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民商法
契约是不是自由的？
作者：李剑 阅读2901次 更新时间：2001-08-12
【摘 要】：契约自由曾经在法律学者的界定下被罩上理想化美丽面纱，而忽略了现实对契约当事人所处的尴尬境地。事实上的强制与利益平衡已经超越了契约自由最初所想要达到的状态。尽管古典契约的理论构架依然牢固，但契约自由的新意却应当在开放、动态的视角中迎来“契约选择”的内涵。
【关键字】：契约自由 强制 关系契约 诚信原则 自由
一. 契约自由的理论源流
契约自由原则被认为是与私权神圣、过错责任原则并列的资产阶级民法三大基石之一。依据罗马法研究，契约自由起源于罗马古典法时期（约公元前3世纪至公元2世纪），并且在查士丁尼所编篡的《国法大全》中的重要组成部分《法学阶梯》关于诺成契约（constractus consensu）规定中得以阐述。诺成契约首次肯定了合意在双方当事人间的效力，为现代契约制度的形成和发展奠定了基础。
从契约自由的演进来看，早期的罗马法并没有认可当事人的意志在契约中的一席之地。罗马《十二铜表法》中所规定的契约形式“耐克逊”（NEXUM）对形式的要求十分严格。这种契约中“仪式不但和允诺有同样的重要性，仪式甚至比允诺更为重要”。<1>随着罗马帝国的扩张，政治、经济的要求以及罗马裁判官制度的设立使得以当事人意志为中心的诺成契约登上历史舞台。但有了契约自由的思想并不等于有了契约自由原则，罗马法并没有将契约自由提高到法的原则的高度。中世纪的教会法以《圣经》为内核，将契约的“合意”替换为了对上帝的“良心问题”，契约的效力则是根据“赎罪戒律”产生的宗教义务<1>。契约由商品交换中产生债权债务的原因变成了臣民献身的“卖身契”，自由也失去了其应有的光彩。在此之后，随着人文主义对中世纪神学思想的颠覆，代议制民主政体将国家、政府的权力来源界定于人民自愿缔结的社会契约以及由产业革命所培植的市场经济，契约自由才逐渐由古代罗马法的理想变成了近代民法的一大原则，开创一代伟业。
这一罗马法的研究结论似乎在向人们展示契约自由的理念一直深深蕴藏在历史的洪流之中，并随着社会经济生活的发展而自发地、合理地显现。但被宣扬为契约自由原则最终体现的《法国民法典》1134条简简单单的文字与研究所得出的如此丰富的蕴意间的强烈反差却似乎在暗示，文意的契约自由与理念的契约自由之间有需要填补的逻辑链条。
如前所述，契约自由在古罗马时期便有萌芽，但为何直到法国民法典时才被纳入其中？对这一问题的解答涉及到法哲学理论和国家理论的发展。
法哲学中包含了哲学成分、社会学成分、历史成分以及分析成分，是现实社会需求变化的综合体现。而契约自由于私法领域的凸现，在法哲学理论的发展中则经历了古典自然法学派、注释法学派及实证主义法学派三个阶段。
（一）古典自然法学派
古典自然法学派产生于资产阶级反对封建统治的斗争之中。其显著特征是：以“理性”作为行为或信仰的正当理由，评判是非的根本标准；奉行个性解放、独立、自由的个人主义；以社会契约解释权力的来源；分权主义及激进主义。古典自然法学说在历史上既以极大的勇气宣传革命、推动革命，为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍，又以巨大的热情论证如何建立一个合乎“自然”和“理性”的新制度，促进了资产阶级民主和法制的诞生和发展。<2>
《法国民法典》是古典自然法学之集大成者，是其最后一部、也是最好的一部法典。拿破仑曾自夸地说：“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”<3>在这一时期，契约自由原则还仅仅潜伏于《法国民法典》第1134条中，只能看作是“惟理性”的代表。
（二）注释法学派
法国注释法学派产于《法国民法典》颁布之后。与中世纪注释法学派、人文主义法学派及德国19世纪“潘德克顿法学派”相比较，法国注释法学派将经验视为畏途，尊重理性，以揭示立法者的原意为目标。出于对《法国民法典》的特殊崇拜心理，任一条文的自由解释都是不允许的。因为任何解释都是一种创造，都会破坏原意的完美性。因此，当拿破仑得知第一部《法国民法典》注释书出来的时候惊叹：“我的法典完了”。<4>但是，现实社会的丰富性使得两千多条文也难以尽收囊中，注释成了难以禁止的“合理”行为。
《法国民法典》第1134条第一款的规定所蕴涵的自然法渊源、起草者的原意在注释法学者的演绎下被排除在外，注释出了一个仅以文意为限的意思自治、契约自由的原则。他们把法典的条款孤立起来，并且把文意也孤立起来，使他们可以就此可以任意地作文章。<5>在注释法学派将1134条孤立之后，先把“契约在当事人间有相当于法律的效力”曲解为“契约相当于法律”，然后从这一点出发，说明当事人通过契约为自己设定了法律。由此，契约自由原则渐渐浮出水面。
（三）实证主义法学派
法律实证主义曾被认为是与社会法学、自然法学并列的三大流派。它将价值考虑排除在法学研究之外，反对先验的思辩，区分实在法与伦理规范和社会政策，以抽象的理念分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。在这一思潮的影响之下，契约自由原则从《法国民法典》第1134条第一款中被“提炼”出来，并为实证主义者变为当事人在契约关系中所应遵守的唯一的法律，从而完成了契约自由逻辑链条上的最后一环。因此，从某种意义上说，追溯契约自由在罗马法中的影子，将契约自由奉为契约法的基本原则，都是实证主义法学家的功劳。
在实证主义法学家的论证之下，契约的整个效力源于当事人的意思一致，契约法的全部也浓缩在了一纸契约之上。这看上去似乎有些让人不可思议，但只要了解到以“社会契约论”诠释国家理论对社会的巨大影响，这一问题也就变得合乎情理了。
法国是近代唯理主义（rationalisme）的策源地，自17世纪以来，唯理主义便给法国历史文化打下了深深的烙印。笛卡儿迷信绝对理性的能力，认为除了我思之外，一切都是可疑的。惟有经抽象性推演出的知识才是唯一可靠的知识。而只要依凭这种知识，就可以将“社会一切不合理性的事物及弊端一举废除”。<6>（公共论丛 前言）法国民法典制定之时正是自由主义风起云涌之日，法国是十八世纪欧洲自由主义思想最为活跃，最具创造力的地方。在唯理主义影响下产生的卢梭独特的极权主义民主（totalitarian democracy），将对自由的追求推向了极致。卢梭的政治理论对法国的影响极大。在这一宗旨下，卢梭以社会契约论诠释约定理论的逻辑是 ：如果人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无疑问地去创设约束当事人的特别的法律义务<7>。因此，在卢梭那里契约是解释国家正当性的工具，是人民让渡权利的方式，自然在其理论中将契约当事人意志置于无以复加的绝对地位。
二.契约自由的困惑
不可否认，契约自由无论在私法的理论构建还是在人类的思想解放都占据了极为重要的地位，但现实的发展却又是法学家所思不能及的。随着思考的深入和理论研究的推进，契约自由曾经具有的含义渐渐显露出困惑。
1. 神秘理论的普通现实
契约自由的核心是当事人的自由意志（FREE WILL）。但何为自由意志则是法学家所未明确阐述的。在此情况下，围绕在自由意志周围的“合意”和“契约”成了笼罩在神秘云雾中的东西。实际上，在早期罗马法学家眼中，“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要缔约双方的一致同意”，“以文字形式表达的内容与以语言表达的内容具有同等的效力”，“只要基于契约双方的合意即可产生债。”对合意的理解也很普通，乌尔比安（ULPIANUS）在《论告示》中说：“合意一词是个一般性用语，指为取得一致或达成和解而在缔约双方间商定的一切事项。就像我们说‘汇合’是指那些来自不同地方的人向同一个地点聚集一样，‘汇合’在另外一个意义上也是指不同的意向变为相同的意向，即达成一致。”盖尤斯认为：“我们说，以上述形式设立契约之债时，需基于合意，这是因为上述契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”<8>因此，契约只是一个普通的社会现象。
实证主义的抽象，使得契约理论拒绝了丰富的现实生活，以僵化、静止的态度来不变而应万变。对当事人“真意”的探寻在此情况下是契约自由的应有之意。因为只有真意才能有于当事人间产生法律效力之合理性。但追寻真意的过程必然遇到形式与内在之矛盾，特别是在胁迫、欺诈中造成意思不真实时的判断，最后的结果往往是意思表示的形式比意思本身更为重要，使契约自由走到了他所追求的目标的反面。<9>
2.社会学的视角（关系契约）
契约自由的价值观是“个人本位”的，强调的是个人利益在社会中的地位。在很大程度上这也是以往法学唯一的视角。而诞生于二十世纪的法社会学则赋予了一个全新的理论视角来观察契约自由。在法社会学的视野中，法不在是孤立而抽象的枯木，而是有血有肉的实体。
契约作为一种法律上的制度，其实只是普遍联系是世间万物所构成的网上的一个结。不管这个结自身有多么美妙的形状，有多么良好的质地，都无法回避与其他事物间的连线。契约与“外面的世界”之间并非静止不动，而是存在着渗透、融合的互动关系。一旦将视角拉大，从点到面，我们会发现契约更为丰富的背景。实证主义的契约理论是从鲜活的社会生活中孤立出来的，只有将其放回到社会才能理解其本原应该具有的社会性。社会学目光的审视将契约自由从鲁滨逊的世界拉回到了真实的人间。
社会学理论在契约中的投射，凸现出了关系契约的影子。在麦克尼尔的研究中，契约被认为是为现实将来一定事态的当事人间的企划。<10>关系契约理论在契约所属的社会关系中，被容许的契约内容是自然决定下来的，企图将这种事实认识提升到法世界中。所有的契约只有置于构成其背景的社会关系中才有被赋予意义。<11>对契约自由而言，这实际上意味着：契约在当事人之间所体现的意志自由不再仅仅是双方之间的问题，而是社会因素的综合体。命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚制、宗教义务等等都会嵌入到“意志”之中，将原本孤立而单纯的意志丰富和完善起来。只是，在此视角中，契约自由的痕迹将会被抹去。“现在化”和“单发性”已经被完全抛弃，当事人陷入到两难的困境之中。一方面，意志在当事人作出决定的那一刻拥有自主，以自我为中心寻求那属于人的不可剥夺的自然权利；另一方面，在社会的千丝万缕中，加上认识上局限性的存在，却又让人陷入以往认识的“枷锁”中而难以自拔。
契约缔约前后的社会关系一旦纳入到我们的视野，契约自由也就变得可疑起来。
3.契约的强制
一般认为，影响合同自由的原因在于双方当事人之间的经济地位的差距。对经济强力的放纵不会自动地产生平等与和谐，与此相反的是，它常常会导致剥削的大量的产生。<12>市场交易的快捷与简便中往往潜藏着契约自由的尴尬和无奈。格式合同大量运用，厂商单方面拟定条款、决定交易条件，将风险与负担作不合理的分配；在电信、邮政、供水、供气等垄断性行业中消费者更是除了逆来顺受、忍气吞声之外别无它法。而在这些最为需要契约自由的领域，契约自由却难见踪影。在此情况下，国家以制定竞争限制法等来给予弱势一方当事人最起码的保护，且不说这种以国家强制力介入的方式给“自由”的理念会带来多大的打击，效果是否理想，这实际上是在向人们暗示：契约有需要强制的内在召唤。从另一方面讲，在对契约产生强制作用的情况还远不止经济地位差异带来的不自由，其至少还包括：
（1）契约订立中信息是否对称。这直接关系到当事人对契约所要设立的权利、义务的认知程度，特别是在信息高速流转，机会稍纵即逝的情况下。一方当事人完全可以凭借信息资源来控制契约的进程。在人们发现信息也是一种稀缺的财富而且只能有偿地提供之后，人们已经有了充足的理由相信，当合同是根据先行决定的交易条件订立的时候，应当在这种情况下建立“交易否决制度”来使合同当事人均衡地分担风险与义务。
（2）.消费惯性。人们在生活、生产消费中往往会因为使用同一系列的商品，接受一种风格的服务而造成心理上的依赖，而这种依赖的结果却绝非一般意义上的“偏好”，而是一种“惯性”使然。最为典型的例子莫过于微软公司的“视窗”系统。许多消费者都清楚不论是“WINDOWS95”还是“WINDOWS2000”，其性能与价格都不能在同类产品中形成优势，但由于微软以捆绑销售的策略所赢得的市场占有率，将大多数消费者的习惯“锁定”在了其软件的风格上，让IBM、APPLE的软件显得“另类”而难以为消费者所认同。
（3）.长期利益的考虑。即使依据经济学的假设，市场交易频繁，竞争充分而激烈，但只要想建立稳定而长期的合作关系，在一定是契约关系中放弃较小的利益也是不可避免的。“经过详细交涉阶段能够达成合意，深谋远虑而创造出的决定，有时反而带来不理想的交易关系，……这种（详细的）条款的设定表现出双方缺乏信赖，想要建立起友情关系的愿望不强烈，将理应相互协助的交易关系变成了敌对的（斤斤计较的交易），……”。<13>
（4）.从经济学的角度讲，契约是一个典型的博弈过程。双方以谈判、试错的方式最后达成一致。因此，技巧和经验成了当事人心想事成的关键之一 。只有能够掌握契约订立的过程，控制双方节奏者才能充分享受“契约自由”的无穷乐趣。
4.诚实信用原则的压迫
诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。<15>从这一概念中可见，诚信原则考虑的不是当事人之间是否有意志上的自由，是否将自由的精神贯穿于契约订立的始终，而仅仅从“外部”的视角来观察，寻求市场机制下的互惠互利。因为人们认识到，在现代社会交易复杂化的情况下，无论法律多么周全，合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法。诚信原则正是基于此，依据结果来衡平利益关系，赋予法官极大的自由裁量权，被誉为民法中的“帝王原则”。因此，诚信原则实际上是比契约自由原则更为根本的原则，在适用的效力上也就更优先，对契约自由的“压迫”也就更使“自由”无可奈何。
实际上，即便在契约自由最为鼎盛的时期，也能发现诚实信用的影子。在《法国民法典》中，既规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，也同时规定了让人模糊不解的“合法的原因”来制约（否定？）契约自由。在《法国民法典》之后诞生于垄断时期的《德国民法典》充分注意到了契约自由的背后，把契约自由表述为过分绝对的信条，无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力，这必然会损害中、小企业的利益，引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时，又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制（参见《德国民法典》第157、242、226条），使当事人在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契约自由被表述为“法律范围内的自由”（134条）。法院在处理契约纠纷时，无需再探究当事人的共同意思，可以直接从公平和社会公共利益的角度重新认定当事人之间的权力义务。（《德国民法典》138、157、242、224条）<16> 其原因或许在于无论是大陆法系还是英美法系均非常清楚地认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的交易。因此，当事人的意志并非是纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，这就不能不受到“物”的约束。例如：赠与合同、保管合同等要物合同以及同时履行抗辩权、不安抗辩权等制度的设立充分说明了意志的物化。
三．契约自由的再寻找
曾经风光的契约自由原则虽被质疑,但仍是古今乃至未来很长时间内契约法的基础,所谓 “衰落”,不过是从一个侧面暗示了古典原则原有的强盛地位。这反映了契约自由有根植于现实的合理因素。同时,也正是基于此,在时光流转之后,赋予古典原则新的内涵则会进一步彰现其合理性而滤除其不合时宜的地方。神圣光环的褪下,方有真性情的显露。惟意志论下，个人意志被赋予了其不能承受之重，结果反而陷入了自己所设置的罗网。因此，新时代的契约自由理论体系的建立必须在吸收原有理论合理因素的基础上以动态的视角融合现实生活、具有更强的包容性。这一问题可以从以下两个方面加以说明：
1.什么样的自由。契约自由说到底，是自由价值在私法领域中的体现。其意限于人们在自己推理的基础上，在不完全受各种限制的支配的基础上，对各种事物进行选择以及在特定情况中从事活动的力量或能力。即在什么样的限度内，契约当事人可以、应当被容许实现契约订立的目的，而不受外在力量的干涉；同时，什么样的外在力量能够决定契约的最后结果。这实际上是一个硬币的两个面。在一种“消极”与“积极”的冲突中，契约自由才避开被消解的命运而展示其真实的一面。
民法是建立在市民社会理论上的，市民社会的基本特征就在于其具有抵抗强制的内在动力。维持这一自治状态是民法的根本任务。因此，作为经济生活的主体和承受者，相信每一个人都会认可在契约领域的某些部分必须独立。不受社会控制，若是受到侵犯，则不论该保留的部分多么狭小，都是契约予以排斥的对象。
但问题的另一面在于，每个人都有作自己主人的强烈愿望，在此引导下，契约当事人要么在理智、意志的争夺中扼杀内心的自然情感，让别人无法强迫自己屈从他人意志；要么根据一定原则或理想来求取自我独立的目标。但这样“内圣”式的修炼能够取得多大的安慰姑且不说，更进一步巩固契约不信任感，将契约这一社会工具的价值降至最低则是可以肯定的。
实际上，当事人在经济活动中无时无刻不处于对立的终极价值的煎熬中，而且这种冲突的消解只能以一方的退让为结局。因此，只有面对各种迥异的甚至互不相容的目标，独立、理性而诚实地作出自己的抉择才是自由的真谛所在。在这一前提下，可以说，契约自由就是“契约选择”的自由。
2.自由的界限。契约当事人的自由程度不仅仅是契约订立时的心理感受，同时也是一个事后评价问题。因为对自由的理解是一个连续的过程。因此，判断契约自由的实现程度要依赖于一定的外在标准。“形式”的确立是破除契约自由神秘主义不可或缺的因素。在笔者看来，自由的界限取决于下述几个条件：（1）对于实现契约自由目的的选择余地的大小。不得不进行的选择并不能提供当事人需要的自由，尽管这种机会的数量有时很难以明确的数字加以确定。这一情况在垄断市场中一方主体以经济强力逼迫签定契约最为常见。（2）当事人把握并运用机会实现自身利益的能力。每个人的能力都存在差异，这一先天因素使得当事人间没有绝对得公平可言，但这差别必须控制在通常情况下的可接受的范围之内。如前所述的信息不对称，跟个人获取信息的能力、地位紧密相联，如果信息的公开程度能达到合理的界限就应该被认可。（3）机会相对于当事人的日常生活情况的重要程度。涉及到当事人基本的生存、发展状况下的契约，真意探寻会更多地被利益的社会化平衡所取代。（4）一方当事人提供及切断机会的难、易程度。（5）契约当事人以及其所处社会对不同机会的通常看法、评价。自由的巨大包容性使得我们认识自由的界限必须将以上几个方面的内容统一起来，任何孤立的理解都将是片面而有所缺失的。
四．余论
对契约自由的探寻足迹中，我们看到一种将现实生活于理论相契合的努力。尽管古典契约自由在现代社会中面临越来越多的挑战，但它一直存在于我们追求自由而永不懈怠的心中。对自由的追求只会让人们在现实中磨练出更为坚强的意志，更冷静的思考，更富理性的激情。正如北京大学的苏力先生所言：世界可能会因哈耶克关于自由主义的论证而多了几个哈耶克的理论信徒，但是世界不大可能因为哈耶克的论述而增加了对于自由的本能渴求。<17>
在契约的解构与重建中,契约自由的古老面目透露出普洛透斯的笑容。当我们追问一句“契约是不是自由”时，或许套用卢梭的一句名言更为恰当，“契约生而自由，但无往而不在枷锁之中”。
注释：
<1> 伯尔曼.法律与革命 <2> 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究.北京：法律出版社.1996.47
<3> 李浩培 吴传颐 孙鸣岗译.拿破仑法典.北京：商务印书馆.1981.3
<4> 何勤华.西方法学史. 北京：中国政法大学出版社.2000.141
<5> 傅静坤.二十世纪契约法.北京：法律出版社.176
<6> 自由主义与当代世界(序言).公共论丛.北京:三联出版社.2000.2
<7> 李永军.契约效力的根源及其正当化说明理论.比较法研究.1998.（3）
<8> 丁枚等译.民法大全选译Ⅳ·债·契约之债..北京：中国政法大学出版社.1996.8.9.13
<9> 同<5>
<10> 内田贵.契约的再生.民商法论丛（第三卷）北京：法律出版社，1995.323
<11> 内田贵.契约的再生.民商法论丛（第四卷）北京：法律出版社，1996.221
<12> 康拉德·茨威格特 海因·克茨.合同法中的自由与强制—合同的订立研究. 民商法论丛（第9卷）北京：法律出版社，1998.362
<13> 同<10>.328
<15> 徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服.北京：中国政法大学出版社，1992.79
<16> 马俊驹 陈本寒.罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响.武汉大学学报.1995.（1）
<17> 苏力.制度是怎样形成的.广州：中山大学出版社，1999.208
【关键字】：契约自由 强制 关系契约 诚信原则 自由
一. 契约自由的理论源流
契约自由原则被认为是与私权神圣、过错责任原则并列的资产阶级民法三大基石之一。依据罗马法研究，契约自由起源于罗马古典法时期（约公元前3世纪至公元2世纪），并且在查士丁尼所编篡的《国法大全》中的重要组成部分《法学阶梯》关于诺成契约（constractus consensu）规定中得以阐述。诺成契约首次肯定了合意在双方当事人间的效力，为现代契约制度的形成和发展奠定了基础。
从契约自由的演进来看，早期的罗马法并没有认可当事人的意志在契约中的一席之地。罗马《十二铜表法》中所规定的契约形式“耐克逊”（NEXUM）对形式的要求十分严格。这种契约中“仪式不但和允诺有同样的重要性，仪式甚至比允诺更为重要”。<1>随着罗马帝国的扩张，政治、经济的要求以及罗马裁判官制度的设立使得以当事人意志为中心的诺成契约登上历史舞台。但有了契约自由的思想并不等于有了契约自由原则，罗马法并没有将契约自由提高到法的原则的高度。中世纪的教会法以《圣经》为内核，将契约的“合意”替换为了对上帝的“良心问题”，契约的效力则是根据“赎罪戒律”产生的宗教义务<1>。契约由商品交换中产生债权债务的原因变成了臣民献身的“卖身契”，自由也失去了其应有的光彩。在此之后，随着人文主义对中世纪神学思想的颠覆，代议制民主政体将国家、政府的权力来源界定于人民自愿缔结的社会契约以及由产业革命所培植的市场经济，契约自由才逐渐由古代罗马法的理想变成了近代民法的一大原则，开创一代伟业。
这一罗马法的研究结论似乎在向人们展示契约自由的理念一直深深蕴藏在历史的洪流之中，并随着社会经济生活的发展而自发地、合理地显现。但被宣扬为契约自由原则最终体现的《法国民法典》1134条简简单单的文字与研究所得出的如此丰富的蕴意间的强烈反差却似乎在暗示，文意的契约自由与理念的契约自由之间有需要填补的逻辑链条。
如前所述，契约自由在古罗马时期便有萌芽，但为何直到法国民法典时才被纳入其中？对这一问题的解答涉及到法哲学理论和国家理论的发展。
法哲学中包含了哲学成分、社会学成分、历史成分以及分析成分，是现实社会需求变化的综合体现。而契约自由于私法领域的凸现，在法哲学理论的发展中则经历了古典自然法学派、注释法学派及实证主义法学派三个阶段。
（一）古典自然法学派
古典自然法学派产生于资产阶级反对封建统治的斗争之中。其显著特征是：以“理性”作为行为或信仰的正当理由，评判是非的根本标准；奉行个性解放、独立、自由的个人主义；以社会契约解释权力的来源；分权主义及激进主义。古典自然法学说在历史上既以极大的勇气宣传革命、推动革命，为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍，又以巨大的热情论证如何建立一个合乎“自然”和“理性”的新制度，促进了资产阶级民主和法制的诞生和发展。<2>
《法国民法典》是古典自然法学之集大成者，是其最后一部、也是最好的一部法典。拿破仑曾自夸地说：“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”<3>在这一时期，契约自由原则还仅仅潜伏于《法国民法典》第1134条中，只能看作是“惟理性”的代表。
（二）注释法学派
法国注释法学派产于《法国民法典》颁布之后。与中世纪注释法学派、人文主义法学派及德国19世纪“潘德克顿法学派”相比较，法国注释法学派将经验视为畏途，尊重理性，以揭示立法者的原意为目标。出于对《法国民法典》的特殊崇拜心理，任一条文的自由解释都是不允许的。因为任何解释都是一种创造，都会破坏原意的完美性。因此，当拿破仑得知第一部《法国民法典》注释书出来的时候惊叹：“我的法典完了”。<4>但是，现实社会的丰富性使得两千多条文也难以尽收囊中，注释成了难以禁止的“合理”行为。
《法国民法典》第1134条第一款的规定所蕴涵的自然法渊源、起草者的原意在注释法学者的演绎下被排除在外，注释出了一个仅以文意为限的意思自治、契约自由的原则。他们把法典的条款孤立起来，并且把文意也孤立起来，使他们可以就此可以任意地作文章。<5>在注释法学派将1134条孤立之后，先把“契约在当事人间有相当于法律的效力”曲解为“契约相当于法律”，然后从这一点出发，说明当事人通过契约为自己设定了法律。由此，契约自由原则渐渐浮出水面。
（三）实证主义法学派
法律实证主义曾被认为是与社会法学、自然法学并列的三大流派。它将价值考虑排除在法学研究之外，反对先验的思辩，区分实在法与伦理规范和社会政策，以抽象的理念分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。在这一思潮的影响之下，契约自由原则从《法国民法典》第1134条第一款中被“提炼”出来，并为实证主义者变为当事人在契约关系中所应遵守的唯一的法律，从而完成了契约自由逻辑链条上的最后一环。因此，从某种意义上说，追溯契约自由在罗马法中的影子，将契约自由奉为契约法的基本原则，都是实证主义法学家的功劳。
在实证主义法学家的论证之下，契约的整个效力源于当事人的意思一致，契约法的全部也浓缩在了一纸契约之上。这看上去似乎有些让人不可思议，但只要了解到以“社会契约论”诠释国家理论对社会的巨大影响，这一问题也就变得合乎情理了。
法国是近代唯理主义（rationalisme）的策源地，自17世纪以来，唯理主义便给法国历史文化打下了深深的烙印。笛卡儿迷信绝对理性的能力，认为除了我思之外，一切都是可疑的。惟有经抽象性推演出的知识才是唯一可靠的知识。而只要依凭这种知识，就可以将“社会一切不合理性的事物及弊端一举废除”。<6>（公共论丛 前言）法国民法典制定之时正是自由主义风起云涌之日，法国是十八世纪欧洲自由主义思想最为活跃，最具创造力的地方。在唯理主义影响下产生的卢梭独特的极权主义民主（totalitarian democracy），将对自由的追求推向了极致。卢梭的政治理论对法国的影响极大。在这一宗旨下，卢梭以社会契约论诠释约定理论的逻辑是 ：如果人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无疑问地去创设约束当事人的特别的法律义务<7>。因此，在卢梭那里契约是解释国家正当性的工具，是人民让渡权利的方式，自然在其理论中将契约当事人意志置于无以复加的绝对地位。
二.契约自由的困惑
不可否认，契约自由无论在私法的理论构建还是在人类的思想解放都占据了极为重要的地位，但现实的发展却又是法学家所思不能及的。随着思考的深入和理论研究的推进，契约自由曾经具有的含义渐渐显露出困惑。
1. 神秘理论的普通现实
契约自由的核心是当事人的自由意志（FREE WILL）。但何为自由意志则是法学家所未明确阐述的。在此情况下，围绕在自由意志周围的“合意”和“契约”成了笼罩在神秘云雾中的东西。实际上，在早期罗马法学家眼中，“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要缔约双方的一致同意”，“以文字形式表达的内容与以语言表达的内容具有同等的效力”，“只要基于契约双方的合意即可产生债。”对合意的理解也很普通，乌尔比安（ULPIANUS）在《论告示》中说：“合意一词是个一般性用语，指为取得一致或达成和解而在缔约双方间商定的一切事项。就像我们说‘汇合’是指那些来自不同地方的人向同一个地点聚集一样，‘汇合’在另外一个意义上也是指不同的意向变为相同的意向，即达成一致。”盖尤斯认为：“我们说，以上述形式设立契约之债时，需基于合意，这是因为上述契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”<8>因此，契约只是一个普通的社会现象。
实证主义的抽象，使得契约理论拒绝了丰富的现实生活，以僵化、静止的态度来不变而应万变。对当事人“真意”的探寻在此情况下是契约自由的应有之意。因为只有真意才能有于当事人间产生法律效力之合理性。但追寻真意的过程必然遇到形式与内在之矛盾，特别是在胁迫、欺诈中造成意思不真实时的判断，最后的结果往往是意思表示的形式比意思本身更为重要，使契约自由走到了他所追求的目标的反面。<9>
2.社会学的视角（关系契约）
契约自由的价值观是“个人本位”的，强调的是个人利益在社会中的地位。在很大程度上这也是以往法学唯一的视角。而诞生于二十世纪的法社会学则赋予了一个全新的理论视角来观察契约自由。在法社会学的视野中，法不在是孤立而抽象的枯木，而是有血有肉的实体。
契约作为一种法律上的制度，其实只是普遍联系是世间万物所构成的网上的一个结。不管这个结自身有多么美妙的形状，有多么良好的质地，都无法回避与其他事物间的连线。契约与“外面的世界”之间并非静止不动，而是存在着渗透、融合的互动关系。一旦将视角拉大，从点到面，我们会发现契约更为丰富的背景。实证主义的契约理论是从鲜活的社会生活中孤立出来的，只有将其放回到社会才能理解其本原应该具有的社会性。社会学目光的审视将契约自由从鲁滨逊的世界拉回到了真实的人间。
社会学理论在契约中的投射，凸现出了关系契约的影子。在麦克尼尔的研究中，契约被认为是为现实将来一定事态的当事人间的企划。<10>关系契约理论在契约所属的社会关系中，被容许的契约内容是自然决定下来的，企图将这种事实认识提升到法世界中。所有的契约只有置于构成其背景的社会关系中才有被赋予意义。<11>对契约自由而言，这实际上意味着：契约在当事人之间所体现的意志自由不再仅仅是双方之间的问题，而是社会因素的综合体。命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚制、宗教义务等等都会嵌入到“意志”之中，将原本孤立而单纯的意志丰富和完善起来。只是，在此视角中，契约自由的痕迹将会被抹去。“现在化”和“单发性”已经被完全抛弃，当事人陷入到两难的困境之中。一方面，意志在当事人作出决定的那一刻拥有自主，以自我为中心寻求那属于人的不可剥夺的自然权利；另一方面，在社会的千丝万缕中，加上认识上局限性的存在，却又让人陷入以往认识的“枷锁”中而难以自拔。
契约缔约前后的社会关系一旦纳入到我们的视野，契约自由也就变得可疑起来。
3.契约的强制
一般认为，影响合同自由的原因在于双方当事人之间的经济地位的差距。对经济强力的放纵不会自动地产生平等与和谐，与此相反的是，它常常会导致剥削的大量的产生。<12>市场交易的快捷与简便中往往潜藏着契约自由的尴尬和无奈。格式合同大量运用，厂商单方面拟定条款、决定交易条件，将风险与负担作不合理的分配；在电信、邮政、供水、供气等垄断性行业中消费者更是除了逆来顺受、忍气吞声之外别无它法。而在这些最为需要契约自由的领域，契约自由却难见踪影。在此情况下，国家以制定竞争限制法等来给予弱势一方当事人最起码的保护，且不说这种以国家强制力介入的方式给“自由”的理念会带来多大的打击，效果是否理想，这实际上是在向人们暗示：契约有需要强制的内在召唤。从另一方面讲，在对契约产生强制作用的情况还远不止经济地位差异带来的不自由，其至少还包括：
（1）契约订立中信息是否对称。这直接关系到当事人对契约所要设立的权利、义务的认知程度，特别是在信息高速流转，机会稍纵即逝的情况下。一方当事人完全可以凭借信息资源来控制契约的进程。在人们发现信息也是一种稀缺的财富而且只能有偿地提供之后，人们已经有了充足的理由相信，当合同是根据先行决定的交易条件订立的时候，应当在这种情况下建立“交易否决制度”来使合同当事人均衡地分担风险与义务。
（2）.消费惯性。人们在生活、生产消费中往往会因为使用同一系列的商品，接受一种风格的服务而造成心理上的依赖，而这种依赖的结果却绝非一般意义上的“偏好”，而是一种“惯性”使然。最为典型的例子莫过于微软公司的“视窗”系统。许多消费者都清楚不论是“WINDOWS95”还是“WINDOWS2000”，其性能与价格都不能在同类产品中形成优势，但由于微软以捆绑销售的策略所赢得的市场占有率，将大多数消费者的习惯“锁定”在了其软件的风格上，让IBM、APPLE的软件显得“另类”而难以为消费者所认同。
（3）.长期利益的考虑。即使依据经济学的假设，市场交易频繁，竞争充分而激烈，但只要想建立稳定而长期的合作关系，在一定是契约关系中放弃较小的利益也是不可避免的。“经过详细交涉阶段能够达成合意，深谋远虑而创造出的决定，有时反而带来不理想的交易关系，……这种（详细的）条款的设定表现出双方缺乏信赖，想要建立起友情关系的愿望不强烈，将理应相互协助的交易关系变成了敌对的（斤斤计较的交易），……”。<13>
（4）.从经济学的角度讲，契约是一个典型的博弈过程。双方以谈判、试错的方式最后达成一致。因此，技巧和经验成了当事人心想事成的关键之一 。只有能够掌握契约订立的过程，控制双方节奏者才能充分享受“契约自由”的无穷乐趣。
4.诚实信用原则的压迫
诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。<15>从这一概念中可见，诚信原则考虑的不是当事人之间是否有意志上的自由，是否将自由的精神贯穿于契约订立的始终，而仅仅从“外部”的视角来观察，寻求市场机制下的互惠互利。因为人们认识到，在现代社会交易复杂化的情况下，无论法律多么周全，合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法。诚信原则正是基于此，依据结果来衡平利益关系，赋予法官极大的自由裁量权，被誉为民法中的“帝王原则”。因此，诚信原则实际上是比契约自由原则更为根本的原则，在适用的效力上也就更优先，对契约自由的“压迫”也就更使“自由”无可奈何。
实际上，即便在契约自由最为鼎盛的时期，也能发现诚实信用的影子。在《法国民法典》中，既规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，也同时规定了让人模糊不解的“合法的原因”来制约（否定？）契约自由。在《法国民法典》之后诞生于垄断时期的《德国民法典》充分注意到了契约自由的背后，把契约自由表述为过分绝对的信条，无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力，这必然会损害中、小企业的利益，引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时，又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制（参见《德国民法典》第157、242、226条），使当事人在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契约自由被表述为“法律范围内的自由”（134条）。法院在处理契约纠纷时，无需再探究当事人的共同意思，可以直接从公平和社会公共利益的角度重新认定当事人之间的权力义务。（《德国民法典》138、157、242、224条）<16> 其原因或许在于无论是大陆法系还是英美法系均非常清楚地认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的交易。因此，当事人的意志并非是纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，这就不能不受到“物”的约束。例如：赠与合同、保管合同等要物合同以及同时履行抗辩权、不安抗辩权等制度的设立充分说明了意志的物化。
三．契约自由的再寻找
曾经风光的契约自由原则虽被质疑,但仍是古今乃至未来很长时间内契约法的基础,所谓 “衰落”,不过是从一个侧面暗示了古典原则原有的强盛地位。这反映了契约自由有根植于现实的合理因素。同时,也正是基于此,在时光流转之后,赋予古典原则新的内涵则会进一步彰现其合理性而滤除其不合时宜的地方。神圣光环的褪下,方有真性情的显露。惟意志论下，个人意志被赋予了其不能承受之重，结果反而陷入了自己所设置的罗网。因此，新时代的契约自由理论体系的建立必须在吸收原有理论合理因素的基础上以动态的视角融合现实生活、具有更强的包容性。这一问题可以从以下两个方面加以说明：
1.什么样的自由。契约自由说到底，是自由价值在私法领域中的体现。其意限于人们在自己推理的基础上，在不完全受各种限制的支配的基础上，对各种事物进行选择以及在特定情况中从事活动的力量或能力。即在什么样的限度内，契约当事人可以、应当被容许实现契约订立的目的，而不受外在力量的干涉；同时，什么样的外在力量能够决定契约的最后结果。这实际上是一个硬币的两个面。在一种“消极”与“积极”的冲突中，契约自由才避开被消解的命运而展示其真实的一面。
民法是建立在市民社会理论上的，市民社会的基本特征就在于其具有抵抗强制的内在动力。维持这一自治状态是民法的根本任务。因此，作为经济生活的主体和承受者，相信每一个人都会认可在契约领域的某些部分必须独立。不受社会控制，若是受到侵犯，则不论该保留的部分多么狭小，都是契约予以排斥的对象。
但问题的另一面在于，每个人都有作自己主人的强烈愿望，在此引导下，契约当事人要么在理智、意志的争夺中扼杀内心的自然情感，让别人无法强迫自己屈从他人意志；要么根据一定原则或理想来求取自我独立的目标。但这样“内圣”式的修炼能够取得多大的安慰姑且不说，更进一步巩固契约不信任感，将契约这一社会工具的价值降至最低则是可以肯定的。
实际上，当事人在经济活动中无时无刻不处于对立的终极价值的煎熬中，而且这种冲突的消解只能以一方的退让为结局。因此，只有面对各种迥异的甚至互不相容的目标，独立、理性而诚实地作出自己的抉择才是自由的真谛所在。在这一前提下，可以说，契约自由就是“契约选择”的自由。
2.自由的界限。契约当事人的自由程度不仅仅是契约订立时的心理感受，同时也是一个事后评价问题。因为对自由的理解是一个连续的过程。因此，判断契约自由的实现程度要依赖于一定的外在标准。“形式”的确立是破除契约自由神秘主义不可或缺的因素。在笔者看来，自由的界限取决于下述几个条件：（1）对于实现契约自由目的的选择余地的大小。不得不进行的选择并不能提供当事人需要的自由，尽管这种机会的数量有时很难以明确的数字加以确定。这一情况在垄断市场中一方主体以经济强力逼迫签定契约最为常见。（2）当事人把握并运用机会实现自身利益的能力。每个人的能力都存在差异，这一先天因素使得当事人间没有绝对得公平可言，但这差别必须控制在通常情况下的可接受的范围之内。如前所述的信息不对称，跟个人获取信息的能力、地位紧密相联，如果信息的公开程度能达到合理的界限就应该被认可。（3）机会相对于当事人的日常生活情况的重要程度。涉及到当事人基本的生存、发展状况下的契约，真意探寻会更多地被利益的社会化平衡所取代。（4）一方当事人提供及切断机会的难、易程度。（5）契约当事人以及其所处社会对不同机会的通常看法、评价。自由的巨大包容性使得我们认识自由的界限必须将以上几个方面的内容统一起来，任何孤立的理解都将是片面而有所缺失的。
四．余论
对契约自由的探寻足迹中，我们看到一种将现实生活于理论相契合的努力。尽管古典契约自由在现代社会中面临越来越多的挑战，但它一直存在于我们追求自由而永不懈怠的心中。对自由的追求只会让人们在现实中磨练出更为坚强的意志，更冷静的思考，更富理性的激情。正如北京大学的苏力先生所言：世界可能会因哈耶克关于自由主义的论证而多了几个哈耶克的理论信徒，但是世界不大可能因为哈耶克的论述而增加了对于自由的本能渴求。<17>
在契约的解构与重建中,契约自由的古老面目透露出普洛透斯的笑容。当我们追问一句“契约是不是自由”时，或许套用卢梭的一句名言更为恰当，“契约生而自由，但无往而不在枷锁之中”。
注释：
<1> 伯尔曼.法律与革命
<3> 李浩培 吴传颐 孙鸣岗译.拿破仑法典
<4> 何勤华.西方法学史
<5> 傅静坤.二十世纪契约法
<6> 自由主义与当代世界(序言).公共论丛
<7> 李永军.契约效力的根源及其正当化说明理论
<8> 丁枚等译.民法大全选译Ⅳ·债·契约之债.
<9> 同<5>
<10> 内田贵.契约的再生
<11> 内田贵.契约的再生
<12> 康拉德·茨威格特 海因·克茨.合同法中的自由与强制—合同的订立研究
<13> 同<10>.328
<15> 徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服
<16> 马俊驹 陈本寒.罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响
<17> 苏力.制度是怎样形成的
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