什么是民法－清华大学汤欣教授讲座

答：对于你说的这个情况，我们首先应该确定买书的学生之间和教委之间有没有构成法律关系。其中有几种可能性：第一是教委在学生买书过程中起到了一个穿针引线的作用，是一个中介，那么根据合同法的规定，应该适用居间合同的规定，根据规定，居间人只要完成了从中穿针引线的作用，就不再承担其他的责任。第二种可能性是教委直接作为卖书和收钱的当事人，那么作为这种买卖关系，合同法规定出卖人必须在收到货款之后按期地交付标的物，否则就应该承担相应的违约责任。那么学生就可以请求违约赔偿。

问：汤老师我还想多问一点，因为这个情况比较特殊，那个书是针对当年的高考的，现在已经过了时效期，这种情况下应该怎么办呢？

答：可以要求退还书款并加计利息。

问：汤老师我想问个问题，刚才您谈到了一个“一元钱官司”，我对民法多多少少有些了解，我知道民法涉及的领域是非常广泛的，而我国目前的法律体系还不完善，我国法院审理民事案件每年每天的工作量是非常大的，在这种人手和资金不足的情况下，把这个“一元钱官司”作为一个重点案件来审理，是否是对司法资源的一种浪费呢？

答：非常好，实际上在涉及到“一元钱官司”是否合理的争论中确实有一种声音是从这个角度出发的。在这个问题上确实有必要对现有的诉讼制度做一个较大的改革，其中一个方向就是引入国外的小额诉讼制度或者叫治安法官制度，对于小额的情节清晰没有过多争议的案件，可以由法官个人在短时间内开庭作出判决，当场开庭，当场判决，通过民事诉讼的简易程序解决。

问：汤老师您好，我本人不是学法律的，但我对法律很有兴趣。我对刚才的那个一元钱案件有一点不明白，就是说对于那1300元补贴被告是无法预料的，那您认为是否应该如此处理呢？

答：嗯，如果我是被告的律师的话，我想我会提出抗辩！

问：那么我想问一下，如果法律真的不把这1300元补贴给原告的话，那么在一个非常弱小的个体和一个强势群体打官司的时候，例如我们看到国外的一些大公司往往请那些舌辩非常厉害的甚至说可以颠倒黑白的大律师为他们抗辩，这些大公司的财力非常雄厚，他们往往把法律程序拖得非常长，直到个体在财力上和精神上无法负担的地步。这种情况如果出现在我国，是否会损害我国法制的发展和完善呢？

答：又是一个很好的问题。那么我想这个问题可以通过两个方面来作答：第一个，如何援助弱者？就我而言，我希望大家尤其是我们这些法律工作者多投入一点精力在法律援助行动上，使弱者也获得他应该得到的援助。我举个例子,和刚才说的问题有一点不同，但我想也有相当多的共通之处：就是律师尤其是名律师该不该为犯罪嫌疑人辩护？律师有没有道德观？去年大家来到法学院之前，我们接待了美国的一个著名的大律师，我忘记了他的大名，但他的确是非常著名的。（众笑）他是美国那个著名棒球明星辛普森案件的主要辩护律师，他讲到辛普森案件的时候，的确是容光焕发，滔滔不绝于自己的聪明才智的运用，但对于辛普森本人是否犯了罪，他始终避而不谈。我怀疑他未必就知道辛普森是无罪的--当然，法院的最终判决是辛普森无罪。为什么？我想这就牵涉到一个问题就是形式上的罪行必须通过程序来认证。但是法律上一个现有的精巧的设计就是通过律师、双方的律师对案件过程互相进行辩驳，律师当然各为其主，但是各为其主的结果是让控辩两方的理由和事实得到完全的披露，最终由居于中间的法官来进行衡量和判决。所以律师，我想，在运用其律师职权、履行他的义务的时候，除非极个别的情况－－他清楚地知道他的当事人就是一个十恶不赦的大坏蛋，否则他的工作和医生并没有什么明显的差别，有哪个医生救治病人时会先去问他究竟是个坏蛋还是好人呢？

问：汤老师，我想请教两个问题：第一，民法举着一面大旗就是“契约自由”，那么耶林又告诉我们说为权利而斗争是我们的义务，是不是说这与契约自由所说的“我们放弃，我们让渡”自己的权利有冲突，也就是说是不是耶林所说的义务并不是法律意义上的义务？第二，民法的核心我理解是契约自由，而汤老师又说民法是一个人法，而人格权又是不可以让渡的，那么这是不是和契约自由的精神有冲突？而且在实践中我们也可以看到，民法应用的工作大量地围绕着财产关系展开，那么民法定性为人法又怎样解释？

答：这个问题很广泛啊，我想简单地谈三个方面的内容：第一，耶林在文中提到的维护权利是个体对自己也是社会的一种义务，这个义务更多的是一种道德层面上的义务。违反这个义务
除非是抛弃自己的权利、抛弃自己的自由这样极端的例子，否则不承担责任。第二，契约自由和维护权利之间我没有看出有任何矛盾，实际上，订立合同、订立怎样和怎么形式的合同完全由个体自由来考量，正是自己积极权利的实现。所以说契约的自由就是自由的实践，也是权利的实践。第三，民法虽然说以保障人格权、保障民事主体的人身为其基本出发点，不可否认现代民法的许多技术设计、许多非常精巧繁复的技术设计，比如大家会学到的法律行为、物权行为、债权行为、处分行为、负担行为，比如会学到的善意取得的例外的例外的例外，这样一些规定来说的确是为财产法而设计的，但我想财产法的设计在民法中想显现出的基本诉求一是为了满足财产的占有人的安全的需要，所以才会有物权法上的公示公信、债权法上的涉及物权登记的登记程序等等等等。同时另一个方面也是为了促成交易的便捷和发生。从这样一些角度来看我们应该理解财产法上财产权的实现不单是民法上人的权利的一个组成部分，而且是相当重要的一个组成部分。

问：汤老师，您刚才提到不应该将宪法纯当成一种保护民事权利的法，那你怎样看待宪法的可诉性？宪法是否可以用来直接诉讼？另外，宪法司法化的具体弊端是什么？请举出例证。

答：嗯，我想首先我没有说宪法不能作为直接诉讼的依据，我只是说在民事诉讼中应当以民事的规范作为判断的依据，除非万不得已而且我也没有看到具体的事实，那么可以去设计利用宪法（诉讼）第二，宪法司法化的准确含义是违宪审查制度，例如我觉得目前炒得沸沸扬扬的各地高考分数线的巨大差异所引起的争议这个问题就属于教育部在抽象的行政行为中的作为，是否符合宪法中受教育权的精神，应当通过宪法审查的方式作出判断。但是也必须告诉大家，违宪审查的制度，（我国）现行法上还不具备。

问：精神损失赔偿适用于精神受痛苦的案例。请问，痛苦属于主观感受，同一件事有人认为微不足道，有人则痛不欲生，有什么尺度可以判断一个人是否痛苦、怎样痛苦？案例中对这种情况的赔偿有明文规定吗？如果符合索赔的条件，这种赔偿可以达百万千万，太多了，请问为什么？

答：关于精神损害赔偿的问题的确是一个非常有趣的问题，精神损害赔偿中的痛苦的确是一个主观的考察。主观的考察如何判断一个痛苦的尺度？司法上的做法是根据社会公众认为能够容忍的尺度，那么社会公众能够容忍的尺度本身怎么考察？英美法系的做法是通过陪审团，为什么陪审团要来自完全不同的社会阶层且完全没有受过专业法学教育？就是企图让他们作为社会公众的代表，作为一个一般的人来判断。在我国来讲，最新立法上对精神痛苦的理解也是从同样的角度，怎样实现它，则是通过法官的自由裁量。至于精神赔偿赔偿的数目，可以告诉大家，迄今为止，仍然是比较少，我看到的最多的个案也不超过15万，还不是特别多。精神损害赔偿需要考察许多指标，包括侵权行为的类型、方式、造成的后果、还有侵权人的经济赔偿能力，你不能超过社会的发展状况，让一个普通的社会人来承担天文数字，这并不可行。可以告诉大家，精神损害赔偿的数额随着我们公众（法律）意识的增强、随着社会经济的发展、随着保险制度的逐渐强化，它的数额会越来越高。

问:争夺合理权利有时会损害某些人的非法利益，使你与在社会上有地位有势力的人（如您的老师）撕破脸皮，当数额不大时，您会选择维权还是维护人情面子？另外，据说您对武侠小说很感兴趣，那么您对行侠仗义者应当非常赞赏，如果现在有一个当代佐罗式的人物站在法庭上，您认为应当以杀人罪等法律罪名论罪还是……？

答：先讲简单的，对佐罗来讲，当然应该把他放在被告席上而不是审判席上，因为我们进入了现代社会，现代社会之所以文明，是因为它不再以血还血、以牙还牙，而是通过法律手段来寻找一个答案。法律的程序和法律的实体一样重要。所以我们也看到有电影当中有警察为了达到在法庭上达不到的目的，组成锄奸队去行侠仗义，这样一个行为显然是合法范围之外的行侠仗义，应当受到法律的制约。至于第一个问题，我并不知道在面对一个现实的可能性的时候，我会选择哪一边，但我愿意去看他究竟是哪一种事实状况，以作出困难的选择。

问：现在在一些国家权力的边远地区，法律的力量难以及到地方，地方的势力往往压制着民众的基本权利，再加上落后边区民众法律意识的淡薄和信息的闭塞，他们很难用国家的基本政策和法律来保护自己，我们现在正在建设法治国家，提高全民的法律意识、保护民众的基本权利，则是建设法治国家的基本内容，请问当两者发生冲突时，应该如何来保护我们边远地带人民的基本权利。

答：刚才讲到边远地区民众的权利的保护，我没有看出边远地区的民众和我们中心地区的民众在受法律保护上有什么不同，我想如果有事实上的不同，那是掌握信息和了解法制的不同。
那么我想问题的关键点在于怎样使法律深入人心而且可能更重要的是怎样使法律受到尊崇、受到崇拜。有关法律受到崇拜的问题，我想这是西方法治昌盛的一个重要的因素。法律不仅仅是一种手段，而是目的本身，像宗教一样受到尊崇。当我们遇到一件纠纷时，油然想起的办法是到法庭上去追求一个说法，而不是我有哪些熟人。至于说怎样使边远地带的民众多一些法律的知识和权利，我想需要大家多做一些普法工作。我本人很愿意去“今日说法”去作一些普法工作，而且我的确去了，我也知道它的确为法律的普及做了一些工作，这是我的荣幸！