取消之前给予过的一些许诺，而租赁者没有别的租赁或者换租的话将牺牲更大的利益，那么，在这种情况下，他的利益得不到保护，就不能作为平等主体受到保护。所以，对此形式上的平等，德国也作出了有利于租赁者的调整。总之，很长时期以来，德国民法的基本原则被证实其作用范围受到很大限制，必须以新的方式对它作出均衡？消费者保护法的出现，就是德国民法三个方面重要改革的最重要者。另外还有一点，刚才郑成思老师说法律行为是德国民法典的精髓，实际上法律行为这个概念基本上已经不那么被重视了。这个概念不那么适用，那是因为出现了一个新的现象：在合同没有成立、还不能从中引出权利义务之前，国家就直接地规定了前合同权利义务或后合同权利义务，这些不是个人的法律行为引起的法律关系所包含的权利义务。所以，法律行为的概念也变化了。而且，德国的这种变化不是自己一国的，而是在统一的欧共体法律的签署下，和其他国家同步进行着的变化。谢谢。

　　郑成思：我补充一点。不是说不同样他的看法，而是他的看法提醒了我，刚才没有提到。我非常同意说，德国民法这些年来一直在修改当中，据说100多年修改了100次以上，平均一年修改一次以上，但在这种情况下，德国民法典到现在也没有把知识产权包括进去。所以，我说对知识产权进不进得去民法典还没有十足的信心，这正是其中一个原因。

　　王家福：谢谢这位同学、老师或者是德国博士及时提出了德国民法的发展动向。

　　费宗祎：我再重申一下，我所说的要破除两个迷信，是说在设计民法模式时我们要坚持自己的特色，所以不同意完全按照德国模式编排自己的内容。德国民法典也在改，他们对物权行为概念的放弃正说明了这一点，我们不应该再坚持这一抽象的概念。德国民法的确有其科学体系，严谨的逻辑，是值得学习的，但我们不仅是应学习，更是应超越德国体系。

　　费安玲：由于时间关系，我们今晚的论坛就到此结束。谢谢各位发言专家，也谢谢各位参加。

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