《债法总论》之导论

一、债的概念

二、债权行为与物权行为

三、原因行为与无因行为

四、动机、契约目的、给付目的

五、债之发生原因或规范依据

一、债的概念

　　债之概念，从权利面说明之，指「特定人对于特定人得请求为特定给付之权利」，此即债权；从义务面说明之，指「特定人对于特定人负为特定给付之义务」，此即债务。其权利人称为债权人，其义务人称为债务人。债权人（甲）与债务人（乙）合称为债之当事人，其它人称之为第三人（丙）。与处分行为相比，负担行为的客体并不必须针对具体个别之客体，而得笼统的以一定之数量之物、集合物为其客体。此外，负担行为的客体也「不以有财产价格者为限」，「不作为亦得为给付」（民法第一百九十九条第二项、第三项），甚至得以种类指示之物或还待生产、制造之物亦作为负担行为的客体。

　　关于债之清偿，除在履行上具有属人性或当事人有反对之约定者外，原则上第三人（丙）可以自愿为之（民法第三百十条）；但无论如何，第三人（丙）除因承担债务、保证或债务人（乙）与其（丙）为「利益第三人（甲）契约」之约定外，原则上对于债权人（甲），无代债务人（乙）清偿之义务。至于依第三人（丙）与债务人（乙）之内部关系，第三人（丙）有无义务为债务人履行债务，则属另一问题。归纳之，债之关系具有「主体的相对性」及「客体的相对性」。

　　所谓「主体的相对性」指「只有特定人对于特定人」有请求给付之权利，或有给付之义务。要改变特定之债的主体，必须经由债权之移转或债务之承担。至于债权之移转或债务之承担契约的订立，是否应有债权人或债务人之参与应依私法自治原则判断之。债权之移转，相对于债权人，因涉及权利之处分，所以必须有债权人之参与；相对于债务人，虽因不涉及权利之处分，而不须有债务人之参与，但因改变债权人之结果，会影响债务人在移转后之抗辩权或抵销权的行使，是故，除法律另有规定外，债权之移转非经通知债务人，对于债务人不生效力(民法第二百九十七条第一项)。反之，债务之承担，相对于债务人因不涉及权利之处分，所以不一定必须有债务人之参与，得由第三人分别与债务人或债权人订立债务承担契约为之。然相对于债权人，债务承担虽不涉及权利之处分，但在免责的债务承担，因其改变债权人得对之请求给付的对象，可能影响其债权之实现的利益，因此债务承担契约由第三人与债务人订立者，非经债权人承认，对于债权人不生效力（民法第三百零一条）。鉴于债之效力在「主体的相对性」，债权契约即便以他人之物为客体，因其对于客体之真正权利人无加害能力，所以该契约之订立不但无当然之客观的可非难性，而且不须该物之真正权利人的参与：事前允许或事后承认。不过，到履行阶段，他人之物的买卖除有善意取得之事由外，无真正权利人之配合，可能导致给付不能。类似的问题亦存在于物之直接占有人未经真正权利人同意，而以自己名义与第三人缔约，对于他人之物为修缮、保养的情形。在这种情形，真正权利人就该修缮或保养费用，对于该直接占有人或第三人虽不负契约之债，但仍可能依无因管理或不当得利之规定，对于该直接占有人负返还义务。同理，真正权利人除非自该直接占有人受让对于第三人之债权，并不当然得以所有人的地位，对于第三人主张债务不履行或积极侵害债权的责任。

　　所谓「客体的相对性」指债权人得请求者，或义务人应给付者限于「特定之给付」。要改变债之客体，基于契约原则需要债权人与债务人间之合意。在合意时，同时即为履行者，称为「代物清偿」（民法三百十九条）；虽不即为履行，但即刻改变债之客体，使以原来之客体为内容之债不再继续存在者，称为更改（民法第三百二十条）。反之，依约定以原来之客体为内容之旧债务不因新债务之负担而依然存在者，其约定为间接给付。

二、债权行为与物权行为

　　不论是物、权利或劳务，其法律上交易关系的发展皆包含两个阶段：首先为当事人使自己负有给付义务，然后该当事人利用交付、支付或工作来履行、实现其诺言，亦即给付。给付之许诺为使自己负义务，给付行为如使给付者失去权利，则是处分。此为我国民法关于交易关系之规范的基本设计。在该基础上建立了负担行为与履行行为（或处分行为），债权行为与物权行为的区别，以及其间之配合关系。其中负担行为与履行行为（或处分行为）可以是法律行为，也可以是事实行为；至于债权行为与物权行为则必须是法律行为。另履行行为有义务之针对性，亦即相对于一定义务之履行始有履行之可言。

　　每一个人只要有行为能力皆可以从事负担行为，使自己负义务，但除了行为能力之外，一个人必须对于处分之客体有处分权，亦即处分权未受（像破产宣告、标的经查封、扣押等事由）限制之权利人，或经授与处分权者，始得为有效之处分。

　　在债的关系，不论其发生原因为何，其发生皆仅使当事人之一方享有权利，或负有义务，而不使该权利或义务的内容当然实现。其实现通常待于履行。用来履行的行为，不论其为事实行为或法律行为皆必须具有实现债之内容，满足债权的能力。此为物权行为（处分行为）与债权行为（负担行为）在效力上区别之所在。因为用来履行之物权行为（处分行为）有实现其意思表示之内容的能力，所以物权行为如以他人之物为其标的，该物权行为若发生效力，对于真正权利人对于该物的所有权便有加害能力。是故，处分人就其处分之权利或法律关系必须有处分权。如无处分权，其处分即属无权处分。依民法第一百十八条第一项规定「无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。」因此，他人之物的买卖契约虽然有效，但当其发展到履行的阶段，其履行所需之物权行为原则上须经有权利人之承认始生效力。此即无权处分之法律行为的效力。学说及实务称此种效力状态为「效力未定」。此亦为私法自治原则的表现。

　　与之类似之问题为「二重买卖」。一个人固然得以同一物为客体缔结两个以上之买卖契约（负担行为），但就其所有权之移转则只能为一次之处分行为。是故，当一个人将其所有之同一物，先后缔结两个买卖契约分别卖给二人时，由于出卖人只能对于其中一人履行，而且在履行后对于他买受人即陷于嗣后主观不能，因此，缔结在后之买卖契约在债的阶段，虽与一般之债权契约一样，对于他人之权利无加害能力，但到了履行阶段，则会造成缔结在先之买卖债权不能实现之结果，从而可能构成损害。为因应此种第三人加害债权的情事，必须藉助于侵权行为或诈害债权的制度。基于债之效力的相对性及债权关系通常不以占有或登记加以公示的特征，因第三人加害债权，而要依侵权行为或诈害债权有关规定请求赔偿或撤销诈害行为，其请求权或撤销诉权在实务上一般会遭遇到不具加害意思的成立障碍。惟即便后来能够证明第三人（第二买受人）有加害第一买受人之买卖债权的故意，并因此认为构成侵权行为或诈害债权，亦不宜以撤销第二买卖契约做为赔偿或除去诈害结果的手段。合理的做法应以撤销为履行第二买卖契约所作之处分行为，使之失去效力为限。盖超出该限度，已非保护第一买受人之权利所必须。惟其它债权人就经撤销物权行为而回复之物为强制取偿时，第二买受人不得以其依该第二买卖契约所取得之债权声请参与分配。

　　正像债之发生并不一定以法律行为为依据，例如不当得利或侵权行为，其履行也不一定需要以法律行为为之，例如劳务契约之履行。因此导致债务发生之行为，广义而言通常以负担行为，而不以债权行为称之；对应的，清偿债务之行为，广义而言通常以履行行为，而不以物权行为称之。然当其为「法律行为」，狭义称之，则分别为债权行为与物权行为。债权行为与物权行为在概念层次之成对在此。惟在一个具体的法律关系，其债之发生基于法律行为者，其履行不一定必须是法律行为，例如委任、雇佣与承揽；反之，其债之发生基于事实行为者，其履行却可能必须是法律行为，例如因擅用他人之物而不当得利者，欲返还受领之利益原则上需要一个法律行为（物权行为），方能将与所受领者相当之利益返还受害人。到底是否需要以法律行为的方法为之，视其履行是否涉及权利之移转。在权利移转后，受让人得以所有人、占有人、债权人或其它权利之权利人的地位对于第三人主张其权利。

　　债权行为（负担行为）及物权行为（处分行为）间除有前述作用上之区别外，为提高物或权利移转时之法的安定性，现行法还以该作用为基础，将物权行为（处分行为）设计为「无因行为」，使其效力不以其履行之债务所自之债权行为（负担行为）的有效为要件。贯彻物权行为（处分行为）之「无因原则」，负担行为（债权行为）之有效固得由当事人约定为处分行为（物权行为）之生效条件，但于当事人无约定时，不宜经由契约解释将负担行为（债权行为）之有效解释为处分行为（物权行为）之契约基础（die Geschaeftsgrundlage）。

三、原因行为（kausale Geschaefte）与无因行为（abstrakte Geschaefte）

　　在现代民主宪政，为确保私人自由发展自己的机会，除肯认有一部份事务属于私法自治事项，应让私人自治外，为保障私人私法自治的成果，并发展出财产权之保障有关的制度。其在公法上的表现为：1.应有法定事由、依法定程序并依法给予适当补偿，始得为公用征收或征用；2.应依法律始得征收税捐；3.「除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之」（宪法第二十三条）。其在私法上的表现为，无法律上之原因，介入他人之权利或财产利益，致他人受损害，而介入者又有故意或过失时，应负损害赔偿责任（侵权行为），或无法律上之原因而有财产利益之移动，致一方因此受利益，他方因此受损害者，应依不当得利之规定在所受损害之限度内返还所受之利益。

　　在前述私法自治及财产权应予保障的背景下，一个人除依法律规定负给付义务的情形外，原则上因从事负担行为始负给付之义务。至于财产也待权利人从事使财产权移转、变更、消灭或设定负担等处分行为，方始发生移转、变更、消灭或设定负担的效力。延续将负担行为及处分行为加以区分的基本决定，产生法律关系之终局变更必须有法律上原因的考量，并将法律行为区分为原因行为及无因行为。原因行为之机能在于对无因行为提供其效力的法律上原因。提供法律上原因之法律行为通常为负担行为或债权行为，接受法律上原因之法律行为通常为处分行为或物权行为。然值得注意者为，就法律行为本身之效力而论，原因行为与其对之提供法律上原因之处分行为或物权行为的效力，分别依自己之规定论断。亦即原因行为之有效并非无因行为之效力要件。是故，原因行为无效不导致接受其为法律上原因之处分行为或物权行为无效。原因行为无效，只是使因该处分行为或物权行为而发生之财产利益的移动不具法律上原因，构成不当得利。所以处分行为或物权行为，学说及实务称之为无因行为。在这里所谓原因行为对于无因行为提供法律上原因，其实是提供基于原因行为发生之给付义务，作为支撑基于无因行为发生之效力（财产利益之移动）的法律基础。盖依该无因行为所作之给付的目的即在于履行该给付义务。此与双务契约中，其当事人之一方为何愿意向对方负给付义务，或为给付的原因中所称之原因（对价或交换），在逻辑层次上是不相同的。对价或交换原因是原因行为提供给自己之内在的法律上原因。这是原因行为要维持其效力，不需要其它法律行为对其提供法律上原因的道理。当法律行为，例如处分行为或物权行为，欠缺此种内在的法律上原因，为维持其效力从存在论的观点论之，便需要外在之法律上原因的支持。此为将负担行为与处分行为区分后，在行为原因上自然引起的规范结果。当事人所以从事债权行为的原因固以双务契约最为明显，但不以此为限。在无偿行为，当事人愿意为无偿给予的意思，以及在信托契约，当事人欲以移转所有权的方法，方便受托人处理与管理信托或担保信托有关之事务的意思，皆是其所以从事系争债权行为的内在原因。这些原因构成其后来为履行因该债权行为所发生之债务，而从事之处分行为的外在原因。学说与实务在履行阶段依序称这些原因为清偿原因、赠与原因及信托原因。不过在法制上，并不直接以债权行为之内在原因作为其履行行为的外在原因，而以债权行为自己，或更准确的说，以依据债权行为发生之给付义务作为其外在的法律上原因。所以关于效力之规定，将处分行为「无因化」，不考虑其所以从事该行为之目的。这样设计之道理在于确保与财产利益之移动有关的交易安全，以提高法的安定性。所以适当如此设计之理由为：给付或移转权利的原因究在于履行债务或在于成立债务，仅当事人知之，第三人不易知晓。

　　然也有一些债权行为不包含内建的原因，例如债务之承认及票据之签发、背书或承兑的行为。当法律为交易安全，而对这些债权行为不要求一定之内在原因作为其效力要件，此种行为与处分行为同样具有无因性。是故，如该行为无外在的法律上原因所支持，则与一般处分行为一样的会构成不当得利。例如为清偿买卖价金之债务，而签发汇票为间接给付时，后来价金债权如因买卖契约无效或解除而不存在，买受人得请求返还汇票（民法第一百七十九条、第二百五十九条）。利益第三人契约对于第三人而言，亦有类似的问题。该第三人固因该契约而对于债务人取得直接请求给付的权利，但该利益第三人的约定并不内含当事人所以约定对于第三人给付的原因。值得注意者为，在利益第三人契约，虽由债务人对第三人给付，但第三人所以得受利益的原因，并非存在于债务人与第三人间，而存在于债权人与第三人间。是故，第三人相对于债权人如无得受领利益之原因，第三人所应对之为不当得利之返还者，为利益第三人契约中之债权人，而非实际对其为给付之债务人。

　　为说明前述负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）间之关系，学说上提出分离原则（das Trennungsprinzip）及无因原则（das Abstraktionsprinzip）。所谓分离原则指负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）在概念上及制度上原则上应予区别，分离对待而言。此为德国民法及我国民法之基本体制之一。然不但法律未要求负担行为（债权行为）必须与处分行为（物权行为）先后、分别从事，而且在实务上两者也常合而为一，或将负担行为之有效约定为其履行行为（处分行为）之效力条件。当其合而为一，即可能因有共同之意思表示上的瑕疵，而在效力上有相同的命运：例如缔约人在从事负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）时同样欠缺行为能力、受到诈欺或胁迫，或该等行为皆为法律所禁止；当以负担行为作为处分行为之效力条件，在该个案之处分行为便不再是无因的，从而构成处分行为之无因原则在个案上的例外。在此认识底下，虽然不禁止当事人将负担行为（债权行为）之有效，约定为处分行为（物权行为）之停止条件，但在具体案件是否有此种条件之约定，有疑义时，非有确切之证据，仍不宜轻易解释为有此约定，以藉助于处分行为（物权行为）的无因原则，维护法的安定性。

　　给付人为给付时，其目的究在于履行原因关系所生之给付义务，或为取得一定之债权，或只是要博得受领人一定之作为或不作为，只有给付人方始知晓，非外人从其外观即可探知。只要外人对于表现出来之外观的信赖可以受到保护，外人也可能无兴趣探知。倒是给付之法律原因为何，在当事人间对于抵充顺序或给付目的之决定有其意义。当事人间关于给付目的如果不能获致合意，因该给付所引起之财产利益的移动，与给付无法律上原因一样应依不当得利的规定返还。不过，应注意在这种情形相对人原则上只能因给付之事实而获利，而不能因给付之法律行为而获得本当移转之权利。盖给付行为因无意思表示之合致而不成立时，无移转权利之效力。

四、动机、契约目的与给付目的

　　就人之行为的规范可能性，有一个假定：人基于一定之目的而行为以及人对于其行为有一定程度的支配可能性。这是法律所以可以对受规范者课以「自己责任」的道理。所谓自己责任指一个人应为自己的行为负责。配合该假定，法律上有行为能力、责任能力的制度，并以之为基础发展出以故意、过失为基础之效力或结果的归属规定。然因为在具体情形，一个人究竟为何目的而为，随人而异，常常不易为相对人知悉，是故，在法律上必须适当安排目的之规范问题。

　　缔约人心中所怀之目的规范上称之为动机。该动机原则上必须经当事人双方合意，提升为契约的生效要件或约定为契约内容，其相对人始应分担该目的之达成的风险。惟行为人单方之构想或盘算如触及其表示内容本身，构成内容错误，行为人得撤销其意思表示（民法第八十八条）。动机虽未经合意，但倘双方当事人将之看成缔约基准的情况，因双方将之视为当然存在，不虞有变，以致未以约定的方式将其发生、存在或继续存在，提升为契约之生效要件，则其变更对于契约之存续自有影响。此即情事变更的问题。关于情事变更明文规定于民事诉讼法第三百九十七条。至其最后之影响为何，实务上依该条规定认为应视具体情况定之，比较常见之案件为不动产买卖或租赁。情事变更虽明文规定于民事诉讼法但不失其为一般法律原则，因此，实务上不但也有引用诚信原则的规定（民法第二百十九条）处理情事变更的情形，而且认为情事变更原则在诉讼上及诉讼外皆可主张。此外，还认为不但可积极的引为请求的依据，也可以消极的引为抗辩的基础。

　　归纳现行法规定之行为目的，可将目的按其发生时点区分为：法律行为（时）及给付（时）之目的（Geschaeftszweck，Zuwendungszweck）。法律行为时之目的又可按其与法律行为或契约之必要特征的关系，区分为：属法律行为或契约必要特征之目的（Vertragscharakteristischer Geschaeftszweck）及其它非契约必要特征之目的。学说上所称之契约目的（Geschaeftszweck）通常指非契约必要特征之目的而言。法律行为（时）之目的中属于法律行为或契约必要特征之目的者，该目的为该法律行为或契约内建之目的，存在于缔约当事人关于该契约之缔结的合意中。在债权契约，该内建之目的为缔约当事人所以愿意依该契约负担给付义务的原因。债权契约内建之目的主要有：各种有偿契约之交换目的、各种无偿契约之赠与目的、保证契约、担保契约或并存债务承担之担保目的及信托目的。由此种债权契约发生之给付义务后来即为其给付之法律上原因。惟通常称该债权契约为该给付之原因关系。该给付义务之满足也是给付目的之所在。

　　一个法律行为或契约在前述必要特征之目的外，可能还与生活类型之目的相结合，也可能是目的中立的。当其习惯上与生活类型之目的相结合，该类型的生活目的是否能够达成，对于该契约之履行或给付便有重要意义。在个别案件中对之纵无特别约定，该目的还是可能表现在请求权、履行标准、附随义务中。是故，该目的之不能达成也可能构成给付不能、引起损害赔偿义务或其它违约的责任。但也有认为应直接论为不当得利者。

　　不过，也有契约是目的中立的。例如买卖、租赁。在目的中立的契约或在习惯上与生活类型之目的相结合的契约，如果当事人另有超出该契约必要特征，或超出该生活类型习惯上之目的以外之目的时，该行为目的在法律行为法上被定位为动机，对于契约之成立、生效及存续原则上无决定性。该目的是否能达成的风险由行为人负担。

　　给付（时）之目的（Zuwendungszweck）指在给付时，给付者所拟实现之目的。该目的通常即指清偿目的、赠与目的、信托目的及担保目的。如果该目的不存在或丧失，该给付即失其所以为给付之法律上原因(causa)，构成不当得利。此为关于法律上原因从给付面所作之观察。就此而论，契约目的（der Geschaeftszweck）与给付目的不同。在契约目的不存在或丧失的情形，原则上首先依一般债法的规定，影响系争契约之存续，而后始间接影响因履行该契约所为给付的维系。然倘契约目的不存在，已导致给付义务消灭，则因履行而受领之利益应依民法第一百七十九条以下之规定返还之。盖给付或履行之目的(原因关系之履行)已因原因关系不存在，而不能达成。此为关于法律上原因从给付义务面所作之观察。

　　归纳之，给付而无给付义务必须满足时，会导致该给付之给付目的不能达成。其结果，给付而无给付义务，或给付而无给付目的，皆使该给付成为无法律上原因之给付。由是可见，给付义务之存在为该给付之法律上原因的根本所在。

五、债之发生原因或规范依据

　　债以作为或不作为之给付义务为其内容，但并不是一切给付义务皆以债法为其规范依据。不但民法总则篇、物权篇、亲属篇及继承篇中，而且商事法、劳工法及各种社会福利法中皆有关于给付义务之规定。民法外之给付义务的规定与民法中之规定间的关系究属于一般规定与具体规定或普通规定与特别规定之关系必须视具体情形而定。通常应解释为可并同受适用，但有规范之冲突时，民法外之规定原则上优先于民法中之规定受适用。

　　此外，还有以公法关系为基础之给付义务的关系。其中有传统上规定于民法中者，例如民法第一百八十六条所定之公务员的侵权行为责任；也有依各该公法之规定者，例如税捐之债的关系，因公用征收所发生之补偿给付的关系，扣押物之返还的关系。

　　债之发生必须有规范上经承认之发生原因或理由（der Rechtsgrund）。债法中所规定之债的发生原因，主要为契约（意定之债），其次为无因管理、不当得利与侵权行为（法定之债）。不过，其中无因管理具有准契约的地位。代理权之授与虽明定于债编总则中，但因其尚无使债之关系发生的能力，所以不是债之发生的原因之一。盖接受代理权之授与者并无为本人从事代理行为的义务，而相对人与本人间在该代理行为作成前，亦不发生债的关系。必须等到代理人与相对人从事代理行为，本人与相对人间始发生债的关系。至于代理人与本人或与相对人间是否因此发生债的关系，还应视具体情况认定之。反之，事实上契约关系、缔约关系（缔约上过失）及积极侵害债权则为学说从比较法的观点常述及之债的发生原因。但在实务上尚无将事实上契约关系、缔约关系及积极侵害债权肯认为债之一般的发生原因的实例。又在契约外之损害赔偿之债是否应将侵权行为的态样限于故意或过失之不法的加害行为，而不包括无过失之加害行为，亦值得探讨。这特别指学说上称之为危险责任的情形。这个分类的意义在于使危险责任之课予的实质考量：以保险的方式分散风险，以避免集中于受害人的构想能够获得认识，从而在立法及执法上给予事业必要之谅解。