网络法学院第十讲——民事诉讼与司法改革

一、中国历史上三次大的司法改革及其意义
司法改革不是一个陈旧的概念。现在进行的司法改革也不是我们的首创。不仅在国际上不是鲜见的，就是在中国也进行了几次。
现在，我们来回顾中国历史上进行的三次司法改革，借此分析、预测中国目前这次司法改革的发展前景以及对民事诉讼制度发展的影响。
（一）第一次司法改革——清末变法运动
清末的变法运动，是极为重要的司法改革运动，甚至绝不是一般意义上的司法改革，而是一场法律制度的革命运动。
清末变法的背景，我研究的不够，但是最少可以指出这样几点：
第一，清朝统治者内政外交陷入极大的困境之中。外敌侵略，国内的反抗。不改不足以挽救危局。
第二，新思想的传入，资产阶级启蒙思想家宣传的深入，变法图强已经深入人心，变为一种极大的社会要求。
第三，专制的、封建的司法制度无法继续延续下去。
我仅就第三点变法的原因作以说明。
首先，清末的司法制度包括民事诉讼制度，是几千年封建的司法制度的延续。清末的司法制度包括民事诉讼制度，是中华法系的重要组成部分。经过几千年的积淀，清末的民事诉讼制度已经到了最终的阶段。各种封建的诉讼制度到了清末，已经成为集大成者。
其次，社会矛盾向民事诉讼集中，民事案件越来越多。户役、婚姻、田宅、钱债、继承等民事案件大量发生，反映了阶级矛盾的尖锐复杂。卖地、卖女现象极为常见。国家第一档案馆收藏的顺天府宝坻县4269件诉讼案件中，就有民事诉讼2946件，占总数的百分之六十。而宝坻县刑房词讼簿所载案件统计，自咸丰十一年至光绪五年（1861年至1879年，共18年），民事案件58件，刑事及其他案件55件，民事案件占百分之五十八点三。案件的绝对数上升极为迅速。

这里选录一份《当女契约》。“立当契人项福生，今因缺用，自情愿将女一个当与汪某名下，本纹银五两整。其利银即清，交与人汪某名下不误。其女喜弟，年长八岁，六月二十一日子时生。今恐无凭，立此当契存照。约纸共两张，共五两整。立当契人项福生押”。
再选录一份《卖庄基契约》：“立契出卖庄基文字人孟宗成，系咸宁县神峪里二甲民，因为要钱使用，别无打兑，今将自己祖遗庄基一所，坐西向东，通前通后，共计庄基一亩一分，东至大路，南至学曾墙根，西至孟廷守后墙根，北至孟寿，四至分明。仰中说和，情愿出卖与得辛里十甲郭从花名下，永远为业。同中言明，估价青钱一十五串整，即日收足，并无短欠。随庄基粟粮三升四合六勺五抄，买主过收上纳。国税不与卖庄基人相干。继后倘有亲族人等争论，有卖主一面承应。俱系情愿，并无私债、货利、逼勒、遗粮、短价等情。恐人心难凭，立约永远为照。卖庄基人：孟宗成押”。
这些文书尽管不是清末的文书，但是其内容反映了社会生活中的现实情况。
再次，民事诉讼制度体现封建专制的基本特点。其特点是：（1）民事诉讼依附于刑事诉讼，（2）州县长官独擅司法大权，形成专制的司法体制，（3）纠问式的审判体制，证据制度是刑讯逼供，以口供为主要的定案依据，毫无民主气氛可言。
面对这样的诉讼制度和现实情况，具有维新思想的那些统治者，不得不进行大规模的司法改革。
清末的司法改革是比较彻底的，其主要表现，就是彻底废弃中华法系的固有司法制度，引进西方近代先进的司法制度。清廷成立修订法律馆，聘请外国法律专家，进行民事习惯调查，起草大清民事诉讼律和大清民律，建立近代的民事诉讼制度。
中国历史上的第一次司法改革取得了巨大的成就。尽管这次变法之后清廷就灭亡了，但是这次变法的直接结果，就是为民国建立近现代的民事诉讼制度做好了一切准备，建立了民国的民事诉讼制度以及其他私法制度。
（二）建国初期的司法改革运动
在上个世纪五十年代，新中国建立不久，就进行了一次很大规模的司法改革运动。运动的名称就叫做“司法改革”。现在，很多人对这次司法改革已经淡忘了。可是，在今天全面开展司法改革的时候，这样的历史是不能忘记的。
对于这次司法改革运动，我没有进行深入的考察和调查，仅仅依据我在法院工作时掌握的情况来做说明。因此不能算作严格的学术依据，但是可以参考。
进行这次司法改革的背景，就是在建国初期，国家彻底废除了国民党的伪法统，建立新中国的司法制度。但是，任何一个司法制度都不是凭空建立起来的。试想，在一个已经将前任政府适用的司法制度彻底废除，又让司法人员进行司法活动，这几乎是不可能的。但是现实就是如此。尽管法院派进了很多具有新思想的领导和干部，但是新制度究竟应当怎样办案，依据什么办案，却是需要探索的。因此，绝大多数的司法人员仍然沿用旧的制度审理案件，适用法律。这些都是不可避免的。但是，当局认识到了这样的危险性，如果长期下去，彻底废除的伪法统可能会死灰复燃，旧的司法制度必然就要复辟。不解决这个问题，这样的后果不可避免。
因此，一场旨在清除旧法制度和旧法思想的司法改革运动就开展起来了。
运动集中在清楚旧法思想和旧法人员上面。每一个人都要检讨，检查旧法思想的残余，树立新法观念。对于留用的旧法人员，则作为重点，进行清理整顿，有些清理出去，有的要换上新思想才可以继续作司法工作。相反，对于真正的司法制度本身，则没有做过多的涉及，仅仅是依照前苏联的诉讼制度，做了一般的小调整。
这样的司法改革，只是有其名无其实，充其量是一次思想的整肃运动，并没有真正的进行司法改革。但是，这次司法改革运动，对于今天进行司法改革，仍然有一定的意义。那就是历史的教训。
（三）今天正在进行的司法改革
今天正在进行的司法改革，各位都是知道的，我只作简单的描述。
在党的十五大的报告上，明确提出了司法改革的任务。之后，司法改革就开展起来。
目前，司法改革局限在司法机关，“两高”都提出了司法改革的方案，各项改革全面进行。我对这次司法改革做以下评论：
第一，目前进行司法改革是十分必要的。
新中国已经建立五十多年了，建立的各项司法制度经过五十多年的检验，优势和弊病都充分地展现出来。如何发扬优势，解决存在的弊端，需要有一个全面的清理。同时，目前所面临的国际国内形势，不进行改革，难以适应进步的要求。
第二，目前的司法改革缺少统一的思路和指导，基本上是各自为政。
我讲过一句话，就是“司法改革要有统一的灵魂”，而现在所进行的司法改革恰恰缺少统一的灵魂。法院搞一套，检察院搞一套，司法行政部门又搞一套。各项改革措施各不衔接，相互矛盾。更有甚者，提出的一些改革措施着重点在于加强自己部门的权力。这不是司法改革，而是在搞割据。对此，中央和立法机关并没有提出明确的方案和思路，致使司法改革各自为政，各行其是。
第三，很多司法改革措施涉及到国家的基本诉讼制度和司法制度，法律被弃置一边，或者被“废除”。
司法改革由于没有统一的思路和统一的方案，各部门自行其是，因此出现的就是现在的这样的混乱局面。我认为，涉及到国家司法制度和诉讼制度的改革，必须经过立法机关作出决定，通过立法，才可以进行改革，否则，就是违法，就要追究责任。对于司法机关自己的工作制度和工作方法，才可以自行决定怎样改革。可是，现在的很多改革措施都涉及到司法制度和诉讼制度。涉及到民事诉讼制度的问题诸如：
（1）审判长责任制。这是什么制度？哪部法律规定了这样的制度？这是明显违背法律规定的做法，叫什么改革，谁有权利进行这样的改革？与此相似的还有主诉检察官制度。
（2）证据制度。改革证据制度，是民事诉讼的一项重要内容，也是必须改革的。但是诉讼证据制度的改革不是哪一个法院都可以自己进行的。据说，全国法院总共制订了三百多个证据规则。这样的后果是什么，不难猜测。所以，在诉讼法学研究会的年会上，针对有些人不同意最高法院制订证据规则的意见，提出了与其让全国三百多个法院违法，不如就先让最高法院违法，毕竟还有一个统一全国证据规则的作用。不然就乱了套了。
（3）诉讼程序。有些法院自行设置小额诉讼程序，具体规定小额诉讼怎样进行。在民事诉讼中，增加小额诉讼程序是有必要的，但是，这要通过立法机关制定法律，修改法律进行。任何一个法院都可以自行制定诉讼程序，国家的诉讼制度将面临什么样的后果，可想而知。
（4）简易诉讼程序。扩大简易诉讼程序，现在是一项重要的改革。这种做法是有道理的。但是，在没有修改法律之前，将应当适用合议制审理的案件，改用独任制审理，有违法律规定，应当慎重进行。
我说这些的目的不是否定司法改革，而是强调司法改革要依法进行。在改革的时候，要考虑国家的法制尊严。
统一的司法改革应当遵循的程序是：第一，进行广泛深入的讨论和论证，第二，确定改革方案，提交立法机关，第三，通过立法，该修改法律的修改法律，该制订新法律的制订新法律，第四，在实践中进行改革。当然，在非国家司法制度和诉讼制度层面进行的改革，司法机关可以自行进行，不必经过这样的程序。
我们正在进行的，就是第一程序，进行讨论和论证，提出我们的意见。
结合三次司法改革的回顾，我提出这样几个想法：
第一，要有改革的勇气和决心，不改革，就不能建立现代化的诉讼制度和司法制度。对此，还要借鉴清末变法的勇气和决心。
第二，司法改革是前进，而不是倒退。建国初期的那次司法改革的教训应当汲取和借鉴。
第三，没有统一的司法改革方案，决不会有彻底的司法改革，只会越改革越乱，无法建立先进的司法制度和诉讼制度，相反还会破坏法制权威。
二、我国民事诉讼制度存在的主要问题
毫无疑问，我国民事诉讼制度存在需要改革的问题。需要改革的主要问题，我的看法是：
（一）审判组织
1．法官的权限。法官能不能自己对案件作出判决。现在法官并没有独立的审判权，而是法院独立审判。这不符合司法规律。
2．审判委员会的权力问题。这种集体领导的司法制度，是最不符合司法规律的。集体领导的最大恶果，就是办了错案，无法追究责任人的责任。
3．陪审员制度。陪而不审，只作陪衬，就是陪审员制度的弊端，是一个标示民主审判，实际形同虚设的一个制度。
4．检察官在民事诉讼中的作用。最大的问题是没有当事人的资格。
（二）证据制度
1．理论上对证据制度的定位。实事求是的证据制度名称，是虚幻的，貌似科学的称谓。
2．具体的证据规则。诉讼法中只规定证据的种类等简单的问题，对如何使用证据，没有规定规则。以至于办了几十年案件，不知道遵循的是什么证据规则。
（三）缺少庭前程序
在民事诉讼法试行前，本来是有庭前程序的，称之为预备庭。但是在民事诉讼法的试行中，取消了这个制度。当时明确认为不得在庭前进行审理。这样的问题在于任何案件都放在庭审当中解决，拖延诉讼，加大诉讼成本，增加当事人讼累，等等，至为明显。
对此，近年的司法改革提出重建庭前程序，将大量的工作放在庭前进行。例如交换证据、进行调解。实践证明，增加庭前程序是一个重要的做法。
（四）两审终审制
在世界各国的诉讼制度中，都是三审终审制。但是我们却建立了两审终审制。当时确立两审终审制的理由，是法院刚刚建立，没有经验，无法适应繁重的审判任务。但是这不是减少审级的理由。相反，没有经验更应当坚持三审。
两审终审制的最大弊端，就在于案件没有经过足够的审级审理，就终审完成，无法保证案件审理的公正性和适用法律的正确性。事实上，减少一个审级的代价，就是大量地加强审判监督程序，使审判监督程序泛滥，终审无权威、法院无权威，终审不终审，法院不公正的呼声不绝于耳，严重地危害了司法权威。
（五）缺少小额诉讼程序、简易程序适用范围过窄
在现实中，小额诉讼是客观存在的。那些数额极小的争讼，适用简易程序甚至普通程序进行审理，极大的浪费司法资源。例如，诉讼标的为一元一角钱的案件，就适用了普通程序审理，实在是“高射炮打蚊子”。
同样的，简易程序的适用范围过窄，没有发挥更积极的作用。
（六）审判监督程序
一个麻雀虽小，五脏俱全的“小法院”，就在各级法院之中设立。一个审判监督庭中，就有民事组、刑事组、行政组，跟一个法院差不多。这样的情况，就是审判监督程序弊病的反映。审判监督程序的强大，是我国诉讼程序存在的一大弊病，严重地损害终审判决的威信，损害法院公正司法的形象。
（七）检察机关的起诉权
遍查各国检察机关在民事诉讼中的作用，都有起诉权和参与诉讼的权力，只是起诉的范围和参与诉讼的范围的宽窄而已。但是中国的检察机关没有参与民事诉讼的权利，更没有起诉的权利。相反，却有提起审判监督程序的权利。我的结论是，各国检察机关都有的民事诉讼权利，中国检察机关没有，多数国家检察机关没有的民事诉讼权利，中国检察机关有。这种反差说明了什么呢？不建立完善的公益诉讼制度，不能说明中国的民事诉讼制度的健全。
三、民事诉讼制度面临的改革任务
民事诉讼制度应当进行重大的改革，这是大家都同意的意见。但是，究竟应当改革哪些民事诉讼制度，值得研究。我提出以下意见：
（一）建立完善的独立审判制度
司法发展的规律证明，司法应当独立。
审判独立和检察独立，并不是我们现在所说的那样，是法院独立和检察院独立，而是法官独立和检察官独立。这是司法工作的特点决定的。法官和检察官是以自己的专业素养，进行司法工作。他以自己的良知和良心为法律负责。这和医生工作有某些相似之处。
强调法院独立和检察院独立，着眼点只不过是强调司法工作的集体领导，防止检察官和法官的司法专断。
事实上，集体领导就能够避免个人的司法专断吗？如果是这样的话，现在的司法工作都是集体领导，就不应当有错案发生。可是事实呢？恰好证明了这个结论是不正确的。
司法改革应当确立法官独立和检察官独立的原则，并且在民事诉讼中得到实现。
改革的目标是：
1．无论是独任法官还是合议制，法官都只服从法律，奉行法官之上没有法官原则，检察官独立行使民事诉讼的权利，法官和检察官都没有上级领导。在民事诉讼中，法官对案件的意见是绝对的，法官对自己的判决负责。
2．重新检讨陪审制度。继续实行现行的陪审制度，还是建立陪审团制度，需要研究。现行的陪审制度不能保证审判的民主化，但是陪审团制度是不是就适合我国国情，也值得研究。一是陪审员选举制度。二是建立陪审员名单公开制度。三是实行陪审员选择制度，由当事人选择陪审员。四是陪审员任期制。
3．法院院长不再是业务领导，而是行政管理者。取消院长的业务决策权。可以考虑院长对案件审理的咨询作用，但是对案件审理的决策，必须由法官自己决定。
4．取消审判委员会和检察委员会。对案件的审理，这样的机构没有最终的决策权。可以考虑将这种机构改革为对法官和检察官的管理机构，如考核法官、检察官，对检察官和法官的奖惩、弹劾。
相配套的保障措施，就是大幅度的提高法官和检察官的待遇，加强对法官和检察官的管理监督，建立完善的弹劾制度。
对于错案的问题，不能简单的叫做错案追究责任制。对于一般的认识错误，作为对法官和检察官的考核基础，不能简单的追究责任。如果这样的错误积累到了一定的程度，就对其弹劾。对于故意错判、徇私枉法者，已经发现，即追究责任，直至刑事责任。
（二）建立完备的民事诉讼证据制度
最终的目标是制订《民事证据法》。其中要解决的是：
1．证据种类。民事诉讼法分则的证据种类中只规定了证人证言、书证、视听资料、当事人陈述和鉴定结论5种，没有规定物证和勘验笔录。这种做法不可取，正是因为物证是最常用的证据，就更应当加以规定。勘验笔录不规定，就没有办法操作。因此，这两种证据应当补充进去，同时还应当增加电子数据这种证据。
鉴定应当分为公鉴定和私鉴定，公鉴定由法院主持，在法院的主持下，鉴定人进行鉴定，或者在法院的主持下，当事人都同意的，选择鉴定人，进行鉴定。私鉴定，是当事人聘请专家证人进行的鉴定，鉴定之后，将鉴定结论交到法庭，由法官审查。在双方当事人所举的鉴定结论有矛盾，或者法官对这种鉴定结论有疑义，也可以进行公鉴定。同时，应当撤销现在的这些鉴定机关，尤其是法院应当首先撤销自己的鉴定机关，统一建立非官方的鉴定机关。
2．关于审前程序中的证据交换和举证时限。应当规定“审前程序的证据调查”。在现在的审判方式改革中，法院试行的审前交换证据、当事人交叉询问等等做法，来源于英美法的“发现程序”。中国审判方式改革，一直是以举证责任为中心，弱化法官的调查取证，强化当事人的举证责任，把举证和当事人的败诉后果结合起来，这就要保证当事人举证的程序。发现程序的应用，就是这样的保证程序。
举证时限应当规定两种，一种是法定的时限，另一种是指定的时限。前者由法律规定，做出一个规定，例如规定在一审辩论之前，当事人要完成举证。后者规定由法院的法官在庭前准备阶段，对当事人指定一个举证的时限，指定的期限不能完成举证，有正当理由的，可以依据这一理由，申请延长时限，法官可以再规定一个延长的时限，再不能完成的，不再延长。
3．关于举证责任。举证责任的内容，一是行为责任，就是由谁举证，二是后果责任，就是举证不能和举证不足的后果究竟由谁承担。在举证责任中，行为责任是好解决的，关键是要强调后果责任。就是要规定清楚，谁负有举证责任，在事实查不清的时候，就由谁承担败诉的后果。只有这样，才能够达到规定这一制度的目的。
对于法院调查证据，要明确规定，法官不能完全放弃调查证据的权限。
4．关于证明规则和证据的证明力问题。对于证明规则，以及证据的证明力的问题，就是法定证据（形式证据）的问题。鉴于中国的实际情况，需要对法官如何运用证据，判断证据的效力，做出规定，而且规定得越详细越好，便于法官操作。这是证据法的核心内容，在证据法中更详细地规定证明规则，对证据力的衡量规定明确的判断标准。关于证明力和证据规则问题，正是多数法官不懂的和当事人不知道的事情，不仅在证据法中要写，而且还要多写，既约束法官，也约束当事人，让当事人知道应当举出什么样的证据才符合要求。
（三）建立完善的公益诉讼制度
在民事诉讼中，赋予检察机关当事人的诉讼地位和诉讼权利义务，准许检察机关代表社会公益和国家提起民事诉讼。明确公益诉讼的范围，明确检察机关在民事诉讼中的地位和权利，举证责任，诉讼的后果。对此，还要作专题研究说明。
（四）建立完善的三审终审制度
基本的民事诉讼制度是三审终审制。具体的设想是：
1．普通民事案件，实行三审终审制，一审为事实审，二审也是事实审，三审为法律审，对事实不再审理。
2．简易民事案件，实行二审终审制，一审二审均为事实审。二审终审。
3．小额诉讼案件，实行二审终审制，一审二审均为事实审，二审终审。很多人主张小额诉讼实行一审终审制，不甚妥当。给小额诉讼一次上诉的机会，是必要的，如果一审终审，小额诉讼虽然诉讼标的额小，但是错了就没有机会补救了。
在案件受理上，一般的案件要在基层法院受理，极少数案件在中级法院受理，一般高级法院不受理一审案件，以保证案件能够有三个审级，当事人有两次上诉机会。
（五）补充小额诉讼程序和庭前程序
1．补充小额诉讼程序
小额诉讼程序是十分必要的，必须建立起来。应当考虑在基层法院设立小额债务法庭，规定1000元以下的债务案件都应当到小额法庭诉讼。
小额诉讼程序应当极为简单，实行法官独任审判，即时进行审理，二审终审。
2．庭前程序。进行证据交换，庭前调解。
（六）弱化审判监督程序，法院不能自己提起监督程序
审判监督程序究竟是取消还是弱化，有不同的主张。
我赞成弱化。现在的情况，完全取消审判监督程序，还为时过早，况且各国一般也都有这样的程序，只是很少用而已。
审判监督程序的提起一定要严格，可以考虑，只有上级法院和检察机关才有权提起审判监督程序，对已经发生法律效力的判决、裁定进行再审，本级法院不得对自己法院审理的终审判决提起审判监督程序。
提起审判监督程序的案件，也要有范围的限制，不能任何案件都可以提起审判监督程序。只有那些事关重大利益、事关社会利益，事关法律适用的重大案件等错案，才可以提起审判监督程序进行再审。
（七）诉讼费用
司法机关的诉讼费用必须保证。现在的所谓“皇粮”在哪里？
诉讼费用应当进入国库，任何人不得截留。避免争案件、争管辖、争收入。法院和检察院哪里是创收单位呢？