英美证据法的两点启示

一、证据能力而非证明力占据证据法的重心
证据能力，亦称证据资格，或称证据适格性，是指作为证明本案讼争的实体要件事实资料的资格。证据适格性的条件，英美法国家均依证据的可采纳性（ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｅｖｉｄｅｎｃｅ）理论加以处理。反映在证据法规范上，英美法一般不就证据的可采纳性作积极的规定，仅消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。这样，证据可采纳性问题就自然转化为哪些证据为不可采纳的证据。不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据。排除功能是英美证据法的特征。可采纳性离不开排除规则，因为可采纳性是一个反面的、消极的、纯粹法律性的概念，这一概念意味着排除规则的存在。英美证据法中充斥着大量的排除证据事实或某些证明方法的规则。
相对而言，大陆法关于证据能力的规则比英美法要少得多。大陆法为发挥职权进行主义的效能，对于证据能力很少加以限制。凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力。尽管大陆法国家尤其德国法系对于证据能力有程序禁止与证据排除理论的限制，但根本无法与英美法上数量庞大、蔚为壮观的证据可采纳性规则相比拟，在效果上也远不及英美法来得彻底。
英美证据法对证据能力规则的强调到了令人惊讶的程度，证据可采纳性规则在全部证据规则中占据相当大的比重。可是，同样让人吃惊的是，英美法几乎不对证据的证明力作任何规定，而完全委诸裁判者的自由裁量。立法者的逻辑是：裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小；对于证明力确有瑕疵的证据，干脆排除其证据能力，以禁止其进入审理法官的视野中。这种逻辑所引起的直接后果，便是作为自由心证之资料的证据范围缩小，判断证明力的错误性也随之降低；但当事人进行辩论的范围及方法受到限制，难免出现有益证据也被排除的情形，因而可能会影响客观真实的发现。
反观我国的证据制度，会发现我们走的是与英美证据法截然相反的道路。刑诉法和民诉法除了规定以刑讯逼供等非法手段收集的言词证据无证据能力，以及不能辨别是非、不能正确表达意志的人无证人资格外，我们几乎再也找不到其他证据能力规则了。与此同时，立法者、司法者和学者都在竭力编织一张判断证明力规则的法网，司法改革的诸多举措也是拿证据的判断和认定开刀，社会对司法审判的不满最后也集中在证据的判断和事实认定上。因此，证明力规则成为我国证据制度的焦点、重心。
这种状况有其现实的必然性。首先，我国的证据制度一直定位于“实事求是”。既然法官要“求是”，就得有相应的资料去“求”证，而且可“求”证的资料越丰富、数量越多、范围越广，就越能保证法官求证结果的正确。受这种观念的驱使，法官必须最大限度地与各种证据资料接触，然后去粗取精、去伪存真，经过感官和大脑的层层过滤后，最终作出认定，由此导致证据调查程序的急剧膨胀。其次，“实事求是”的证据制度要求有高素质的法官来实施，法官必须洞悉各种经验法则，具有较高的法律推理能力，并且对法律了如指掌。但基于各种因素，这样的法官我国目前还极为欠缺；即便有，也还存在司法不公和社会对司法的信任问题。鉴于国情，对证据证明力的判断进行规制自有其必要性。第三，我国格外重视证明力规则，也是出于缓解司法所承受的社会压力的需要。证明力规则的预置，实际上是以法律对某些证据资料的过滤代替法官的过滤，或者说在法官之上设立了一道监督和制约法官的裁量同时也保护法官的程序。
事实上，我们正面临着前所未有的窘境：一方面，我们把口子开得很大很大，寄希望于法官来把关、审查和判断；另一方面，我们又无法相信法官的判断力，害怕可求证的证据资料范围太广，法官胜任不了。的确，证据的范围较大，证明力判断的标准较宽，法官有充分自由裁量的余地，这在法官素质不高、社会风气不正的情况下会大大增加判断失实的几率。然而，为什么我们不能换个角度思考呢？为什么我们在诉讼伊始即敞开大门接纳几乎所有的证据资料而不加限制致使法官的裁量权过大呢？能否从源头上对证据能力加以限制以避免以后陷于被动呢？我认为，答案是肯定的，我国完全可以借鉴英美证据法的做法，通过预置的证据能力规则，将不具有证据资格的证据排除在审理程序之外，以防患于未然。因为，证明力的认定，毕竟属于法官的主观判断的领域，立法者也难以进行过多的干预，至少迄今为止，还没有任何国家作出过成功的尝试。因此，那种寄希望于在证明力规则上大做文章，甚至恢复中世纪的法定证据制度的想法是没有出路的，必将走入死胡同。
在制定我国的证据能力规则时，除合理吸收英美证据法上的证据可采纳性理论外，还应当将证据能力与证明力规则作通盘考虑，将某些本来属于证明力的规则改造成证据能力规则。虽然这样可能会丧失一些有益的证据，但从整个制度运行的正面效应来说，会超过可能的损失。对此，笔者提出如下建议：与系争事实有关联的证据，原则上都赋予其证据能力，但是，基于证明政策或公共政策的考虑，证据尽管有关联性仍能予以排除。一般来说，证据的关联性通常会使其对于诉争事实具有盖然性的证明价值，赋予其相应的证据能力是理所当然的，然而，某些证据的分量很小，证明价值可能是微乎其微的；某些证据的关联性过于遥远，容易导致推测、虚构或者浪费时间；某些证据会产生多个争执点，容易混淆主要争议，造成事实审重心的偏离；某些证据可能会误导法官，或者诱导其凭感情冲动作出不恰当的决定；某些种类的证据在类型化上不可靠或具有不确定性，存在给事实认定带来错误的危险，等等。上述证据自身所包含的诸多风险，可能超过了它们的证明价值，这就要求立法者在证据的证明价值、证据的需要与采纳这些证据造成的损害之间进行比较、权衡，确定孰轻孰重。此外，一些外在因素，如公共政策、价值取向，也影响有关联性证据的采纳。比如，基于效率性的考虑而排除某些分量极小的证据，基于公共利益的考虑而排除某些书证，出于维护其他重要价值的需要而排除由引诱、威胁或允诺而引出的被告人供述。其结果，是在法律上规定某些有关联性的证据不可采纳，排除了法官在这些证据取舍上的自由裁量。
二、无证据能力的证据不得进入审理程序，以免影响裁判者
证据资料是否具有证据能力，其决定方式不外乎两种：法定主义方式与裁量主义方式。法定主义方式以客观的、明示的法律规则宣示证据的适格性，排除司法人员的主观随意性，因而易于操作、执行，但缺乏灵活性；裁量主义方式具有这种灵活性，但蕴藏着被滥用的危险，在司法人员素质不高的情况下，自由裁量方式可能并不利于发现真实。从逻辑上讲，这两种方式各有利弊，孰高孰低，不可一概而论。但是在价值判断上，如何在二者之间进行取舍，则需要利益衡量。正如清华大学王亚新教授所言：“在证据能力的决定上采取何种方式取决于究明案件真相与防止个人恣意这两种要求之间的利益衡量，其一般的基准是：在涉及个人的重大权利或利益的事项上，应该优先考虑防止法官主观随意性的要求，即采取法定方式；在不涉及或较少涉及这种重要权利的事项上，则可以采取更灵活更有弹性的自由裁量方式，以利于发现真实。”
传统上，英美法偏重于法定主义方式，追求客观性、稳定性，放弃弹性和灵活性，这主要同其陪审团审判的传统有关。英美法设定了一整套排除规则，其中绝大多数是法定的，当然也不乏某些裁量因素，在特定情形下法官也享有排除证据的自由裁量权。证据能力的法定性，使无证据能力的证据不能进入正式的庭审，在审前准备阶段即被预审法官排除掉了。与英美法不同，大陆法传统上倾向于裁量主义方式，但证据取舍的标准及决定的程序在相当范围内受法定规则的制约。大陆法关于证据收集和调查程序的规定中，有绝对禁止性规定与相对禁止性规定之分，惟有绝对禁止才采用法定主义方式，而相对禁止则要有赖于法官的裁量，并且通过诉讼程序规制法官的自由裁量。裁量主义使法官接触到大量证据材料，这包括无证据能力和证明力的证据材料，即使法官公正执法，也不可避免地受到它们的潜在影响。
针对我国的审判实际，我主张，我国应当确立以证据能力的法定主义为主、裁量主义为辅的立法体例，否则，如果裁量主义占优势的话，必然要回到老路上去。证据能力的法定主义会对证据的提出和审查程序带来深刻的、革命性的影响。在法定证据能力制度下，证据的提供和在法庭上的展示方式、顺序，以及诉讼参与人就各种证据进行辩论的程序等，均由法律作出明文规定；并且由于不具备证据能力的证据资料，不仅不能作为认定案件事实的根据，而且也不宜让法官了解其内容或对其进行证据调查，以免受到潜在的心理影响而产生偏见，因此，在进入证据调查程序前另设有证据裁定程序，用以排除无证据能力之证据。在证据裁定程序中，当事人或检察官事先提出请求法庭审查的证据一览表，对方当事人及其律师则根据证据能力的法律规定对不同意采用的证据表示异议，通过当事人双方或控辩双方的辩论，最后由法官裁定哪些证据可以提出并得到审查，哪些证据不能在庭审时出示。在这里，证据裁定程序实际上是审前准备程序的一部分，证据裁定由准备法官实施，而审理案件的法官则无从了解任何不具证据能力的证据资料，当然也谈不上对审理法官产生什么影响了。可见，证据能力的法定主义可以充实审前准备程序的内容，保证审理程序公正、顺利地进行，从而与当前的审判方式改革很好地衔接起来。
这样，证据能力的概念就从证据作为事实认定根据的法律资格转化为能够在公开审判的庭审阶段出示和获得法官审查的法律资格，由静态的证据能力规定转而兼顾动态的程序约束。在这种情况下，证据能力概念就摆脱了孤立性，上升为证据法律制度的轴心，从而成为制约整个程序制度建设的关键。
本文发表于2001年10月17日人民法院报，作者系北京科技大学法律系副教授、法学博士。