土地上的权利群论纲

　　一、土地上的权利类型
　　（一）土地所有权
　　土地上的权利首推土地所有权，在我国包括国家土地所有权和集体土地所有权。从中派生出以下权利：
　　（二）国有土地使用权
　　国有土地使用权，其目的为权利人进行房地产建设，其客体为国有土地的地表，其存续期限为70年、50年、40年不等，其取得方式在目前为行政划拨，但正倡导和推行有偿出让和转让的方式，并扩大其适用范围，通过出让、转让方式而取得的国有土地使用权可以转让、出租、抵押，不必征得出让人的同意。以行政划拨方式取得的国有土地使用权，原则上不允许转让；若转让，须报有批准权的人民政府批准，并应由受让方办理土地使用权出让手续，依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
　　（三）宅基地使用权
　　宅基地使用权，其目的为公民建造住房，其客体为集体所有或国有土地的地表，其取得方式为申请—审批—登记发证，该权永久存续，按照我国现行法的规定，宅基地使用权不许转让、抵押，但允许继承。如果因地上房屋的买卖而转让宅基地使用权，那么转让人不得再申请取得基地使用权。
　　（四）土地承包经营权
　　土地承包经营权，其目的为用于农林牧渔生产经营，其客体为集体所有或国有土地的地表，其存续期限为45天，其取得方式为农业承包合同，该权在过去不允许转让、抵押等，只允许转包，现在则是经发包方同意可以转包、转让、入股、互换，以“四荒”为客体的承包经营权经发包方同意可以抵押。
　　（五）“四荒”土地使用权
　　今年来，在许多省，自治区出现了拍卖荒山、荒坡、荒沟、荒滩等所谓“四荒”的现象，竞买人通过拍卖取得“四荒”土地使用权，这种使用权亦以农林牧渔生产经营为目的，以集体所有或国有的“四荒”地表为客体，其存续期限几十年，有的长达近百年，其取得方式为拍卖。该权可以转让、抵押、入股、出租，并且不必征得拍卖人的同意。这种“四荒”土地使用权仅仅被省、自治区的地方法规或地方规章所承认，尚末被全国人大常委会通过的法律认可，按严格的物权法定主义衡量，算不上物权，但可发生债权效力。由于该权富有生命力，效益显著，很受欢迎，亟待物权立法将其确定为物权。
　　（六）矿产资源所有权
　　矿产资源附存于土地之上，在物理上成为土地的组成部分，似应得出矿产资源连同其依附的土地作为土地所有权的客体，土地所有权当然包含矿产资源所有权的结论。英美等国家的立法确实采纳了这种观点。但因矿产资源具有不可再生性，大多事关社会公共利益、国计民生、国家战略利益，故为了有效利用矿产资源，包括中国在内的大多数国家都在法律上规定矿产资源属于国家所有，不因其所依附的土地所有权不同而改变，这样，矿产资源所有权就成为独立于土地所有权的物权。
　　（七）矿业权
　　所谓矿业权，是指探采人依法在已登记的特定矿区资源，取得矿产品，排除他人干涉的权利。其中，勘探一定的矿产资源之权，叫做探矿权；开采一定的矿产资源，取得矿产品之权，称为采矿权。矿业权系直接支配特定矿区内的矿产资源及相关地下部分，并排除他人干涉之权，具有末特定性，这与一般物权关于特定性的要求不同，于是被称为准物权。
　　矿业权的取得方式在我国现行法上为申请—审批—登记发证，但在油气矿业等情况下，实践中已开始采用招标投标—审批—登记发证的方式，或者洽商—审批——登记发证的方式，矿业权的存续期限视具体情况而定，不整齐划一，矿业权可以转让，实践中正扩大其适用范围，增加转让类型。
　　（八）矿地使用权
　　矿业权人实施勘探，开采作业必然要使用土地，但因矿业权中仅含有地下使用权，并不包括地表的使用权，故欲合法地使用土地，就得再取得以地表为客体的土地使用权。该权可被称作矿地使用权。这种矿地使用权伴随矿业权的设立而生，随着矿区面积的减少而部分消灭，最终与矿业权一同终止。它与矿业权虽然分别取得，各自独立，但主体同为一人，行使起来不会产生纠纷。
　　（九）抵押权
　　国有土地使用权、“四荒”土地使用权、以“四荒”为客体的土地承包经营权可以成为抵押权的客体，如此，抵押权也加入到了土地上的权利群的行列。
　　(十) 租赁权
　　我国现行法允许国有土地使用权、“四荒”土地使用权、土地承包经营权出租，承认了土地使用权的租赁权，该租赁权名为债权实际上已物权化，比普通的物权效力还强大，可作为土地上的物权看待。
　　（十一）房屋所有权等相关物权
　　在我国，虽然法律把土地与地上房屋作为两个物看待，分别承认土地所有权及使用权、房屋所有权，在这个意义上房屋所有权不是土地上的权利，但法律把土地使用权与地上房屋所有权的命运紧密地联在一起，要求二权同其主体，一起处分，故规制土地上地权利群不得不考虑到房屋所有权，不能忽视房屋抵押权、预售商品房债权的质权等。
　　二、 对土地上权利群的整理
　　应该看到，我国的土地上权利群尚处于发展完善的过程中，物权立法必须对它们加以整理。整理须遵循的思路，应是既促进土地等有限资源的有效率使用，减少交易成本；又实现公平正义及权利的社会化。几项价值妥当衡量，不得妄加偏重。
　　在土地所有权方面，物权立法应明确规定社会化的原则，明确附合为土地所有权取得的方式，以解决因涨滩而产生的土地所有权问题。
　　在国有土地使用权方面，一是尽量减少行政划拨方式的运用，增大出让、转让的比重。二是将它与宅基地使用权合并，吸收桥涵土地使用权，组成以房地产开发建设为目的的单一使用权制度，可称为地上权。三是变现行法关于国有土地使用权终止时国家无偿收回地上房屋的规定为有偿收回规则，因为无偿收回导致国有土地使用权在后期难以转让，权利人在后期不再投资建设，使国有土地使用权制度促进房地产开发建设的目的部分落空。四是明确登记仅是国有土地使用权、宅基地使用权等地上权限的成立要件，是物权变动的要件，而不是出让合同的成立要件。这样既能区别开物权变动与债权合同，又能在出让人、转让人不履行登记义务时，受让人可基于合同及违约请求法院强制出让人、转让人办理登记手续，从而取得国有土地使用权等地上权。
　　土地承包经营权将来应走到农有权的目标模式。它在过去和今天体现的社会公平经过下述变革仍可得以保留，对效率的牺牲却可经过下述变革得到改变：变按福利分配原则配置土地承包经营权为由市场按效益最大化原则配置农用权，变唯有发包人同意方能转让承包经营权为只要转让双方协商一致并不改变耕地用途即可转让农有权，变偏低的承包费为数额合理的地租，变社区成员通过承包土地而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农村集体经济组织分得一定地租来获得福利和体现所有人一分子的身份，变责任田经营系社区成员唯一的或主要的就业途径为普通或次要途径。
　　“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置给竞买人的，由有经济实力，会开发经营之人取得，并可以依法自由转让，向经营能手集中，该权兼顾了社会公平与效率，符合农有权的目标模式，物权立法时应将它纳入农有权之中。
　　矿地使用权有偿使用的条件亟待明确，除荒漠作矿区以外，均应有偿取得矿地使用权。矿地使用权在效力上优先于国有土地使用权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权，宅基地使用权等，必须是有条件的，受到严格限定的。
　　在矿业权方面，物权立法应明确矿业权当然包含地下土地使用权，具有矿业权人依开采而取得矿产品的所有权的内容，明确矿业权的取得方式还包括招标投标—审批—登记发证、洽商—审批—登记发证：国家矿业公司宜只设一家，以免权限不清，名实不符，不正当竞争，国家受损；明确矿业权的各项法律效力，承认打防护井、设置赔偿权利金的法律救济手段；扩大矿业权转让的范围，承认探矿权的买卖、出租，采矿权的买卖、互换、出资入股、出租、赠与、继承、抵押等转让形式。
　　在土地使用权抵押方面，物权立法应变现行法规定的登记系抵押合同的生效要件为抵押权的成立要件；不沿用现行法关于抵押物的价值不低于被担保债权额的规定；明确附合物、从物、从权利为抵押权的效力所及；对抵押权受到侵害的救济措施，物权立法应增加排除妨碍的救济措施；允许抵押权抛弃，明确抵押权位序的处分规则；承认抵押证券制度等。
　　三、 土地上权利群的效力冲突及其协调
　　在土地上权利群中，土地所有权是国有土地使用权等他物权之母，矿产资源所有权派生出矿业权。不过，在法律效力上，他物权的效力却优先于土地所有权，矿业权的效力优先于矿产资源所有权。
　　国有土地使用权、宅基地使用权、桥涵土地使用权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权分别以地表的不同部位为自己的客体，能同时存在。在它们并存期间，仅仅发生相邻关系或一般的物权关系，不产生其他效力冲突。按照本文的思路，将国有土地使用权、宅基地使用权、桥涵土地使用权整理成地上权，把土地承包经营权、“四荒”土地使用权整理成农用权后，其效力关系仍适用上述规则。
　　矿地使用权与矿业权紧密相连，讨论矿地使用权与地上权、农用权之间的效力冲突，不能忽视矿业权与地上权、农用权之间的关系。
　　总的说来，矿业权的客体为地下部分与矿产资源的组合体，地上权的客体为地表，二权可以并存。地上权人基于房地产开发建设的需要，可以改变基地的形状，新建或改建建筑物。更有甚者，即使因施工而挖掘出矿产品，只要不是以勘探、开采矿产资源为目的，就仍系行使地上权，而非侵害矿业权。当然，这种行为的合法性有一定的边界，不得破坏矿产资源，不得严重损害矿业权人的合法权益。另一方面，矿业权的行使也应该选择不损害或少损害地上权的方式，例如，不得因勘探、开采矿产资源而使地上房屋倒塌。
　　矿业权先成立并有效期间，地上权不得在矿区或工作区上产生，损害矿地使用权和矿业权。于此场合，贯彻不相容物权之间先成立者效力优先的规则。
　　地上权先成立，矿业权后产生，矿区或工作区须占用存在地上权的地表时，应如何协调地上权与矿地使用权之间的效力冲突？物权立法应予规定。我认为，在一般情况下，由地上权人与矿业权人协商解决。双方协商一致，终止地上权，改设矿地使用权，矿业权人赔偿地上权人的损失，法律应予承认。在港口、机场、国防工程设施圈定的区域，重要工业区、大型水利工程设施、城镇市政工程设施附近一定距离以内的区域，铁路、重要公路两侧一定距离以内的区域，重要河流、堤坝两侧一定距离以内的区域等，矿业权和矿地使用权不得取代地上权，即矿地使用权无优先效力，但在国务院授权的有关主管部门同意的情况下，矿业权和矿地使用权的效力优先，取代地上权。除上述区域以外，如果国计民生、国家战略利益决定，矿业权必须产生，矿区或工作区必须占用存有地上权的地表，那么地上权必须终止，矿地使用权取而代之，效力优先。
　　农用权与矿业权的客体在土地的不同部位，二权有并存的可能。如果勘探、开采作业须占用农户承包或拍卖人经营的土地，那么必须先解除农业承包合同或者“四荒”拍卖合同，终止农业权，国家将该幅土地征为国有，然后由国有土地管理部门将该幅土地的使用权出让给矿业权人，形成矿地使用权，矿业权人向国有土地管理部门缴付土地使用权出让金，向农用权人支付损害赔偿金。
地上权、农用权成为租赁权的标的时，处于受支配的地位，对抗不了租赁权，也就是说租赁权的效力优先。应指出，宅基地使用权在我国法上不得单独成为租赁权的标的，只能随着地上房屋的出租而由承租人占有、使用。
　　按照我国现行法的规定，地上权中的宅基地使用权、农用权中的以耕地为客体的土地承包经营权、矿业权、矿地使用权不得成为抵押权的客体，而国有土地使用权、“四荒”土地使用权，以“四荒”为客体的承包经营权则可成为抵押权的标的。在前一种情况下，抵押权与其他各权不发生效力冲突。在后者场合，各个使用权成为抵押权支配的对象，换言之，抵押权的效力优先。我国物权立法时，在此基础上还应承认采矿权及其相应的矿地使用权成为抵押物，与此场合，抵押权的效力优先。
　　上述抵押权关注农用权、地上权、采矿权及其相应的矿地使用权的交换价值，租赁权则利用其使用价值，故二权在性质上为相容之权，可以并存于同一标的物之上。
　　地上权与房屋所有权之间的关系，一为地上权是房屋所有权存在的根据，在没有土地所有权的情况下，无地上权便不得享有房屋所有权；二为地上权与房屋所有权须同其主体一起转让。我国物权立法应放弃房地产连动抵押的规则，只要求在抵押权实行时房地产同一主体，就完全能达到法律目的。
　　我国现行法不允许在农用的上建造建筑物，据此，房屋所有权与农用权不会并存于同一宗土地之上，不发生效力冲突，以房屋为抵押物的抵押权和以预售商品房债权为质物的质权也不会同农用权发生效力冲突。
　　四、 功效减损、贫困、危机：我国物权立法必须正视的问题
　　我国物权法奉行物权法定主义，不允许当事人任意创设物权类型及赋予物权新的内容。
但若绝对贯彻这种思想，实际普遍存在着的却法无明文的“物权”类型就不会具有物权效力，发挥不出应有的功效。土地承包经营权曾较长时间地处于这种功效减损地境地，“四荒”土地使用权正处在如此状态中。严格的物权法定主义拒绝承认他们为物权，不赋予其物权效力，使权利人对土地地表的支配缺乏足够的法律上之力，难以最圆满有效地抵御第三人的不法侵害。
　　为避免这种结局，理论上有以下对策：（一）承认习惯创设物权；（二）“四荒”土地使用权发生债权效力；（三）政策肯定“四荒”土地使用权时，该权发生物权效力。这些设计解决问题不圆满，反映出理论的贫困。
　　现在有学者提出新思路，转变物权法的着眼点，将“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序要件。借助程序“在控制自由的前提下保障自由”，既可容纳千变万化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归一己，从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性的功能，使法律对新创新的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。对于在物权与保护它的诉讼程序犹如被大墙阻隔的我国，仅靠规定程序要件是否足以引起人们的注意，或者能使人们弄懂权利的类型、内容和法律效力，起到公示效果，尚难预料，但这种从实体法与程序法的紧密结合上解决将事实上的物权转变为法定物权的思路，颇具启发性，我国物权立法应予注意。
　　与此类似，如何调和一物一权主义与财团抵押、建筑物区分所有权、区分国有土地使用权、区分矿业权之间的矛盾，克服法律的危机，摆脱法律理论的贫困，同样是我国物权立法应予重视的问题。
　　上述问题若能得到圆满的解决，不仅是我国土地上权利群制度，而且是整个物权法，便会真正成为领导21世纪潮流的物权法，这有赖于具有深刻变革性的工作，采用新的分析框架。
< 作者单位：清华大学法律学系>