中国物权法草案建议稿(第七章)

第一节 一般规定

第三百零四条 <抵押权的定义>

抵押权，是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而供作债权担保的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变价款优先受偿的权利。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，供作担保的财产为抵押物。

第三百零五条 <抵押物的范围>

得以转让的下列财产，可以设定抵押权：

（一）抵押人所有的或者依法有权处分的房屋和其他定着物；

（二）抵押人所有或者依法有权处分的、尚未与土地分离的林木等作物；

（三）抵押人依法有权处分的基地使用权、农地使用权；

（四）抵押人所有或者依法有权处分的机器设备、机动运输工具；

（五）抵押人所有或者有权处分的财产集合体；

（六）法律规定可以抵押的其他财产。

对前款所列财产，抵押人可以一并抵押。

本条第一款第（五）项所称财产集合体，是指以得以转让并可以登记确定的特定不动产、用益物权、动产、知识产权等财产权利结合形成的财产单位，但是不包括航空器、船舶和铁路机车等动产。

对本条第一款第（一）项规定的财产，抵押人尚未取得而将来可以取得的，可以设定抵押权。但对将来可以取得的财产设定的抵押权，在抵押物实际存在时方才生效。

第三进零六条 <不动产的应有部分>

除法律另有规定外，不动产的应有部分可以设定抵押权。

第三百零七条 <不得抵押的财产>

下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）法律禁止抵押的基地使用权和农地使用权；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）第三百零五条规定可以抵押的动产以外的动产和财产权利；

（五）依法不得抵押的其他财产。

第三百零八条 <基地使用权和建筑物的一并抵押>

以国有土地上的房屋或者其他定着物抵押的，该房屋或者定着物占用范围内的国有土地的基地使用权应当一并抵押。以出让方式取得的国有土地的基地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋或者其他定着物一并抵押。

以集体土地上的房屋或者其他定着物抵押的，或者以依法取得的集体土地的基地使用权抵押的，准用前款规定。但法律另有规定的除外。

第三百零九条 <农地使用权和林木的抵押>

在依法取得农地使用权的土地上生长的林木，可以单独抵押。但以依法取得的农地使用权抵押的，应当将抵押时该土地上生长的林木一并抵押。

第三百一十条 <抵押合同>

抵押人设定抵押，应当与抵押权人订立书面抵押合同。

抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

抵押合同自成立之日生效。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第三百一十一条 <抵押期间的约定>

抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定无效。

第三百一十二条 <抵押登记>

当事人依照本法设定抵押的，应当向本法规定的抵押登记机关办理抵押登记。

抵押权自抵押登记之日设定。但以动产为抵押物的，抵押权自抵押合同生效之日设定，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。

办理抵押登记，应当向登记机关提供下列文件或者其复印件；

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的权属证明；

（三）登记机关要求提供的其他文件。

第三百一十三条 <抵押登记机关>

以房屋和其他定着物、尚未与土地分离的技术、基地使用权、农地使用权等不动产、不动产用益物权、财产集合体、动产抵押的，抵押登记机关为抵押物所在地的不动产登记机关。但以机动运输工具抵押的，抵押登记机关为该机动运输工具的登记机关。

依本章第四节的规定设定企业担保的，登记机关为企业所在地的工商行政管理机关。

第三百一十四条 <抵押登记的手续>

办理抵押登记，抵押人或者抵押权人应当向抵押登记机关提出抵押登记申请。

抵押登记机关在收到抵押登记申请后，应当在七日内作出接受登记申请或者驳回登记申请的决定。抵押登记机关驳回登记申请的，应当向申请人说明理由。

抵押登记机关接受抵押登记申请的，应当在抵押登记簿上作出记载。

除非当事人另有约定，抵押登记的费用由抵押人承担。但抵押登记的费用应当由抵押登记的申请人预先缴纳。

第三百一十五条 <抵押登记的生效日>

抵押登记的效力，自抵押登记申请之日起发生。

第三百一十六条 <抵押担保的范围>

抵押担保的范围包括主债权及利息。主债权约定有利息的，抵押登记时，应当登记其利率，未登记利率的，按照法定利率确定抵押担保的利息。

因债务人未能清偿主债权而发生的违约金、损害赔偿金，以及债权人因保全抵押物而支出的费用和实现抵押权而支出的费用，就抵押物有优先受偿的权利。金钱债务的迟延利息，以被担保的债权届期后二年内发生的利息为限，就抵押物有优先受偿的权利。

抵押合同对抵押担保的范围另有约定的，依其约定。

第三百一十七条 <抵押权的效力及于从物和从权利>

抵押权的效力及于抵押物的从物和从权利。

第三人在抵押权设定前，就从物取得的权利，不受前款规定的影响。

第三百一十八条 <抵押权的效力及于孳息>

债务履行期届满，债务人不发行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第三百一十九条 <抵押权的物上代位性>

抵押权的效力及于因抵押物毁损、灭失所取得的代位物。

因抵押物毁损、灭失所得的代位物，按照各抵押权成立的先后顺位进行分配。顺位相同的，按照抵押担保的债权比例分配。

负有给付代位物义务的人，因为恶意或者重大过失向抵押人为给付的，其给付对抵押权人不发生效力。

第三百二十条 <抵押权与抵押物的租赁>

抵押人将已出租的财产抵押的，原租赁合同继续有效。

抵押人将已抵押的财产出租的，应当将抵押的事实告知承租人；承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。找押人未将抵押的事实告知承租人的，对承租人应当承担损害赔偿的责任。

将已设定典权的建筑物抵押或者将已抵押或者将已抵押的建筑物设定典权的，准用前两款的规定。

第三百二十一条 <土地上的新增建筑物>

以基地使用权抵押的，在抵押的基地使用权范围内的土地上新增的房屋等建筑物，不属于抵押财产。

在拍卖抵押的基地使用权时，可以将土地上新增的房屋等建筑物与抵押的基地使用权一同拍卖，但对拍卖新增房屋等建筑物所得价金，抵押权人无权优先受偿。

第三百二十二条 <流抵押约款的禁止>

设立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满而债权未受清偿时，抵押物的所有权移转为抵押权人所有。

第三百二十三条 <抵押权的处分>

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

抵押权人可以抛弃抵押权。

抵押权人可以让与或者抛弃抵押权的顺位。

第三百二十四条 <抵押权的处分与保证人的责任>

抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位，若抵押权所担保的债权另有保证人承担保证责任的，保证人在抵押权人所失优先受偿的利益之限度内，免除保证责任。但保证人同意抵押权人抛弃抵押权、让与或者抛弃抵押权的顺位的，不在此限。

第三百二十五条 <抵押权的移转附随性>

抵押权随着被担保债权的让与，而移转于受让人。但在第三人财产上设定的抵押权，被担保债权的让与未征得第三人同意的，抵押权因被担保债权的让与而消灭。

第三百二十六条 <抵押物的处分>

不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利不因此而受影响。

动产抵押权设定后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或者在抵押物上设定新的使用收益关系。抵押人违反本款规定处分抵押物的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，或者要求抵押人将处分抵押物的收益提存或者提供与处分抵押物的收益价值相当的担保。

第三百二十七条 <抵押物取得人的涤除权>

取得抵押物所有权的第三人，可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务而消灭抵押权。

取得抵押物所有权的第三人，可以提存抵押担保的债务金额而请求消灭抵押权。

第三百二十八条 <抵押物的保全>

抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。若情况紧急，抵押权人可以采取必要的防卫措施。

抵押权人为前款行为而发生的费用，由抵押人负担。此项费用并得优先于各抵押权，由抵押物受偿。

抵押物的价值因可归责于抵押人的事由而减少时，抵押权人有权要求抵押人于相当期限内恢复抵押物的原状，或者提供与减少的价值相当的担保。经抵押权人请求，抵押人不恢复抵押物的价值或者不提供与减少的价值相当的担保的，抵押权人可以请求债务人清偿债务。

抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人可受损害赔偿的范围内要求提供担保。

第三百二十九条 <抵押权因债权的消灭而消灭>

抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。但法律另有规定的除外。

第三百三十条 <所有人抵押权>

同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人，且在该抵押物上另有其他担保物权时，抵押权不因混同而消灭。

第三百三十一条 <抵押权的实行>

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿。抵押权人和抵押人协议以抵押物折价的，不得损害后顺位抵押权人和抵押人的其他债权人的利益。

债权未届清偿期，但有下列情形之一时，抵押权人可以依照前款规定的方法，行使抵押权：

（一）债务人被人民法院裁定受理破产案件的；

（二）抵押人故意毁损或者减少抵押物的价值的；

（三）抵押人应当另为提供担保而不予提供的。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人光清偿。

第三百三十二条 <抵押权因除斥期间届满而消灭>

抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭。

第三百三十三条 <抵押权因抵押物的拍卖而消灭>

抵押权人依法实行抵押权的，该抵押权以及在同一抵押物上存在的基他抵押权因抵押物的拍卖而消灭。

前款情形，其他抵押权所担保的债权未届清偿期的，在抵押物拍卖而得以受清偿的范围内，视为已到期。

第三百三十四条 <抵押权实行的不可分性>

在抵押担保的债权获得全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使权利。

第三百三十五条 <抵押权的清偿顺位>

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款，按照以下顺序清偿：

（一）经抵押登记而设定的抵押权，按照抵押权设定的先后顺位清偿抵押担保的债权；顺位相同的，按照债权额的比例清偿；

（二）未经抵押登记而设定的动产抵押权，按照债权额的比例清偿。

前款规定的清偿顺序在先的抵押权消灭的，顺序在后的抵押权依次递升其清偿顺序。

同一财产上既有抵押权又有留置权的，就拍卖、变卖抵押物所得的价款，留置权人优先于抵押权人受清偿。

同一财产上既有抵押权又有质权的，拍卖、变卖抵押物所得的价款，抵押权人和质权人按照其各自权利设定的先后顺序清偿；顺序相同的，按照其各自担保的债权额的比例受清偿。

第三百三十六条 <划拨土地的抵押变价>

拍卖划拨的国有土地的基地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的基地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

第三百三十七条 <物上担保人的权利>

为债务人设定抵押权的第三人，代为清偿债务或因抵押权人实行抵押权而丧失抵押物的所有权时，该第三人对于债务人有求偿权。

债务人若有保证人时，保证人应当分担的债务部分，依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和抵押物拍卖时的价值之和的比例确定。但若抵押物的担保债权额低于抵押物的价值的，保证人应当分担的债务部分，依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和抵押担保的债权额之和的比例确定。

第三人为债务人设定抵押权的，如债权人免除保证人的保证责任，在保证人依照前款规定而应当分担的债务的限度内，抵押权消灭。

第三百三十八条 <其他法律规定>

本章关于抵押权的规定，适用于其他法律所规定的抵押权。但其他法律对其所规定的抵押权有不同于本章规定的，从其规定。

第二节 最高额抵押

第三百三十九条 <最高额抵押的定义>

最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定范围内连续发生的不特定债权设定的担保。

关于最高额抵押，本节未作规定的，适用本章第一节的规定。

第三百四十条 <适用范围>

债权人与债务人因连续交易而签订的相同种类的合同所发生的不特定债权，可以设定最高额抵押。

基于票据关系而发生的请求权，不受前款规定的限制，可以设定最高额抵押。

第三百四十一条 <最高限额的约定>

设定最高额抵押时，抵押人和抵押权人应当约定被担保债权的最高限额。

第三百四十二条 <最高额抵押权的变更>

在最高额抵押担保的债权确定前，债权人和抵押人可以协议变更债务人、最高额低押担保的债权范围、抵押担保的最高限额。但债权人和抵押人协议变更最高限额时，应当征得后顺位抵押权人或者其他担保权人的同意。

第三百四十三条 <被担保债权的让与>

最高额抵押所担保的债权的在确定前，依照关于债权让与的规定移转于第三人的，最高额抵押权并不随之移转。最高额抵押所担保的债权在确定前，发生债务承担的情形，亦同。

第三百四十四条 <被担保债权原本的确定>

发生下列情形之一时，最高额抵押权担保的债权原本确定：

（一）最高额抵押合同约定的担保期限届满时。但当事人约定的担保期限不得超过五年，约定的担保期限超过五年的，缩短为五年。

（二）最高额抵押人在抵押权成立后经过三年，请求确定债权原本而自请求之日起经过十五日时。但最高额抵押合同约定有担保期限的除外。

（三）被担保的不特定债权已经没有再发生的可能时。

（四）抵押权人以诉讼方式行使抵押权或者抵押物被查封时。

（五）法院对债务人或者抵押人裁定开始破产程序时。

因前款规定而确定的债权原本、债权原本所约定的利息、与债权原本有关的违约金或赔偿金、抵押物的保全费用以及实行抵押权的费用，在最高额抵押合同约定的最高限额范围内，由抵押物优先受清偿。

第三百四十五条 <原本确定后的登记>

最高额抵押权所担保的债权在确定事由发生后，债务人或者抵押人可以请求抵押权人结算实际发生的债权额，并就该债权额变更登记为普通抵押权。抵押权人可以优先受偿的债权数额，不得超过最高额抵押权设定时约定的最高限额。

第三百四十六条 <原本债权确定后的新债权>

抵押担保的效力不及于最高额抵押权所担保的债权确定后继续发生的债权或者取得之票据上的权利，但本章另有规定的除外。

第三节 企业财产集合抵押

第三百四十七条 <企业财产集合抵押的定义>

企业财产集合抵押，是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的而设定的抵押。

第三百四十八条 <集合抵押的财产种类>

能够设定集合抵押的企业财产，包括企业所有或者依法有权处分的下列财产：

（一）企业所有的房屋和其他定着物，或依法有权处分的国有的房屋和其他定着物；

（二）企业依法有权处分的基地使用权和农地使用权，以及就房屋等建筑物所取得的典权；

（三）企业所有的或者依法有权处分的机器、交通运输工具和其他动产；

（四）企业取得的专利权、注册商标专用权。

依照本法和其他法律的规定，禁止抵押的财产，不得作为集合抵押的财产的组成部分。

第三百四十九条 <抵押财产目录表的制作与登记>

设定企业财产集合抵押，应当制作抵押财产目录表并予以登记。

第三百五十条 <集合抵押的财产禁止单个让与和强制执行>

集合抵押的财产不得单独转让和为设定人的普通债权人的利益而被强制执行。

第四节 企业担保

第三百五十一条 <企业担保权的定义>

企业担保权，是指就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利。

第三百五十二条 <担保的债权范围>

公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定企业担保。

第三百五十三条 <企业担保的设定及登记>

设定企业担保权的合同，应作成公证证书，并登记于公司总部所在地的工商行政管理机关的企业法人登记簿。

企业担保权，非经登记，不生设定的效力。

第三百五十四条 <企业担保权确定前的效力>

企业担保权的效力及于企业担保权设定后属于公司的全体财产，但对企业担保权设定后公司经营过程中被处分的财产无追及效力。

第三百五十五条 <企业担保权确定后的效力>

企业担保因企业担保权的实行或设定公司的破产而转化为特定担保。

企业担保权人，就企业担保权实行、企业合并或人民法院受理破产案件时公司所有的全体财产，享有优先于其他债权人受偿的权利。

第三百五十六条 <企业担保与其他担保物权的关系>

企业担保权的担保物上存在其他担保物权的，各权利人受清偿的次序如下：

（一）同一公司的财产上存在数个企业担保权的，各担保权人的受清偿次序依登记的先后顺位，顺位在先的优先受清偿；顺位相的企业担保权，按债权额比例受清偿。

（二）企业担保的标的物上存在法定担保物权的，法定担保物权人优先于企业担保权人受清偿。企业担保权的双方当事人排除法定担保物权优先次序的约定无效。

（三）企业担保权确定前成立的特定担保物权，优先于企业担保权。

第三百五十七条 <企业担保权的实行与总财产的管理>

企业担保权的实行与公司全体财产的管理，依下列方法进行：

（一）企业担保权的实行，自担保权人向法院提出担保权实行申请，经法院审查并作出企业担保权实行的决定之时开始。法院作出企业担保权实行的决定时，应同时发布查封公司总财产的公告。

（二）公司的总财产由财产管理人管理。财产管理人，由法院在听取企业担保权实行申请人的意见后选任。

（三）法院作出企业担保权实行的决定时，应当公告；公司的财产管理人，同时应当在公司总部所在地的工商行政管理机关的企业法人登记簿上进行企业担保权开始实行的登记。

（四）未进行第（三）项的公告与登记的，法院对公司总财产的查封，不得对抗善意第三人。