关于广告牌纠纷问题的讨论

Tidewind：

现在有一个问题，请教杨教授及各位法律界人士。广告主与广告商订立制作广告牌、发布广告的合同是不是加工承揽合同？双方确定了合同总金额（共五年），并计算出每年平均的费用、每平方米的年单价。但付款条款约定又并不是按每年的平均数额支付款项，而是第一年相对多，余款在后四年中平均支付。现在合同履行了15个月，广告主已依约支付了第一、二年的费用，政府要求拆除广告牌，双方在退款金额计算上产生异议：A、广告主要求按单价×面积×15个月计算应付款，从已付的一、二年费用中扣除，余款退回；B、广告商认为只能在第二年所收费用中扣除三个月的费用予以退款，对第一年所收费用不作清退。

二、讨论

野山闲水：
第一，依合同法第251条规定，这种法律关系应当是承揽合同。参见李国光主编《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年3月第1版，第409-411页。第二，按合同有效来对待，则应在第二年所收费用中扣除三个月的费用予以退款，对第一年所收费用不作清退。 

曹呈宏：
这个问题可能不那么简单。这个问题我今天上午就看到了，之所以迟迟未答，是由于这个问题看似简单其实却很复杂。一是合同的性质具有复合性；二是涉及到合同的解释。首先，我认为这个合同不能单纯地作为承揽合同。因为承揽合同的承揽方以交付承揽物为以足，而本合同中，广告商除了要提供广告牌外，显然还要负责五年内的宣传维护，这一点上类似于委托合同，此外还要负责提供广告牌的竖立地（当然也可能是广告主提供场地，在本案中没有表述清楚），在这一点上，又具有场地租赁性质。所以我倾向于认为这是一种“无名合同”，不能与《合同法》中列举的任何一种合同对应，而是具有多种合同性质的综合，应当具体分析。但对本案的处理没有太大影响。对于退钱的问题，涉及到合同的解释。如果认为前面的按平均每年和每平方的算法是合同款的计算条款，而后面的分期支付则是支付条款的话，则支付条款仅仅解决的是支付方式的问题，不涉及到合同款的分割计算，所以不应当考虑支付条款（难道一次性先付清，就一分钱都不退吗？显然不公平），而应当根据前面的合同款计算方法计算实际的费用，这样一来就变成了要支持广告主的主张了。但是我们分析一下，是不是上面的这种分析是签订合同时双方当事人的真实意思表示呢？也就是说为什么第一年要多付而以后会少付，而不按平均数付款呢？这就可以看出，因为广告牌的制作所花费的成本显然要高于以后几年的维护成本，所以第一年的收费实际上是包括了承揽费、维护费、场地费等费用，而后四年则没有了承揽费，而只包括维护费、场地费等费用。所以规定在支付条款中的内容其实是双方基于公平的真实意思表示。根据解释合同的公平原则，这后一种解释似乎更应当采纳，这就变成了支持广告商的主张。所以对第二个问题的答案，我倾向于与你一样，支持广告商的主张，但运用的方法是合同的解释，比你多绕了一大圈。

野山闲水：
制定合同时，就是把广告制作归入承揽合同中。场地租赁可不那么简单，因为广告制作公司本身对场地就没有使用权。通常是委托方千辛万苦向城建委申请批得，然后才委托广告公司根据场地等情况制作。合同有效，则按合同的付款方式逆向运行，这是正面解释的自然延伸。 

曹呈宏：
逆向运行的思路在本案中倒是恰好可以得出我也认同的结论，但仍无法解释如果合同规定在签订后一次性支付所有合同款，难道就不予返还吗？这有什么公平可言。所以我认为还是要考虑合同的公平解释原则（当然，去除了场地租赁的因素一点也不影响合同的解释）。不过立法可没有把广告制作归入承揽，那只是李国光的理解，他的书我也有，此点理解并非没有讨论的余地。 

野山闲水：
如果合同规定在签订后一次性支付所有合同款，则按五年总时长，算出平均一个月的费用，再扣除15个月的费用，余款退还。仍是逆向运行。这很公平。 

Tidewind：
首先要感谢野山先生和曹先生。我对本案的考虑与曹先生的比较一致，只是心里没底。就案情而言，可补充两点：1、场地是广告商提供的，但该场地又是其向业主租赁的（经有关部门同意用作发布广告），按年交租金。2、合同有一条规定是：五年期满，广告主有优先续约权。于是我又产生了一个疑问，如果合同性质是加工承揽合同的话，定做物的所有权归属于广告主，那续约续的是什么？我认为续的应该是广告主继续向广告商租赁广告发布场所，从这一点看，该合同也不能简单的认定为加工承揽合同。还请各位多多指教。 

野山闲水：
场地是广告商用以承接广告制作的资源，没有这种资源，就不可能接到活。而对于广告主来说，在什么样的场地做广告大有讲究。因此，从买方市场来理解，广告主占主导地位。因此，在合同中约定，同等条件下，继续使用同一场地做广告有优先权，这是很自然的。这仍不改变广告制作是加工承揽的性质。 

沈浪：
就这个问题，据向广告界的朋友作了了解。他们告诉我，像这种户外广告合同，一般分为设计、制作、发布、安装、维护五部分。广告主可以分别委托不同广告商设计、制作、发布、安装、维护，广告商和广告主签定的是一揽子合同，一次性地委托给一个广告商。各项费用可以分别计算，也可以约定一个总的价款。如果广告商和广告主签定的是一揽子合同，由于合同内容复杂，整体考虑确实难以归类。根据案例所提供的情况来看，双方只约定了支付条款，并没有就合同不能履行的责任承担事先达成协议。按照合同法的一般原则，双方当事人可以互相协商，如果协商不成，就只能按一般惯例来做最后裁判。参照朋友提供的背景，对这个一揽子合同，我觉得可以首先把它还原（分解）为不同的法律关系，再按照合同法的规定予以裁决。就本合同而言，不存在设计问题，因而可以分解为：1、广告制作属于加工承揽，应按加工承揽合同的相关规定处理。2、发布、安装、维护合同，属于委托合同。广告主委托广告商找寻场地、利用广告商的经验和技术安装和维护广告牌。这里又包括场地租金、维护费以及广告商的代理费（一般情形下，广告商是通过提高场地租金来获取代理费，而不是由场地提供者支付。这是国情），应按委托合同的相关规定处理。因此，在费用的支付分面：1、广告制作已经完成，应先扣除加工承揽费。2、安装费。3、已经实际履行的维护费。代理费的问题比较麻烦，需要专门讨论。广告商应提供具体费用的明细帐目来证明自己的主张。

雪飞：
雪飞认为非要细分，可将此问题依不同的法律关系分割成两部分：一是定作广告、安装的承揽合同；二是以后维护保养的委托合同。广告板的归属不影响承揽合同的成立，因为加工承揽特征之一是将完成后的“工作成果”交给定作人，而不一定是标的物。这是该广告行为的主要性质。至于以后的维护工作，因为定作人可以委托广告公司进行，也可自己进行，所以只是个附属性的问题，完全看当事人如何约定。当然如果广告板本身不归定作人所有，那么还存在租赁的法律关系。本案中，合同执行15月后，因政府行为致使合同不能再执行，合同自然解除。因为不是撤销也不是无效，故以前执行部分依然有效，费用也应一直交至解除之前。双方既然没有明确分清哪一笔是定作费，哪一笔是维护费，只能按事先约定的方法支付。故除第一年如约支付以外，第二年的费用为平均年费／12×3。 

三、点评

网友对这个案件的讨论很深入，也很细致，各方的意见都说得很清楚。争论的焦点，是对案件性质的认识，至于对案件应当怎样处理，大家的意见都很一致，就是广告商的要求比较适当，可以支持。正是这样，对这个案件的讨论，就更具有理论上的意义，因为无论对案件的性质怎样认识，处理的结果是一样的。
案件性质怎样认识，一种意见认为是承揽加工合同，另一种意见认为是一个一揽子合同，包括加工承揽、委托等法律关系。

我的看法是：

第一，承揽合同实际上是一个很宽泛的概念。从这样的理解上看，将这个案件的性质作为承揽加工合同来看，是有依据的。例如，在史尚宽的著作中，他就把打出租车也作为承揽合同。如果仅仅将承揽合同作严格意义上的理解，那这种合同确实超出了承揽加工合同的范围，就是复合的合同，大家也有的叫做无名合同，因为叫做委托合同也不合适。我倾向这样的意见，就是认定将这个合同关系作为加工承揽合同看待，但是在具体的分析上，要概括进去其他的法律关系，就是把委托等关系加进去，分析的时候要考虑到，是否可以叫做“吸收”？就是坚持以承揽加工合同认定案件的性质，其他的法律关系让承揽加工予以吸收，一并考虑。

第二，沈浪先生的分析更为详细，但是与野山、呈宏诸君的看法基本一致。这就是第一年为什么费用要多？就是因为第一年的费用中包括了各种其他的费用，加工承揽等的主要费用，都是在第一年用的。第二年以后的费用主要就是维护的费用和场地的费用了，因此数额少，且平均分配。这样，在因国家的行为而提前终止合同的时候，按照野山的算法就简单的多，另外两种方法复杂，但是结果也差不多。

第三，对于在实践中处理案件，原则上是分析要详细，一件一件的因素都考虑到，但是在最后的时候，就是要把案件的事实搞得很简单，甚至于把案情简单到一句话就可以概括，让任何人都能听明白，同时也就和所要适用的法律规定相一致，就能够准确地适用法律了。我在组织讨论案件的时候，总是要求办案人掌握这个办法，效果很明显。

好了，这个案件的性质和处理办法已经很清楚了，不再多说了。