违约责任论
作者：韩世远 阅读4144次 更新时间：2001-08-12
授课地点：国家法官学院
授课对象：高级、中级法院分管经济审判工作的院长与业务骨干
目 次
一、归责原则的调整及其影响
二、先期违约及其适用
三、关于强制履行责任
四、关于赔偿损失责任
五、关于违约金
六、关于双方违约
七、关于减损规则
由我来讲的是违约责任这部分，《合同法》违约责任这一部分比原来的规定详细多了，有些地方他作了新的调整。我讲的方法是结合法条讲问题，分成若干个问题分别讲解。第一个问题，违约责任归责原则的调整及其影响
《合同法》在起草的时候，立法方案最早确定采用过错责任原则，在立法时采用过错推定这种立法技术，在第一个草案，也就是学者建议草案里，也是这样起草的；从第三个草案开始，开始改变为严格责任原则。 首先，什么是过错责任原则？什么是严格责任原则？它们的区别在什么地方？所谓严格责任原则，简单地说，它的运作逻辑是：一旦你违约了，就要承担违约责任，除非你有免责事由。那么，所谓过错责任原则，就是说你只有在过错违约的情况下才承担违约责任，如果没有过错，就不承担违约责任。二者的区别，就在于责任构成要件上是否要求过错。 其次，为什么这次要改采严格责任原则呢？严格责任原则的典型代表是英美法，英美法系合同法违约责任采用严格责任原则，另外，在一些国际公约里，在国际性、区域性的立法文件里，好多也是采用严格责任原则。在起草《合同法》的时候，就这个问题发生了比较大的争论，一种观点主张采用严格责任原则，另外一种观点主张维持原来的过错责任原则。主张采用严格责任原则的有几个主要的理由，第一，认为严格责任原则在我们国家法律上不是从《合同法》上开始的，在这之前的一些立法里已经表现出来了，在《民法通则》中，在《涉外经济合同法》中，就已经规定了严格责任原则。这是一点理由，当然，对于这一点理由，反对的学者就提出来：《民法通则》上究竟采用没采用这个严格责任原则，好象不能那么简单的说，从当时参加立法起草的管员、学者的解释上看，比如王汉斌先生对《民法通则》草案的说明，没有提到严格责任原则，他说：我们奉行的是过错责任原则。另外，从当时参与起草的几个主要的学者的著述来看，也没有看出来哪个采用严格责任原则。在理解上应该认为，《民法通则》里边还是采用过错责任原则。第二，主张严格责任的观点认为严格责任是合同法的一个发展趋势。英美法系奉行这个，国际公约里也奉行这个，我们应该跟这个趋势相符合，应该采用严格责任原则。反对的学者就提出来，是否是趋势，看你从什么角度上去看这个问题，大陆法系国家立法，无论从法国到荷兰的民法典，还是德国债务法的修改，好象没有看到哪个国家因为这些公约，就在自己国内法这个领域里、在违约责任改变其原来的原则，改采严格责任。第三，主张严格责任原则的观点认为，严格责任原则有显而易见的优点，有它的合理性，严格责任原则在举证责任上，比原来更简化了，在诉讼过程当中比较方便，这是它的优点；另外，严格责任原则更符合违约责任的本质，跟侵权责任相比较，侵权责任它是发生在两个人之间，原来没有什么特殊的关系，基本上是以陌生人之间的关系为它设计规则的一个典型模式；对于合同责任而言，合同当事人已经超越了陌生人的关系，已经彼此之间进入到了一个非常紧密的、互相因为磋商而达到的紧密关系，如果你作出了某种允诺，那么你就应当负责它的实现；如果没有实现，你就应该负责。这时，不需要再像侵权责任场合那样，用过错来支持他这个责任在成立上的合理性。违约责任这有这么一个特殊性，即使你没有过错，让你承担责任，仍然有合理性，这个合理性就在于你作出了这个允诺就应当保障它的实现。以上是主张采用严格责任原则的主要理由，《合同法》最后采用了严格责任原则，当然，在解释适用时，就应该按照严格责任原则来解释适用。 再次，采用严格责任原则，对我们的《合同法》有什么影响？应该注意到有这么几点问题，其一，严格责任原则本来是英美法的一个东西，而大陆法有其特殊的背景，有自己的一套体系，我们在《合同法》里采用严格责任原则，应当注意到，因为这么一个调整，会带来一些特殊的变化，首先一点就是《合同法》中合同责任或违约责任发生的情形被扩大了。在英美法里有其特殊的制度，叫做“对价”制度，合同的效力源于什么地方?他们说原则上就来源于“对价”，合同只有在有对价的时候，才有效力，法院才能够给予执行，这是他们的特殊的制度。这个对价制度本身，就相当于一个安全阀，它控制了发生责任的一些情形，给大家举一个例子，比如赠与，在我国《合同法》里就是作为一种合同，在大陆法系赠与同样也是一种合同，是一种单务合同；而赠与在英美法，由于缺少对价，它就不被作为一种有效的合同，为什么呢？原因就在于它没有对价，它不作为一种有效的合同，相应地在赠与场合通常也不会发生违约责任，由此可以看出，英美法有“对价”制度，其作用相当于一个阀门，限制赠与场合的违约责任的发生。总之，英美法采用严格责任，他们有这么一个“对价”制度来限制违约责任，使违约责任不致于过分泛滥。反过来，在大陆法上，虽然把这个单务合同作为合同类型来对待，大陆法也有自己限制违约责任发生的一个阀门，这个阀门就是“过错”制度：有过错的时候才承担违约责任，没有过错时候不承担违约责任。现在，回头看我们的《合同法》，一方面，我们没有英美法的“对价”制度，我们在历史上也没有接受过这个“对价”制度，也没有这种做法；另一方面，我们原来的“过错”这么一个阀门，现在出给改掉了，如此，我们可以得出个结论：在我们的《合同法》里，可以发生违约责任的情形既比英美法上的多，又比大陆法上的多。这是采用严格责任原则以后所带来的一个影响，大家应当注意这么一个影响。以上是严格责任原则的第一点影响。 我最近一直在思考一个问题，采用了严格责任以后，那么还会有些什么影响？传统民法上有“瑕疵担保责任”，它现在在我们《合同法》里究竟处在什么位置？瑕疵担保责任与违约责任是什么关系？这是些值得思考的问题。 关于我们国家法律上究竟有没有瑕疵担保责任，有的学者认为我们国家规定了瑕疵担保责任，另外有的提出来我们国家立法上只是规定了一些担保的义务，没有规定其责任，义务与责任并一样。总之，学者的看法不一样。《合同法》在“买卖合同”一章里规定了瑕疵担保问题（第150条以下），第150条开始规定了“权利瑕疵担保”，往下共三条；第153条规定了“物的瑕疵担保”。这里规定的均是担保义务，违反这种义务后，其效果怎么样呢？这个问题好象反映的不是特别的明确。 在原来的过错责任体系下，在典型的大陆法上，瑕疵担保一个很特殊的制度，这个制度如果从历史渊源上来说，可以追溯到罗马法上的一些规定，这个制度特殊性在于其责任性质。债务不履行责任在大陆法上，总的来说，是过错责任，那么瑕疵担保是法律上规定的一种特殊的责任，这种责任有人称“无过错责任”，有的就直接称为一种“担保责任”，那么这个担保责任是一种很特殊的责任，当然不是《担保法》上说的那种担保，它是不管你有没有过错，只要你违反了这种“转让的权利不被第三人主张权利”的这么一种义务，那么相应的他就要承担一些责任，这些后果就叫瑕疵担保责任，这是大陆法上这种瑕疵担保责任，它和违约责任、债务不履行责任有些不同，主要表现在这么几点：一个是在诉讼时效方面，瑕疵担保场合诉讼时效要短，比如在日本、德国法律上，好象动产才6个月，不动产1年。而普通的违反合同时效，在日本15年，德国30年。但是我们国家，诉讼时效大家都清楚了，有自己的特点。另外一个是在赔偿范围方面，那么像德国有瑕疵担保，在德国法上，债务不履行形态最初没有不完全履行，只有履行迟延和履行不能这么两种债务不履行形态，不完全履行是后发展起来的，是由学说和判例发展出来的一种规则；关于瑕疵担保的赔偿责任，我们可以举个例子来说一下，比如说买卖一头牛，那么这头牛在交付后发现是一头病牛，这病牛后来死亡了，利用“瑕疵担保”制度来解决这个问题，赔偿只是说让你赔偿丧失这头牛的损失，这个损失叫作“履行利益”，有的时候也叫“期待利益”。如果除此之外还有其他的损失，比如这一头牛赶到牛圈里后，其它的牛被传染了，有些死亡了，那么这个损失叫“固有利益”的损失，或叫“完全性利益”的损失，这些损失能不能给予赔偿呢？在瑕疵担保责任领域里是得不到赔偿的，这个问题应当怎么解决呢？后来他们就发展出来了不完全履行，特别是加害给付，在德国称为“积极侵害债权”，说的都是一回事，通过这种制度来解决像其它牛死亡给予赔偿的问题。当然，这里是不是还可以发生侵权责任呢？如果他符合了侵权法上侵权责任的构成要件，当然还可以发生侵权责任，这样就会发生责任竞合的问题。总之，刚才我说的，实际上是要跟大家说明一点，即在赔偿责任的范围上，瑕疵担保责任和债务不履行责任也有区别。这是原来的过错责任体系下出现的一些问题，在过错责任体系下，瑕疵担保就是个比较特殊的问题，当然，学说上争论很多了，比如瑕疵担保责任在性质上是法定责任还是一种债务不履行责任？学说争论很大，由于时间原因，这里不能够给大家展开讲。改采了严格责任原则以后，回过头来我们怎么认识瑕疵担保责任跟违约责任的关系呢？就此，我们可以看“买卖合同”一章的有关规定，对于“权利瑕疵担保”（第150－152条），基本上可以说没有规定相应的法律效果，那么违反了权利瑕疵担保义务以后怎么办呢？第153条以下规定的是“物的瑕疵担保”，第155条反映出来的是，出卖人交付的标的物不符合质量要求，买受人可以依照本法第111条规定要求承担违约责任。那里规定了物的瑕疵担保场合的法律效果，明确规定按照第111条的规定承担违约责任。这样一来，实际上是不是可以暂时得出一个认识，就是瑕疵担保在法律效果上实际上跟违约责任没有大的区别，当然，对于违约责任和瑕疵担保问题究竟怎样认识，还要做进一步的研究。目前，我暂时的认识就是由于采用严格责任原则，就使得原来的瑕疵担保自身的特殊性丧失了，是不是就可以采得出怎么一个认识：《合同法》把瑕疵担保融入到违约责任中来，使得瑕疵担保自身的特殊性丧失了。当然，这只是暂时的一个这么样的结论。以后经过进一步研究，也可能有新的认识。这也可以说是严格责任原则带来的一个影响。 当然，《合同法》在归责责任原则方面采用严格责任原则，但也应当注意到，在具体合同里边也会遇到，比如象“保管合同”，第374条的规定怎么认识？“但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”“委托合同”里面，好多时候也出现了这些过错，归责事由等等，故意重大过失等等，怎样来认识《合同法》里边像保管合同里这些保管责任、委托合同里的这些责任呢？对此，起草者们解释也不太一样，在讲课当中有些同志也明确提出来，像这个保管合同场合是不是就是一种过错责任，那么究竟怎样认识？目前来说看法不一样，总的来说，《合同法》在总体上是采用了严格责任原则，在一些具体的合同里边，在个别场合恐怕还是要按照过错责任来解释，在那些场合当然都是按照例外来对待。 以上是和大家说的第一个问题，就是归责原则的调整以及影响。第二个问题，先期违约及其适用。
《合同法》第七章第108条的规定是一个新的制度，就是先期违约，有的叫预期违约。 先期违约对我们来说，是一个新的制度，它本是一个英美法的制度，大陆法上并没有这么一个先期违约，跟他比较接近的一种制度叫不安抗辩。在合同法起草过程中，就先期违约和不安抗辩究竟采用哪一个，发生过争论，最后立法上既规定了先期违约，又规定了不安抗辩。先期违约和不安抗辩当然有些类似的地方，另一方面,也有一些差别。 首先，和大家讲一下先期违约是什么含义，要解决什么问题。叫做先期违约也好，叫做预期违约也好，它要解决的是履行期到来之前发生的两种情形，一种是一方当事人明确表示不履行合同（或者叫做拒绝履行合同），再一种情形是即使他没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行。如果对方当事人能够采取一些补救措施，那么，这种补救措施最好不要等到履行期到来时再去采取，在履行期到来之前，就应当让他采取一些对策，这对于保护这方当事人来说，比较充分，比较合理，这种制度就是先期违约。当然，要达到这么一个目的，不安抗辩也能发挥一定的功能，但总体上来说，它不如先期违约那么积极主动，不安抗辩是大陆法系的一个传统制度，与这个抗辩权制度相对应的是请求权，它是在对方当事人行使请求权的时候回击对方当事人的请求，中止自己一方的履行。不安抗辩权总体上来说是比较消极的，它是一种在受到请求的时候才行使的一种权利，比较消极。与此不同，先期违约制度是比较积极主动的，一经认定先期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让先期违约的当事人在履行期到来之前承担违约责任，这是它的一个最大的特点。既然可以在履行期到来之前要求对方承担违约责任，由此当然会发生一个疑问：履行期还没有到来，就让人承担违约责任，是否合适呢？债务履行期没有到来，不该履行，你怎么就让人家作出履行或承担违约责任呢？按通常逻辑推理，还没有到履行的时候，就不会发生不履行，这时候让人承担违约责任合适不合适呢？这个问题实际在几百年前英美法创造这个制度的时候，就发生过讨论。这个问题究竟应该怎么看呢？我的看法是，先期违约跟实际的违约有差别，这个差别只是在程度上的差别，它们也有共通的地方，共通的地方就在于均侵害了债权人对债权的实现的期待。债务人有履行自己债务的义务，除此之外，债务人还有一种义务，就不是不应当损害到债权人将来债权的实现，不应当损害债权人对债权的期待。如果债务人损害了债权人对于债权的期待，在履行期到来之前就明确表示到时不履行了，或者债务人自己的经营状况表明其没有能力去履行，这些行为、这些情况能反映出来在不同程度上都损害到了债权人对将来债权实现的合理期待，这种情形跟实际的违约差异只是在程度上而已，只是在量上不同，从本质上来说，都是损害到了债权人对债权实现的期待，那么这样就应该在补救措施上采用类似的做法。先期违约损害的实际上就是债权人对债权的合理的期待，或者叫做债权期待，是一种期待色彩比较浓厚的期待权，它在履行期到来之前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来以后，才成为完全的、效力齐备的权利；在这之前，对它的侵害可以说是侵害债权期待，这是跟实际违约对它的损害具有质的同一性，正是基于这种质的同一性，才让他承担违约责任。这是首先跟大家说的先期违约场合为什么要让债务人在履行期到来之前承担违约责任，接下来讲先期违约制度怎样操作。 先期违约制度的操作，是大家比较关心的，这一个制度解决两种问题。首先，来说在履行期到来前拒绝履行。在拒绝履行场合，先期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，一种选择，他可以选择接受债务人的拒绝履行，接受你这种先期违约；另外一种选择，债权人不接受拒绝履行，比如说，我们有一个买卖合同，买卖的标的物就是一幅郑板桥的字画，我就想要这个标的物，它独一无二，债务人在履行期到来之前，向我表示到时候我不交这幅字画了，这时我当然可以做两种选择，一个是我承认你这个拒绝履行，并采取一些对策；另外一个，我不承认你的拒绝履行，我就等履行期到来，要求你履行合同，交付标的物，否则，我请求法院强制你履行，这是一种选择。如果像交付这种独一无二的东西的情形，债权人很多的时候会选择不承认债务人的拒绝履行，等待履行期到来。这一种选择，有时候有其合理性，但有时候也要相应地承担对方拒绝履行到真正履行期到来这一期间内发生的风险。就此给大家举一个例子，是英国的一个判例，当事人一方是船主，另外一方是货主，他是来租船的，约定45天以后在俄国的某个港口装货，把货物运到英国去。在履行期45天还没结束时，这个货主就告诉船主，称其到时候没有货物给你了，你赶快去做其他的安排吧。当然，货主是先期违约了，这种情况下，船主就没有理他这一套，他准备等到45天的期限过完以后，开船到约定的港口，你没有货物，我就空着船到英国去，再请求你支付相应的运费。在船主做出这么一种选择以后，在这个45天过完之前，恰好发生了俄国与英国的战争。战争爆发后，船主再起诉的时候，货主便说：“按照英国的法律，我如果在战争期间在敌对国做生意，把这个货物给拉回来的话，这是一种违反英国法律的行为，这种行为是法律不许可的，我不能作出，我们的合同只能解除。”由于爆发了战争，债务人（货主）提出来这么一种抗辩，后来裁判法官就说：“你这个合同解除，货主也没有义务支付你运费。”这样，船主最后什么东西也没得到，这个案件也败诉了。如果船主作出另外一种选择，在履行期到来之就追究货主的先期违约责任，那么他肯定胜诉，保能得到赔偿。结果他做了拒绝承认先期违约的选择，在履行期到来前，由于一些意外情况的发生，使得对方有了一种抗辩，使自己在诉讼当中遭受败诉的不利。以上是债权人作的第一种选择。 债权人可以作的第二种选择，就是承认先期违约。这时，债权人又有两种选择：一个就是说你拒绝履行，我这个时候也不指望你以后去履行合同，这时我可以解除合同。那这个解除权就规定在《合同法》第94条第2项中，这是一种法定的解除权，在履行期限届满以前当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，合同关系就因此消灭了，相应地要发生合同解除的法律后果，这是第一种选择。另外一种选择，就是我不指望你将来履行合同，我也不去行使我的解除权，我请求你承担违约责任。合同没有解除，仍然有效地约束着双方当事人，这时他要请求对方承担他的违约责任，这种违约责任可以在履行期到来之前起诉，可以在履行期到来之前得到落实，这是第二种选择。这两种选择之间也有差异，差异表现在，解除合同场合，可以发生一些返还，交付的东西要返还，另外，可以发生赔偿损失。这里的赔偿损失跟违约责任赔偿损失相比，两者不一样，在解除合同场合，原则上来说，他那个赔偿要恢复到签订合同以前的状态，赔偿的范围主要是信赖利益的损失，它主要表现在为签订合同支出的一些费用，还有因为信赖合同有效履行而丧失了其他的一些缔约机会，这也可以作为赔偿的对象，这是在解除合同场合的法律效果。在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任；但同时合同仍然对他有拘束力，他这一侧如果有债务的话，他也应该履行他这一侧的对待给付，或者叫做对待履行，他该履行的仍然履行。对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他的责任方式，后面还要讲。 以上是构成先期违约的第一种情形，就是先期拒绝履行。除此之外，第108条还规定了另外一种情形，就说债务人自己的行为或客观情况表明届时将不履行合同义务。可以给大家举个例子，比如说合同约定货轮在5月1日来到大连，装一批货运到东京去，如果在4月28日货轮还在好望角，你这么两三天的时间根本赶不到大连，这个时候，债务人虽然没有明确拒绝履行自己的债务，但是通过这些客观的行为或客观的情况，可以判断说债务人肯定会违约，这时怎样办？这种情况下也可以构成先期违约，这是第二类情况。 第二类情况与第一类情况有一定的差别，在第一类情况中，债务人明确拒绝履行，这是非常肯定、非常明确的，可以构成先期违约。第二类情况在很多时候是要靠债权人的主观判断的，主观的认识是否符合实际呢？对此，债权人必须拿证据来证实，这里就有可能发生你自己认为是这个样子，他实际上不是这个样子。这时就会出现一个问题，应该怎样化解这么一个困境，原则上来说，是要赋予债权人一种权利，让他能够使这种不太明晰的情况明晰化，明晰化到相当于第一种情形的程度，那么肯定，则可以肯定判断债务人构成先期违约，这是解决困境的一个出路，在具体操作时，可以先适用《合同法》中规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为其履行提供担保，也可以要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人不提供这些担保，或者在合理期限内没有恢复履行能力，债权人就可以解除合同，也可以认定债务人构成先期违约，让他承担先期违约的责任，这是第108条规定的第二种情形。后面这些程序，实际上跟拒绝履行场合一个样儿，一旦可以认定债务人构成先期违约，就可以按照拒绝履行的程序进行了。 下一个问题是，第108条规定了对方可以在履行期限届满之前要求承担违约责任。这里只是规定了要求其承担违约责任，没有做出进一步地说明，这个违约责任究竟是什么责任？违约责任有许多种承担责任的方式，这个地方究竟怎样理解？对此，我现有的一个基本看法是，《合同法》没有具体规定这个违约责任究竟是赔偿损失，还是强制履行，还是违约金等等，那么原则上这几种方式都可以适用。 接下来又会出现一些问题了，既然这些责任方式都可以适用，究竟怎样适用？在先期违约场合，由于履行期没有到来，你就起诉了，在履行期到来之前就可以让他承担这个责任了，而这时人家履行期还有那么长呢，现在就让他承担责任了，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，你让他在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了他的期间利益，对他来说公平不公平呢？应该怎样来处理？对此，参考一下英美法的做法，对我们会有很大的帮助。在英美普通法上，违约责任就是赔偿损失，普通法上没有强制履行，没有特定履行；特定履行是衡平法上的补救措施，相当于一种例外的责任方式。原则上英美法对违约就是赔偿损失，这个赔偿损失责任怎么让先期违约一方承担呢？实践中，英美的法院可以做出裁判，让债务人现在就承担赔偿损失责任，但是在赔偿额计算时，一般都要做出一些扣除，扣除的数额相当于债务人本应当享有的期间利益的价值，这个期间利益里，比如说债务额应当发生的利息等等。我们在实际操作时，在适用赔偿损失责任时，实际上也可以那么去操作，履行期到来之前，法院就让债务人承担赔偿责任，但是操作时应当适当作一些扣除，不能够象实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，这个地方要作出适当的调整，这是第一种责任方式。 第二种责任方式是违约金责任，怎样适用呢？在我看来，违约金是当事人约定的，一旦违约了，你就要承担这种责任，这种责任在先期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。这里涉及到还做不做出一些扣除，我的看法是，不要像赔偿损失场合去作出一些扣除了，原因在于违约金是当事人约定的，就可以直接适用当事人约定的那个数额，或者那么一个计算数额的方法来得到一个数额，让违约方承担。 第三种责任方式是强制履行，这个责任方式可不可以适用？怎样适用？我前面说到，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在先期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，法官裁判时是怎么做的呢？他们的做法是，在履行期到来之前作出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让你去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家当然也可以借鉴这么一种做法；可能大家也会提出，法院能不能让债务人在履行期到来之前就强制履行其履行债务呢？这种做法，我觉得可以探索。但是有一点，如果你让他履行期到来之前就承担强制履行责任的话，也必须由债权人做出一些适当的补偿，或者通过一些什么样的方式，达到一个比较公平合理的结果，我觉得是不是可以这样去操作。以上是关于《合同法》第108条规定的先期违约制度。第三个问题，关于强制履行责任。
关于强制履行，《合同法》规定在是第109条和第110条。在这里，法条明确区分了金钱债务和非金钱债务。金钱债务场合，当事人未支付价款或报酬，对方可以要求其支付价款或报酬。《合同法》为什么区分金钱债务和非金钱债务？我以为，二者的区别在于能不能使用强制履行这么一种责任方式，在金钱债务场合，法院让债务人支付价款或报酬，实际上也是一种强制履行。金钱债务与非金钱债务的意义，我想并非表现在能否适用强制履行责任，而是表现在，强制履行之后如果债权人还有其他损失，比如赔偿因迟延履行造成的损失时，赔偿的计算方法与赔偿范围等等，这方面会存有差异，金钱债务有自身的特点，在计算赔偿损失的时候，要按照银行、金融法规的一些规定，具体计算损失；非金钱债务的迟延赔偿，则没有那么多的限制，由于履行迟延造成的一些损失，在计算上是另外一种计算方法，这是一点差异。另外一点就是，金钱债务原则上不会发生履行不能这么一个问题，非金钱债务则可以发生履行不能，履行不能场合就不能再强制履行；而金钱债务自身的特点，就决定它是不会发生履行不能的，除非是货币在实际上全部都灭失了，不存在了，这种可能性基本上是不会发生的。金钱债务原则上说不会发生不能履行的情形，债务人自身的一些经济状况是另外的一个问题，经济困难并不能够构成法律上说的不能履行。金钱债务与非金钱债务虽有区别，但在可以适用强制履行这一点上，并不存在差异。 接下来讲讲强制履行责任在非金钱债务场合的一些例外，第一种例外就是履行不能，法律上规定了法律上的不能与事实上的不能，这个很好理解。 第二种例外是债的标的不适于强制履行或履行费用过高。首先，债的标的不适于强制履行，主要指债务具有人身性质，或者是具有以信赖关系为基础的一类合同。具有人身性质的，比如说演出合同、著作权合同等等，人家不履行了，你不能强制人家去履行，如果一个演员不去演出，法院不能派法警把他押到舞台上去演出。这个债务的性质就决定了不适于强制履行，否则就跟法律上保护的人格尊重、人身自由等等一些最基本的法律价值相冲突。另外，合同如果是以信赖关系为基础的，比如委托合同、行纪合同、居间合同等等，这些合同以当事人之间的信赖关系为基础，如果这种信赖关系发生了危机，信赖关系丧失了，这个时候就不能再强制履行了。在现实生活当中有好多这种情形，比如说演员或歌星都会有签约的公司，他跟这个公司之间实际上有一个合同关系，委托公司代理他的一些宣传、演出、包装、出版发行唱片、歌带等等，这些事情都有公司代理去做，如果这个演员跟公司闹崩了，他要到另外一个公司去了，要与另外一个公司签约去了，在报纸上可以频频看到这一类新闻，象这种合同法院能不能强制履行，让演员仍然履行跟原来的那个公司签订的合同呢?由于这一类合同是以信赖关系为基础的，信赖关系丧失了，演员已经不信任你这个公司了，想到其他公司去了，这时你再强制他去履行，无论对于哪一方当事人来说，效果都不会太好。所以，象这种合同也不适于强制履行，这种合同通常可以让违约人赔偿损失，可以通过使合同解除，来了结这么一类问题。其次，就是履行费用过高的，也不适用强制履行。举个例子，比如说建筑一栋楼房的合同，对怎么建约定得比较明确。最后，楼房建出来了，发包方发现里面铺设的管道跟合同要求的管道不一样，合同要求的管道是某个特定品牌的管道，合同约定得很明确，建筑商没有按照合同，是一种违约。发包方要求凿开地板、凿开墙壁，把里面的东西给抽出来，然后买来新的管道，再给辅上去，然后砌平粉刷好。如果法院允许发包方的这个请求，显然费用特别高。只要建筑商辅设的管道并不影响功能的发挥，原则上说象这种情形，原告人的这个请求不应该给予支持，这在各个国家，基本上都是这么去做的。这种场合只能判决赔偿损失，损失的计算是看现在这么一个楼跟约定的那种在市场上的价值差额，原则上并不能够适用强制履行这么一种责任方式。当然，象这么一种案件在美国也有一种例外，例外是发生在什么情形之下呢？是发生在如果合同约定得非常明确，债权人就要求这么一个牌子的东西，你就是不听，你这种违约是一种故意的违约，这种故意违约的场合可以作为一种例外，判以赔偿损失时，计算不是按照我刚才说的这种计算标准，而是说修复那种瑕疵需要的费用是多少，请其他一个人把地面和墙壁给凿开，把里面的东西给弄开，把这些东西给换掉之后，完全给做好需要多少费用，这一个费用作为赔偿损失额，让债务人承担。这么一种做法跟强制履行在效果上是一样的。在我们国家，原则上说，这种场合并不能适用强制履行这是第二种情形。 第三种例外情形，是债权人在合理期限内没有要求履行。我国的立法实际上是参考一些国外的规定，在《德国民法典》上就有类似的规定，请求他赔偿损失时是采用恢复原状这么一种赔偿方法，如果债权人在一段合理的期限内没有请求恢复原状，超过了这个期限就转化为金钱赔偿，要求强制也履行的权利就归于消灭。另外，在《国际商事合同通则》里面，也有类似的规定，那个规定实际上和我们的这个规定在措词上非常接近。法律上为什么要做出这么一种除外的规定？我想主要还是考虑这么两个方面，一方面，促使权利人尽早地行使权利，不要拖得过长。如果在合理的期限内不行使，没有要求履行，那么这种履行请求权就归于消灭了，你只能够请求赔偿损失。这是一个用意，促使你赶快去行使权利。另外一方面，就是想尽早地使社会关系趋于稳定。如果长期不行使请求强制履行的权利，这样拖下去，债务人在法律上就始终处于一种既有可能让他承担赔偿损失，又有可能让他承担强制履行的境地，对于他来说也是不公平的，所以做出这么一种规定，要求债权人在合理期限内请求去履行，超过这个期限，这种请求履行的权利就归于消灭。这是第110条规定的几种除外。 在合同法起草过程中，对于强制履行当然在指导思想上，以及在起草的条文措词上面，原来都有一些改变，有一些很大的改动。当时有一个指导思想，是说强制履行，尤其是我们原来的《经济合同法》有一个基本原则，叫做实际履行原则。这个原则实际上被强调到一个非常重要地位，这跟原来计划经济体制有直接的关系，原来把经济合同作为一个落实国家经济计划的工具，强调实际履行就是要通过实际履行来使国家计划得到落实。现在，我们的《合同法》是要面向市场经济，关于强制实际履行，在立法的指导思想上就有一种倾向，要改变原来那种特别突出强制履行的做法。由于有这么一种倾向，有这么一种思想，在草案第三稿就曾规定，违约责任原则是要求承担赔偿损失，强制履行被放到了一种相当于例外的地位，对于这种责任方式，当时不象现在《合同法》的第110条规定这么几种除外，不是从消极的方面去考虑的，而是从积极的方面去起草，规定在如下几种情形，可以适用强制履行责任，主要有这么几种情形，（1）合同是用来落实国家计划的。这种合同虽然现在非常少见，但是也排除有时候会有这种合同。（2）标的物是不动产的。（3）标的物在市场上难以购买到的。比如说古董，这么一种独一无二的东西，它在市场上难以买到，难以买到可以替代他的这种情形，可以要求强制履行。（4）其他有必要强制履行的，这是作为兜底规定。草案的这个规定，实际上就有点接近于英美法的做法，也就是原则上都赔偿损失，只有在赔偿损失不充分的场合，才适用这种特定履行或叫强制履行，他们主要也是象这个不动产、古董等独一无二的情形。这是在合同法起草过程当中，曾经这样去起草过，最后《合同法》又改成从消极方面来规定，也就是什么样的情形下不适用强制履行。另外，在违约责任的几种方式上，《合同法》也没有反映出来这一个为原则，那一个为例外，这么一种关系；第107条的规定实际上是把几种承担违约责任的方式并列起来，几种责任方式之间的关系实际上是一种可以由当事人去选择的关系，从我们现在的法律规定上，看不出来是以赔偿损失为原则，以强制履行为例外这么一种关系。但在立法思想上原来是有这么一种倾向，认为合同法如果要面向市场经济，适应市场经济，大多数情况下恐怕还是要适用赔偿损失这么一种责任方式，这跟市场经济自身的特点不无关系，市场上很多时候可以通过替代交易，避免了强制履行。 当然，强制履行在具体的做法上，一个是合同约定什么样的债务你就强制他实际履行什么样的债务去；另外一个做法，就是说第110条规定的修理、更换、重作，在学说解释中认为也是承担强制履行的表现。 关于强制履行，在学说上有时把它跟《合同法》第119条规定的减轻损害规则结合起来去探讨，这是一个在理论很意思的又值得深入探讨的问题，它直接牵涉到减轻损害规则究竟怎样适用。减轻损害规则，在我国原来的几个合同法里（除了经济合同法以外）都有规定，《民法通则》第114条对它也有规定，这个规则我国立法上一直都是承认的。另外一方面，学说对于这一个规则的内涵究竟是什么，发掘得比较少。原来我曾经考察过这个问题，当时我就感到很困惑，减损规则究竟从哪里来到我们国家的？减轻损害规则本是英美法上的一个规则，原来我国立法上有这个东西，在民法学说上也过这个规则，当时我就考虑，是不是学说主要受苏联当时的学说的影响，那么，苏联又是从哪儿来的？这个就没有考察清楚。在大陆法系，没有独立的减轻损害规则，这个规则被融入到过失相抵规则中去了。减轻损害规则跟强制履行责任方式，在合同法体系上有直接的牵连关系，为什么这么说？这一个规则主要是英美法的，英美法的违约责任主要是赔偿损失，人家好多场合可以要求通过替代交易，而不要求非得作出强制履行，这是他们的特点。我们原来强调强制履行，就使得减轻损害规则在实践当中运用比较少，大家在实际裁判案件的过程中，不知道注意没注意这个问题，减轻损害规则在实践中究竟运用得多不多，我也想找一些判决去看一看，究竟是怎样适用这个规则的，很长一段时间就没有找到适用减轻规则的判决，不清楚究竟是怎样适用的。从理论分析上看，如果当事人可以强制履行，这个时候就排斥了减轻损害规则。强制履行跟减轻损害究竟是怎样的一种关系，这一个在理论上，到目前为止，国内还没有人详细地展开分析这个问题。在国外，有的学者曾经考察过这个问题。在不同的国家，答案可能不太一样，这里暂不发型说了。以上讲的是《合同法》第110条，接下来我们在看一下第111条和第112条。 第110条的规定叫作“瑕疵履行”，瑕疵履行实际上是不完全履行中一种比较重要的违约形式，不完全履行包括的内容更多一些，可以包括好多种好多方面的履行不完全。第110条主要规定了瑕疵履行，也叫作质量不符合约定。不完全履行除了瑕疵履行以外，还有一个重要的类型，叫作“加害给付”。瑕疵履行与加害给付两者，主要的区别就在于，瑕疵履行侵害的主要是履行利益。还是用刚才的例子，如果你买的这头牛，只是这一头牛死掉了，这种违约就算瑕疵履行；如果还损害到其他的利益，比如其他的牛也死啦，并且支出了送药费等等，这种情形就叫作加害给付，这是不完全履行里最重要的形态。瑕疵履行，按照第111条的规定，是怎样承担违约责任的呢？首先，当事人有约定的按照约定；没有约定的，就按法定的处理，可以合理地选择要求对方承担、修理、更换、重作这几种叫作改正，一般地说象瑕疵履行的场合，权利人拥有这几种权利：一个是可以拒绝受领，第二个可以要求改正，要求改正就是修理、更换、重作，主要就是表现这几种法律后果。赔偿损失在第111条反映出来，第112条有规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务采取补救措施以后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第112条从立法原来的草案上并没有单独作为一条，原来是作为第111条里的一款，现在给它抽出来，前面又加上了不履行合同或履行合同不符合约定这么一段，这样第112条的含义比原来就广了。适用这一条的情形就不局限在瑕疵履行这么一种情形，好多种违约形态都可以适用这一条的规定，这一条的规定就为以后适用留下来了很大的解释余地。在瑕疵履行场合，赔偿损失可以，在加害给付场合，如果造成了其他的损害怎样办，原来的立法和理论在这种履行瑕疵场合，通过瑕疵担保责任，物的瑕疵担保责任，解决这种履行利益，通过加害给付解决固有利益的损失，解决其他牛的死亡、支出的医药费，这些损失通过加害给付制度去解决。现在，这些问题实际在《合同法》“违约责任”这一章里都给予解决了。履行利益的损失可以要求他赔偿，固有利益的损失，比如其他牛的死亡、医药费的支出，可以算作是固有利益的损失，这些损失可以按照第112条“对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，按照这个来适用。我们的立法里，无论是瑕疵履行，还是加害给付，都可以有相应的法律依据来要求赔偿损失，这是第111条和第112条的规定。第四个问题，关于赔偿损失责任 赔偿损失这一责任形态，可以区分为约定赔偿与法定赔偿，法定赔偿又可以分为一般法定赔偿与特别法定赔偿，我所要讲的主要是一般法定赔偿的一些问题。首先，大家在观念上应明白两个基本的问题。第一个就叫作“债的同一性”理论，这个理论实际上是说，合同义务是第一次义务，合同义务不履行时，这种债务不履行就转化为赔偿损失；损害赔偿之债是一种第二次义务，是一种民事责任，第一次义务与第二次义务之间是什么关系？第一次义务与第二次义务之间有同一性，二者是一个义务，只不过是转化了一种形态。这是该理论的一个内核。这个理论有什么用处？这个理论在我们的教科书及理论书里，好多都没有强调这一点，这个理论究竟要解决什么问题？实际上表现在这么两个方面，一个是第一次义务和第二次义务，由于具有债的同一性，原来的债的关系上有从债务、从权利，那么在第二次义务里仍然要存在。比如说原来的这种担保，这种抵押的权利，在后来债务转化为赔偿责任时，它们仍然存在，仍然依附于第二次义务，用来保障责任的实现。这是一点，再有一点，就是诉讼时效。基于债的同一性，时效的计算点要按照原来的债务，从他那个地方起算，并不是从后来转化为赔偿以后，转化为赔偿损害之债的时点起算。这是从原则上去说，债的同一性理论的意义表现在这两点上。当然，对于债的同一性理论，学说上也提出了一些挑战，有人说应当予以修正，他提出来主要是针对在加害给付场合造成了固有利益的损失，认为像这种固有利益的损失，诉讼时效的起算不应按照违反合同那个时点起算，应当按照损害发生的时点起算。为什么要提出来这么一种看法？主要是这种加害给付对于固有利益的损害，实际上已接近于侵权行为，这时诉讼时效就应当单独起算，应当类似于侵权的场合，从侵权行为损害发生时起算，这种看法当然有其道理，我觉得还是有他的合理性的，在适用的时候，象加害给付的诉讼时效对于固有利益，可以单独起算，这是第一个基本问题。 第二个基本问题，就是在分析赔偿损失时，要区分两种赔偿，一个叫作填补赔偿，一个叫迟延赔偿。这是两种赔偿在一些理论书里也没有区分，实际上做出这种区分，对于我们分析问题、解决问题比较有帮助。填补赔偿，主要的是以履行不能为典型，在履行不能的场合，损害赔偿实际上是用来替代合同履行的，这种赔偿就叫填补赔偿。迟延赔偿，实际上是以履行迟延场合为典型代表，在履行迟延场合，因为履行迟延造成一些损失，比如说利息的损失，比如说因为你没有及时供货，造成我对于第三人承担违约责任，那么由此产生这些赔偿损失。这一类损失可以作为迟延履行造成的损失要求赔偿，这一类赔偿就叫迟延赔偿。这是分析赔偿损失时应当区分的一对范畴，这一对范畴在我们后面分析问题时比较有用，这个地方先提出来。接下来我们就说一下赔偿损失责任。 赔偿损失责任，在构成上，按照原来的理论，有四个要件：违约行为、损失、违约行为与损失之间有因果关系、违约一方有过错，现在这个过错要件我们不要求了，就转化为违约一方没有免责事由，仍然可以从四个要件分析。违约行为我暂时不去说了，接下来我就说一下损失或是损害这么一个问题。按照原来理论，通常认为违约场合赔偿的都是财产上的损害，对非财产上的损害（精神损害）这个问题，在学者的通说上是持一种否定的态度的，在违约案件里不发生非财产损害的赔偿，非财产上的损害也叫精神上的损害，非财产上的损害通常被排除在违约赔偿范围之外，裁判时大多数场合也是被排除在外面。在合同法起草时，也提出过这个问题，我也曾经考察过这一个问题在国外是怎样的处理的。经过考察，就发现在违约案件里对于非财产损害，好多国家实际有保护的情形，比如说英国就有这种判例，判决说可以在违约案件里保护非财产上的损失。这个案件是一对夫妇是参加旅行社去度假，旅行社说得非常好，说是去瑞士度假，度假的地方有滑雪的项目，宾馆是什么样的宾馆，有什么样的其他一些项目可以参加，介绍得非常好，结果去了之后，才发现那个地方的宾馆离滑雪场非常远，去一次非常不方便；宾馆里暖气也不热，旅行社也没有及时把他们的衣服运到，使当事人受冻，玩得也非常不开心；另外，那个宾馆只有他们在那儿住，是非常偏僻的一个宾馆，结果在度假里玩得非常不开心，回国以后就起诉，要求赔偿非财产上的损失。这一个案件就得到了支持，给予了赔偿。这一类案件在其它的一些国家里都有发生，在法国，违约案件里就明确的可以请求非财产上损害的赔偿；在德国，他们做法不太一样，但是结果大同小异，像这一类度假的案件，他们在说理上是另外一套，他们认为在债务不履行案件里，原则上只能够赔偿财产上的损失，非财产上的损害不能给予赔偿，否则就易导致赔偿过于泛滥；另外，他们又认为，在现代社会里，享受和服务已经商业化了，你要去度假，你必须相应地支付金钱，去购买这些机会。这种商业化服务，这种享受，由于违约使债权人该享受到的没有享受到，这时给债权人造成的损失，就被当成一种财产上的损害来对待，这种财产上的损害可以给予赔偿。可见，德国对这种精神上损害实际上是转化了一个概念，作为一种财产上的损害，来支持原告的赔偿要求。在日本，也支持了这一类案件。再如台湾，他们也给予了赔偿。这是在国外、在台湾的判例上。另外，在一些国际性的立法文件里，比如《国际商事合同通则》里面，比如说《欧洲合同法原则》里面，都明文规定赔偿的范围里可以包括非财产上的损害。 在我们国家，法院裁判案件时怎么样处理的呢？当然，原来的立法里面对这个问题没有明确的规定，法院在裁判案件时也遇到了一些案件，这些案件大家可以看最高法院应用法学研究所编的《人民法院案例选》，其中有一个就是发生在辽宁的，原告人去美容院美容，扫除雀斑，可这个美容院的技术不行，雀斑没给人家扫除掉，还把脸给人家弄花了，原告人就起诉要求精神损害的赔偿，要求退还原来的治疗费用，要求其他的一些损失的赔偿，这个案件好象是以调解来结案的，但是调解时美容院给予的赔偿的数额远远超过了当初做这个美容所支出的代价，这里面就可以看出法院在这个问题上的立场，实际上是对于受害人要求的非财产上损失的赔偿，持一种积极的支持的态度。另外一个案件是发生在南京的，一对新婚夫妇把他们结婚期间照的胶卷送去冲洗，后来彩扩部把胶卷给丢失了，原告要求赔偿，其中包括要求非财产上损害的赔偿。在该案中，被告人提出，按照我们的行业习惯做法，出现了这个问题，我们通常只是赔偿相同胶卷的价值；一个胶卷20元钱，那么我们就赔偿你20元钱，其它的损失我们是不会给予赔偿的。法院的立场比较明确，受害人遭受的最大的损失在于非财产上的损害，这应当给予保护，实际上法院也是支持了原告损害赔偿的要求。再有一个案件是发生在武汉的，原告人把他哥哥的骨灰盒存放在殡仪馆里面，每年的祭日前去祭拜，支付了相应的费用。后来他们再去祭拜的时候，发现骨灰盒给弄丢了，骨灰盒找不找了，原告就起诉殡仪馆，要求赔偿损失，其中就包括非财产上的也就是精神上的损害。殡仪馆说，骨灰盒是有价值的，我们可以给予赔偿；骨灰是没有价值的，我们没法给予赔偿。原告人非常明确地要求非财产上损害的赔偿。在这个案件中，法院的立场也比较明确，象这种非财产上的损害赔偿的请求，应当给予支持。最近的一个案件发生在唐山，原告人是当年唐山大地震的幸存者，地震时才3岁多一点儿，父母在地震当中都死掉了，就留下这么一个孤儿，这个孤儿后来长大成人，成人以后就四处找当年他父母留下来的照片，费尽千辛万苦，最后找到了两张一寸的照片，他视若珍宝。然后就送去扩大了，后来这个彩扩中心把照片给弄丢失了，原告就起诉要求赔偿，这里就要求精神损害。显然，对于受害人来说，这个损害是非常非常实在的。事后彩扩中心也作了一些努力去挽救自己给人造成的损失，到唐山市的档案馆里去查，最后总算还是找到一张照片，是原告父母其中一人的一寸的照片，另外一个则是彻底的没有办法找到了。原告提起精神上的损害赔偿要求，法院也给予了支持。由上述案件，我们可以看出，我们国家司法裁判过程当中遇到了这一类的问题，这一类的问题是没有明确的法律依据的，法院在处理这些案件时，通过调解也好，通过判决也好，最终他们实际的立场还是比较明确的，就是说象这些案件里人家的非财产上的损害，如果不给予一些适当的填补，不给予适当的保护的话，这将是非常的不公平的。像这一类案件，我的看法就是应当给予保护。在违约诉讼中，原则上只赔偿财产上的损害，但是有一些特殊的情形，比如说象我举的这些案件，当事人在签订合同的时候，就非常容易地可以预见到一旦违约的话，给人家对方当事人造成的损害会包括这种非财产上的损害，比如说当事人约定了五·一节那天要举行婚礼，影楼派人过去录像；如果由于影楼的疏忽，那一天日子给记错了，你五月一日当成4月30日了，你第二天再去给人家摄像去，由于你迟延履行给人造成了这种损失，肯定就包括非财产上的损害。象这一类案件，当事人签订合同时候，他能够预见到而且也应当预见到，一旦违约将给人家造成非财产上的损害，这一类案件就可以裁判赔偿损失，包括非财产损害的赔偿。我说对于这种非财产损害，在这一类案件中可以给予保护，那么法律依据在什么地方，我认为可以适用《合同法》第112条，可以作出这种解释，“对方还有其他损失的应当赔偿损失”，这里“对方还有其他损失的”，就可以包括非财产上的损害这一类损失。 接下来，我再跟大家讲一下赔偿损失这种责任在构成上所要求的“因果关系”。现在应该怎样来看因果关系这个问题？我们知道，因果关系在民法上是一个比较困难的问题。原来我们理论上居于通说地位的是“必然因果关系说”。所谓必然因果关系，实际上是把哲学上的因果关系、尤其是马列原著里面论述因果关系的一些观点，一些结论，直接套用在法学领域里面，得出来这么一种学说见解。这一类见解现在已经受到了一些学者的批评，在因果关系问题上，现在一些学说就提出来应当区分两类因果关系：一类叫“事实上的因果关系”，另一类叫“法律上的因果关系”。事实上的因果关系解决的是责任能不能构成的一类问题，法律的因果关系解决的是责任范围，尤其是赔偿时的赔偿范围有多大这么一个问题，这就叫做因果关系“二分法”。原来我们的理论没有区分这么两种因果关系，统一的就这么一种因果关系，有时分析问题不容易说清楚。因果关系“二分法”实际就把因果关系要解决的问题分成两个层次，第一个层次讨论的是责任构成，这一个层次上因果关系也叫责任成立上的因果关系，这个因果关系主要的是“无此就无彼”的这么一种关系，换言之，如果没有你的这种行为，就不会发生与它相应的法律后果，这个时候，就可以认定你这个行为和那个后果之间具有因果关系，这种因果关系就叫事实上的因果关系，也叫称为“自然科学意义上的因果关系”，有的也叫“哲学意义上的因果关系”。它的一个检验的规则就叫做“要是没有”（the "but-for" test）公式，要是没有你这个行为，还会有他那个后果吗?如果没有你的行为，仍然有那个结果，你的行为就不是那个结果的一个原因。这是在责任构成层次上提出来的，就是事实上因果关系。在责任构成上，因果关系的判断就是通过“要是没有”检验公式去分析问题。接下来第二个层次，也是我要说的第二个问题，就是赔偿范围问题。 赔偿范围是一个比较复杂、比较困难的一个问题，在我们原来的做法上，关于赔偿范围在理论上一方面强调“完全赔偿原则”，违约也好，侵权也好，造成的损害是多少，就要赔偿多少，这叫做“完全赔偿原则”。另一方面，在违约场合，法院在裁判时究竟判赔多少，比较谨小慎微，通常的做法就是对于直接造成的损失判予赔偿，对于间接损失或可得利益的损失，保护得不充分，好多场合不给予赔偿。这是在原来的做法上，会造成这么一种理论与实践的反差。形成这种局面，一个很重要的原因就在于立法规定的不明确，另一方面，理论学说研究得不够深入。总的来说，立法和学说没有为我们法院在实际操作中提供一套行之有效的、富有可操作性的规则和标准。 在赔偿范围问题上，任何国家的法院、立法都会面临一个问题：发生了违约并因此造成了损失，这个损失有时象滚雪球一样越滚越大，原因与结果的链环一环扣一环，就像鸡下蛋，蛋孵鸡这个样子，这就出现一个问题――究竟要赔多大范围的损失。这是任何一个国家都会面临的问题，需要采取一种措施、一个标准，在这个因果链上拦腰斩断，在这个范围以内的给予赔偿，在这个范围之外的过分远隔的损害，法律不给予保护，不给予赔偿。任何一个国家都要解决这样一个问题，关键是不同的国家解决这个问题时候，采取的手段、采取的办法不一样。 我国《合同法》113条第1款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，对此，有的解释为就是确立了完全赔偿原则，接下来就又规定，“包括合同履行后可以获得的利益”，这就明确了可得利益包括在赔偿范围里面，接下来又规定，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。叫做可预见性规则，通过这么一个规则限定赔偿的范围。这个可预见性实际上相当于我刚才说的因果关系“二分法”里的“法律上的因果关系”，在这一个层次上，德国法采取的做法叫做“相当因果关系”，台湾法院在裁判案件时，赔偿范围的确定也是通过这个“相当因果关系”，这个相当因果关系实际上就相当于法律上的因果关系。那么，相当因果关系是一个什么意思呢？简单地说，违约行为发生后造成损失，这时行为和结果之间可能有因果关系，这个行为是发生损害的一个原因，这时赔偿不赔偿呢？有的时候还不能马上得出结论，赔偿与否需要来做一个检验，怎样检验呢?法官就要看不但在你这个案件里，在另外一个类似的案件里面，发生了这种行为，还会不会发生那种损害的后果？这时要让其他的一个第三人来看，这个第三人知道所有有关的情形，这时让他来判断会发生哪些损害的后果，他如果得出来一个结论说，因为你这种违约行为还会发生他那些后果的话，这个时候，这个后果就跟这个行为之间具有相当因果关系，对那些后果就必须给予赔偿；如果第三人得出结论认为，只是在你这个案件里会发生这个损害，在其他的类似案件里不会发生这种损害，那么对这些损害就不给予赔偿。这是按照相当因果关系做的判断，它是这么一种操作。我国《合同法》规定的是可预见性规则，可预见性规则是由法国人最先创造的，法国人有一个叫波蒂埃的，被称为《法国民法典》之父，他最先在18世纪提出来这么一个规则，后来《法国民法典》起草的时候就规定了这个规则。后来，波蒂埃的书被翻译成英语，介绍到了英国，英国人在19世纪中期的时候，通过判例确立了这个规则。后来美国人也用这个规则；日本人也是从英国人那里学的，也用了这个规则；现在《国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等等也都用这个规则；《意大利民法典》学《法国民法典》，也用这个规则。从世界范围来看，好多国家都用这个可预见性规则，用的面比相当因果关系用的面要广，用的国家比较多，相当因果关系主要是台湾、瑞士、匈牙利等等这么几个国家和地区适用。我国《合同法》采纳了可预见性规则。可预见性规则与相当因果关系规则，从世界范围来说，是最主要的限定赔偿范围的规则，这两个规则在适用上有多大的差异呢？从理论分析来说，相当因果关系总的来说他限定的范围要宽泛一些，可预见性限定的赔偿范围更严格一些，同样的一个案件，如果在德国去判的话，适用相当因果关系规则可能裁判对损失给予赔偿，如果拿到英国去判的话，法官得出来的结论可能就不给予赔偿。举一个例子，比如说我委托你给我卖这个股票去，你就没有卖，后来股票就一下涨了，上涨得非常厉害，非常的高，当时根本不会想到涨得那么高，到这个时候你没有卖，这个机会错过了，后来又跌下来了。我去起诉，在德国人的那个地方，就可以要求赔偿，如果那么高的时候卖出去会赚多少钱，你没有按照我委托你的去做，没有给卖出去，造成的损失你要给予赔偿；如果按照英国的可预见性规则判的话，那么高的损失额，人家没有办法预见到，这个时候就可能裁判不再给予赔偿。这是两个规则的差别。我国没有采用相当因果关系，而是采用了可预见性规则来限定赔偿范围。 可预见性规则在适用的时候应当注意一些什么问题呢？我想应当注意下面四个方面的问题，（1）关于预见的主体，大家必须要明确，法律也规定了，预见的主体是违反合同的一方当事人。在不同的国家虽然都用了可预见性规则，但是具体的做法不一样；在英国最初以判例创设这个规则的时候，就没有明确是违约方，只是规定说“当事人”预见。我国《合同法》明确了预见的主体是违约的一方当事人，不是非违约一方，不是债权人。（2）关于预见的时间，在不同的国家做法不一样。总的来说，有这么两类做法，一个就是订立合同的时候，一个就是违反合同的时候。我们知道，订立合同的时候没有预见到一些损害，后来违反合同的时候可能就预见到了，适用不同的标准，得出的结论可能不同，赔偿的这个范围肯定会有差异。我国《合同法》确定“订立合同时”，与此不同，日本在适用这个规则的时候，其学说、裁判上都是按“违反合同时”适用可预见性规则。这两个时间点会造成这么大的差异，我们为什么要在立法中确立“订立合同时”而没有确立“违反合同时”呢？定位在“订立合同时”有一个很重要的原因就在于，合同是当事人合意的一个产物，这个合意的产物事先能够起着预先分配风险的功能，当事人约定了权利义务，相应地也就确定了合同风险由谁来承担，该由谁投保，确定了合同关系以后，问题都确定下来了，如果对于这些当事人在签订合同时没有预到的损害，到违约时预见到了，也让他赔偿的话，这个时候违约方会提出这么一个抗辩，他会说，“这些损失我在签订合同的时候没有办法预见到，如果当初我预见到的话，我签订合同的时候就不会再签订现在的合同，我就会在讨价还价的时候要一个更高的价钱了，现在合同价钱订的那么低，你又要我去赔偿那么多的损失，这样对我来说是不公平的。”这种说法是不无道理的，如果裁判让被告去赔偿这部分损失，实际上就相当于剥夺了违约一方就这一部分损失进行讨价还价的权利，对于他来说，实际是不公平的。当事人签订合同的时候，预见到或应当预见到一旦违约所会造成的损失，相应地，在讨价还价的时候，确定一个价位，相应的权利义务那么订了，就应当按照当事人他们当时的考虑的去适用，这是为什么要按照订立合同时而不按照违反合同时适用可预性规则。（3）关于预见的内容，有两种做法，一个是只要预见到损害的类型就可以了，损害的具体数额是多少，不要求一定预见到；另外一种做法，是除了损害的类型要预见到以外，损害的数额是多少也应当预见到。采用第二种做法的主要是法国，这个规则也不是从一开始在1804年《法国民法典》就确立了这个规则，这个规则的确立也是后来的事情，它是在本世纪20年代才出现的，主要是当时发生好多起诉铁路的一些案件，铁路方运输的包裹丢失了，当事人就起诉了铁路方，起诉铁路的时候，当事人就说包裹里面不装的是珍珠、钻石，是一些价格非常高昂的东西，要求赔偿的数额非常高昂，这个时候到底给不给赔呢？法国的法院就遇到了这一类案件，由于这一类案件当时发生得很多，这个时候法院就创造了一个新的规则，象这些损失最初托运时没有声明，你要求法院裁制这个铁路部门，使之承担那么多的损失赔偿，那么对于铁路部门来说有些不公平。那么怎么样办呢？他们就创设了这么一个规则：除了要求预见到损害的类型以外，那么高的损害额，签订合同的时候没有说，铁路运输部门没有办法预见到会发生那么多的损害，那么多的损害不能够请求赠偿，只能够赔偿通常的损害，一般的情况下这个包裹丢失了，按照一般的货物会发生多大的损失，就赔偿这么多，即使你里面真的是钻石珍珠，也不能给赔偿，这是他们产生这么一个规则的背景。象这样的问题，在其它许多国家都有铁路运输方面的立法来作出最高限额的限制，这个问题不是特别突出，通常只要求只要预见损害的类型，没有进一步要求非得预见到损害的数额，我们国家在适用可预见性规则的时候，可以这样去做。（4）关于适用可预见性的标准，有两种标准，一种是客观标准，一种是主观标准，在不同的国家，做法也不一样。我们的《合同法》已经明确了是一种客观标准，立法上规定，订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同造成的损失，这个“应当预见到”，实际上是采用的一种客观标准，那么，法院在适用这一个规则时，就没有必要非得去探究违约人到底是怎么想的，只要让一个通情达理的第三人处在他那个位置，看看这个第三人能不能预见到这个相应的损失，就可以得出来一个结论是什么，这是可预见性标准在具体适用的时候应当注意的第四个问题。 这里我可以给大家举一个例子，说明可预见性规则在具体适用时怎么样适用，这个案件中，一方当事人要开一个洗染公司，他要求锅炉厂家给他送锅炉，合同约定洗染店拟于7月1日开始营业，如果厂家送不来锅炉，洗染店就无法营业。如果后来生产锅炉的厂家7月1日没有送来锅炉，直到8月1日才送来，当然现在市场上锅炉有的是，不太会发生这种情形，如果真的就是这个样子，那么这个时候，生产锅炉的厂家违约了，请求他赔偿的时候，洗染公司就可以说，这一个月的时间如果正常营业的话，一天的利润会是多少，当然可以参照市场上别家开洗染公司一天的利润是多少，那么这一个月损失是多少，就可以要求他赔偿，那么这一个利润损失就是当事人在签订合同时可以预见的；如果我们设想，在7月15日如果营业的话，政府机关有一批洗染的活会来找到这个洗染店，到这个时候如果干的话，洗染店可以赚好多的钱，利润会比通常的利润高出几十倍的利润，这个利润损失，原告人请求赔偿的话，能否获准呢？我们按可预见性标准来衡量的话，这一部分假如他真的能够举证，证明如果正常营业，人家就是要到你这家来洗，这些问题都可以证明，那么你给不给赔偿？那么，按照可预见性标准，在签订合同的时候，锅炉厂没有办法预见到后来居然会发生这种事情，当时能预见到的只是正常情况下通常发生的利润，可以给予赔偿；至于这么一个特别的利润，按照可预见性标准就不能给予赔偿。这样来看，适用可预见标准所给予赔偿的一般只是通常损害，特别损害在签订合同的时候如果明确地说了，比如我买这个东西要用来干什么用的，我这个原料是干什么用的，你这个东西给我的话，我通过生产，通过利用你这个原料，加工生产出来的东西能够赚多少钱，我在签订合同时我已经明确地跟你说了，结果到后来你给我的东西、原料不合格，造成我生产出来的东西是一些废品，多么高的利润我没有办法去实现，象这种损害，可以适用可预见性标准，我就可以要求本赔偿，在签订合同的时候，我已经和你说的很明白了，我就用来干什么的，那么，这一种损失就可以给予赔偿，这是适用可预见性标准。 上面讲到《合同法》第113条赔偿损失的规定，讲了可预见性规则，我想起原来给学生们讲课的时候，有学生就提出来了一个问题，说有这么一个案件，一个律师早上8∶00钟要到一个地方去签订一个合同，如果这个合同签成了，合同履行后，这个合同能给他带来100万的利润，如果他不能及时的赶到，这个合同就签不成了，损失就会发生那么大。他早上出来就去打车，打车的时候，北京这边堵塞得厉害，律师打车时给出租车司机说了他要去做什么，问出租车司机9：30能不能赶到，出租车司机就满口答应：肯定能把你给送到；如果送不到，后果由我负。这么说了，结果到后来堵车很厉害，就真的没有按时送到，那么这个律师能不能起诉让他赔偿这100万？如果按照可预见性规则，坐车之前已经给你说明白了，说去干什么去，如果违约将会发生什么后果，那么这样按可预见性规则，这些损失好象也属于可预见的损失，但如果真的让出租车司机来赔偿的话，又觉得很不公平。他这个出租车司机拉你出去，打车的费用才20、30元钱，结果你让他赔的那么高，学生就问这个问题怎么来看，这个问题据说是考律师的，当然我也没有看到标准答案，当时我说，首先要解决这个出租车司机到底有没有违约。这里面我认为有一个怎样看待合同关系的问题，这个债权债务有什么特点，构成违约的前提，是说你有债务不履行就构成违约。那么在打出租车场合，这么一个债务究竟算什么债务呢？从法理上来说，这个履行也好，给付也好，通常说可以有两种情形，在两种意义上去使用，一种给付是指“给付的结果”，另一种情形是叫“给付的行为”，那么，比如说在承揽合同里面，加工承揽合同关系特点就在于承揽方以自己特有的技术去保障完成一定的结果，在这个合同关系里面，承揽的结果没有完成，那么就是违约。这是一种情形，另外一种情形就是说，给付指的就是一种行为，那么你这种行为作出来了，就算是履了债务。比如说一个家长给孩子请一个家教，一个大学生来当家教，两个月的时间给孩子补习代数、外语，帮助他准备高考；假设这孩子天生就笨，就是考不上大学，补习了也白补习，结果就是没有考上大学，我们能不能在这里支持这个家长说：“你给我家孩子怎么补习的？没什么效果，大学也没考上，你也别想要报酬了！”行不行呢？在这么一个合同关系里面，“给付”就是强调给付的行为，不是强调给付的结果。因而，我们应当首先判断合同债务自身的特点是什么样的，再来判断这个债务人有没有履行他的债务，有没有违约。再比如象律师代理诉讼，你委托他代理诉讼，他没有给你打赢官司，你能不能就拒绝支付律师费？如果不给代理费，这显然也是说不过去的。这些例子都有一个特点，就是象这种债务，只要债务人符合诚信地做出了这种行为，那么你应当认为他已经履行了自己的债务。回过头来，再说这个出租车案，在这个案子里，我觉得这个债务实际上就是他出租车司机收你那些钱，他就负责把你送到什么地方去，那么，他只要做出了这种行为，就不应当认为他违约。在这一个案件里，有这么一个情节，就是这个司机给人家满口答应下来了，能给人家在9：30之前拉到什么地方，结果你没给人家拉到。怎么来认识这个情节？我觉得实际上司机真正的意思是想揽这个生意，想拉你过去赚那个出租车车费钱，这里面真正的意思是这么一个意思，按照普通生活的常识，任何一个出租车司机也不能够绝对保证他一定在什么时间内把你送到某个地方，尤其是像北京这种情况，你8：00钟出来去打车，按通常的观念，心里都应当有这么一种准备，可能会堵车，没有办法绝对保证你在什么时间到什么地方。这里我觉得好象就不能单纯地从那么一个情节就认为他这种债务就是保障要实现一定结果的一种债务，这种债务的性质就是，只要作出这种行为，就应当认为他已经履行了这种债务，不应当认为他有什么违约行为。这是一个他们曾经问的问题，我只是谈一下自己的一个看法，也可能人家标准答案根本就不是这么回答的。 关于赔偿损失，后面还有几个规则限定赔偿范围，我们就留在后面再说。接下来我就讲《合同法》第114条规定的违约金。第五个问题，关于违约金。
违约金是一种很重要的违约责任方式，这一个责任方式在我们《合同法》里他规定得有什么特点呢？在起草的时候，就有两种方案，一个就是按照《经济合同法》的那个规定去起草，也就是违约方如果支付了违约金之后，对方还有损失的还可以请求赔偿损失；另外一种方案就是按照《涉外经济合同法》去起草，支付违约金了就不能另外再赔偿损失了。这是两种方案，最后《合同法》第114条是按照《涉外经济合同法》的规定来起草的。大家首先应该明确的就是，《合同法》规定的违约金在性质上怎样认定，是属于赔偿性违约金还是叫做惩罚性违约金。 在分析这个问题之前，首先大家应该在概念上弄清，什么叫赔偿性违约金，什么叫做惩罚性违约金。所谓赔偿性违约金，是作为损害赔偿额的预定，实际上就是用来充当替代赔偿损失这么一种作用，当事人通过约定这种违约金，一旦违约，就支付违约金，可以避免举证上困难，避免了证明损失、证明因果关系等等。避免这些举证上的困难，这是他的一个特点。所谓惩罚性违约金，实际上是指作为对于违约行为的一种惩戒，支付了这种违约金之后，债权人还有权利请求继续履行或者赔偿损失。这是它们的基本含义。 赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分标准，就在于违约金到底能不能跟强制履行或者跟赔偿损失并用，如果能并用的话，它在性质上就属于惩罚性的违约金；如果不能并用的话，它在性质上就属于赔偿性的违约金。 明确两种违约金的含义以后，我们接下来分析《合同法》第114条的规定。我们可以先看一下第三款的规定，第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这一个规定是针对迟延履行作出的，这个违约金可以与强制履行、与履行债务并用。在此之前的一个草案里，最后一句话当时曾经规定为“还应当继续赔偿损失”，实际上赔偿损失也好，履行债务也好，在这个地方都一样，这一款规定实际上是承认了违约金他跟强制履行或者跟赔偿损失的并用，如果履行债务变得不能够履行了，那么这时当然就转化为赔偿损失，实际上我们的法律在这个地方承认了惩罚性违约金的存在，主要是针对迟延履行这种情形规定的，在这种情形下，约定违约金可以作为一种惩罚性违约金存在。除了专门针对这种迟延履行约定处罚性违约金以外，在学说上，通常认为在不完全履行场合，如果专门针对不完全履行约定违约金的话，这种违约金仍然可以跟强制履行或者赔偿损失并用，也就是说，在不完全履行的场合也可存在惩罚性违约金，这是学说解释上有这么一种观点。 我们再看《合同法》第114条第一款的规定，第一款实际上把违约金和损失赔偿额的计算方法规定在一起，第二款实际是规定了约定的违约金和因违约造成的损失相比较过分悬殊的时候，赋予人民法院或仲裁机构予以调整的权力。这两款规定可以反映出来，违约金还是作为一种损失赔偿额的预定，是用来填补因违约造成损失的，这样我们就可以得出一个结论，可以认为在《合同法》里面，实际上是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，这是对我国《合同法》规定的违约金的性质的认识。 接下来我们继续看第114条第2款的规定，第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”总之，是跟因违约造成的损失相比过高或者过低的时候调整的问题，这一个规定在起草过程中，以及在正式的法律出台以后，都有一种观点认为：违约金如果约定得过高时予以降低，这容易理解；违约金约定过低的时候，你给他调高，这一个则认为不好理解。这种观点认为，约定的违约金跟实际相比，比实际损失低的时候，可以通过让非违约方继续请求赔偿损失而得到填补，没有必要让法院、仲裁机构给予调整。这种观点为什么最后没有被立法机关采纳？我想主要是从违约金的性质来出发的，第114条第2款的规定实际也是参考了一些国外的做法，包括台湾的做法，在国外，比如说法国就有这种做法；在台湾，也有这种做法，就是违约金过高、过低的时候给予调整。那么，为什么在约定违约金过低的时候让法院、仲裁机构给予调高？关于这一点，大家理解时应该结合我们这个法律在违约金性质的定性来认识，《合同法》定位在以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。我刚才说了，赔偿性违约金他的特点，就在于支付了违约金之后，就不能够再请求继续履行，或者请求赔偿损失，这是它的一个特点。这种违约金就是作为赔偿额的预定，这种情况下，债权人不能够再继续请求赔偿损失，这是赔偿性违约金的性质决定的。如果约定的违约金比实际损失过高的时候，给它降低，这个好理解；过低的时候，跟实际损失相比悬殊很大，这时一方面不能够让债权人继续请求赔偿损失，另一方面如果没有一些其他的补救措施，实际上对他来说有些不公平。所以在这个地方，不让你继续请求赔偿损失了，但是你可以请求法院、仲裁机构把违约金给予适当的调整，把它调高，这是第二款的规定。 在第114条第1款里，还规定了损失赔偿额的计算方法；而第2款只是规定了约定的违约金过高过低的时候的调整，那么，这里还会发生一个问题，就是损失赔偿额的计算方法如果计算出来的数额跟实际的因违约造成的损失相比过分悬殊的时候，怎么办？这一点在法律的字面上没有反映出来，在解释上一般认为，按照损失赔偿额计算的方法计算的结果跟实际损失相比过分悬殊时，也应当比照第2款的规定，过高或过低的时候，可以请求法院或者仲裁机构给予调整。这是《合同法》第114条规定的违约金。 接下来我们看《合同法》第115条，这条规定了定金以及定金罚则，这一规定在我看来实际有没有它都不会造成太大的影响，因为《担保法》已专门规定了定金，《合同法》在这地方再列一条去规定这个问题，意义不大，这也可以看成是无害条款，规定了也没有太大的损害。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这一个规定实际仅指违约金和定金两个不能并用，如果两个同时出现，只能由债权人在这它两个中间选择其中一种来适用，立法的用意在于禁止它两个并用。当然，在学说上提出来过反对的意见，认为完全禁止它们并用有时候也合适，认为当事人约定的定金究竟是什么样的定金，应当区分不同的情形，有的时候这个定金他可能约定的是成约定金，有的可能是违约定金，有的可能是证约定金，等等，当事人约定的定金用意不一样，能不能跟违约金并用，应该区分不同的情况具体判断，不应该一律禁止他并用。这是学说有的提出来这么一种看法。当然，我们在适用的时候，原则上还是应当禁止它们两个并用。第六个问题，关于双方违约。
接下来我们来看《合同法》第120条，第120条的规定叫做双方违约，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这一个规定，在原来的《经济合同法》和《民法通则》里也有反映，这次在《合同法》里又规定了这么一个规则。在起草的过程中，就这个问题也发生过很大的争论，争论的焦点之一就是，双方违约到底存在不存在？ 一种观点认为，“双方违约在理论上是不成立的，是错误的，在实践当中是有害的”，为什么得出这么一个结论呢？主要的是从双务合同履行中的抗辩权角度来分析问题的。双方违约如果有的话，显然只能是发生在双务合同中；在双务合同场合，有双务合同履行中的抗辩权，在“合同履行”这章里专门有规定。如果当事人之间互负债务，没有先后的履行顺序，这时候双方当事人应当同时履行，一方当事人没有履行，他不能够要求人家去履行。那么，如果一方当事人违约了，他没有履行，那么对方当事人中止自己的履行，他这种中止履行是一种正当的行使同时履行抗辩权的表现，不能够算是违约，因而，这种场合只会存在一方违约，不存在双方违约。如果履行有先后顺序，顺序在前的一方该履行而没有履行，后面的这一方他中止自己的履行，这是他行使后履行抗辩权的表现，他的行为不构成违约。如果先履行一方他没有履行是因为履行在后的一方发生了经营状况恶化、丧失商业信誉等等，他中止履行是行使不安抗辩权的表现，不是违约。这个样子来分析的话，总是只有一方违约，另一方没有违约。通过这样的分析，就得出一个结论：双务合同场合由于存在双务合同履行中的抗辩权，就排除了双方违约情况的发生。因而，双方违约在理论上是错误的，适用“双方违约”这个规定，在实践当中是有害的；法院在裁判案件的时候，好多时候可能适用这条规定来对当事人施加压力，让他接受调解，达成调解协意，或者根据这个规定做出判决，在结果上总是包庇了真正违约的一方，损害了没有违约的一方当事人的利益，因而在实践中是有害的。这是一种看法，基于这种认识，就极力反对在《合同法》中规定这么一条。 在原来的那些草案里，都没有规定“双方违约”，草案中所规定的规则叫做“过失相抵”，到后来它变成了这个“双方违约”的规定。形成这个结果的一个重要原因在于，有一些学者、立法机关或实务部门的先生，他们认为在有些情况下还是存在“双方违约”的。学说上就有人提出来，认为前面的那种观点和分析的结论当然在很大程度上是有其正确性的，实践当中也确有滥用了“双方违约”这个规则的情形，但是，这种情形并不能绝对地排斥双方违约的存在。同时履行抗辩权的行使是有一定前提的，同时履行抗辩权产生的前提就在于双务合同中双方债务具有“牵连性”。这个“牵连性”可以表现在合同债务的发生上，一方债务不发生，另一方的债务也不会发生，这叫做“发生上的牵连性”；在履行上有牵连性，一方不履行，另一方也就没有理由去履行，这叫做“履行上的牵连性”；在债务的存续上也有牵连性，如果一方债务由于不可归债于双方当事人的原因，履行不能了，对方的债务也因此而归于消灭，这叫债务“存续上的牵联性”。双务合同发生同时履行抗辩的前提是，双方的债务要有这种牵连性。但是，在合同里面，并不是所有的这些双方债务，都有这种牵连性。比如说，在一些混合合同里，可能既有买卖合同的成分，又有部分可能是租赁合同的内容，在这么一个混合合同里，一方可能基于买卖关系发生一个债务，而对方的那个债务拿出来拒绝履行时可能是基于租赁关系发生的一个债务，这个时候这两个债务之间就没有这种牵连关系，象这种债务就不能说你没有履行你这边的债务，我就相应的行使同时履行抗辩权，中止我那边的债务的履行，因为没有牵连关系，不发生同时履行抗辩的问题。另外，同时履行抗辩要求的这两个债务必须是互为对价，具有对价关系或“对价性”；两个债务如果没有对价关系，这里也不发生同时履行抗辩。比如说，一方是主给付义务的不履行，另一方是附随义务或者从给付义务的不履行，你因为人家没有履行附随义务或者从给付义务，就相应拒绝自己主给付义务的履行，这时主给付义务与人家从给付义务没有对价关系，这种场合就不发生同时履行抗辩，这时如果拒绝自己的主给付义务的履行，就很可能要构成违约。从这么一个角度去分析问题，便认为同时履行抗辩并没有绝对的完全的排除掉双方违约的发生。 这个问题在国外是什么样的情况呢？就我自己的观察，好象在英美合同法上，象香港合同法里面，决定履行先后顺序的时候，他们使用的概念和大陆法理论上的概念不一样，但是解决问题的情形都是有类似性的。他们说，确定双方当事人履行的前后顺序要区分了三种情形，一种情形他们叫做“对流条件”，我这边履行，你那边也得履行，我给的同时你也要给，这个时候两个履行互为对流的条件，这种情况就相当于大陆法上说的同时履行以及同时履行抗辩这么一个问题；第二种情形他们叫“先决条件”，就是说我这边的履行有一个前提条件，前提条件就是你那边先履行，你履行以后我再去履行，这也是一种决定履行顺序的情形。这种情形就相当于大陆法上说的履行有先后顺序的这么一种情形。除此之外，还有第三种情形，他们叫做独立条件，双方当事人的债务彼此之间互相独立，你应当履行你这一边的，没有其他对流条件、先决条件，你按照合同就应当履行，他应当他那个债务。这时，象这种“独立条件”情形下，就有可能发生你不履行你的这种债务，他不履行他那种债务，这个时候就有可能发生双方违约。 当然，能不能发生双违约，很多时候还比较复杂，比如说有的时候可以按照《合同法》的规定行使同时履行抗辩权、不安抗辩权等等抗辩权，但有时候也可能发生行使抗辩权不当。《合同法》第66条后半段的规定，实际是在抗辩权上进量化分析了，如果人家不是一种完全不履行，你可以拒绝相应部分的债务履行。我们如果设想，人家是不完全履行，你这边在行使同时履行抗辩权的时候，不问三七二十一，所有的债务你都不履行，这样显然就是行使同时履行抗辩权不当，这个时候你既有一部分是可以行使同时履行抗辩权，还有一部分是你不应该行使的也行使了。那一部分是不是也应该作为一种违约行为来对待，来认定，好象应该得出这么一个结论。那么，这个样子仍然是可能发生两边当事人都违反了合同。在讲课的过程中，也有同志举例子，说比如双方当事人在履行方式这个问题上都违反了合同约定，一方约定要你通过海运把货物从大连运到东京，结果你没有采用海运，而是采用空运，这时你相应的违反了履行方式的约定，相应地增加了成本；而另一方当事人支付价款，合同约定以美元支付，结果到后来支付了同等数额的人民币，这个时候也是一种支付方式没有按照约定。这是不是可以构成双方违约，两边都违反了履行方式的约定。现在就这个问题，我个人的看法是，一方面，双方违约这个问题上我们不能够完全否定它的发生；但另一方面，也应该看到双方违约不是一个普遍存在、大量存在的违约形态，他只是在个别的场合存在的问题，通过行使双务合同履行中的抗辩权，确实把好多情形发生双方违约的可能性给排除掉了。这样，《合同法》第120条这个规定，在我们实践当中就不能够过分地使用它，要区人具体的情形，只有在确实能够认定构成双方违约的时候，才去适用这一条。总之，这一条用得不能过分广泛，这是关于双方违约曾经发生的一些争议的问题点。 前面曾提到，在原来的合同法草案中，并没有规定双方违约这一条，规定的是过失相抵这么一个规则。“过失相抵”这么一个规则，是损害赔法的一个规则，既可以适用因违约发生的赔偿，也可以适用于因侵权行为发生的赔偿。在合同法的一些草案里，原来规定的这么一个规则，现在用《合同法》第120条“双方违约”规则替代了那个“过失相抵”规则，为什么会是这个样子？在这个地方反映出来，当时一些起草者在观念上就认为双方违约实际就可以代替那个过失相抵。能不能以双方违约来代替过失相抵呢？两个是不是一回事呢？我个人的看法是，这两个规则实际还是不一样的。具体地说，双方违约解决的问题是双方当事人有两个违约行为，你违约了，他也违约了。这两个违约行为分别造成了两个损害，这两个损害应当由双方当事人各自承担相应的责任。最后在责任承担上，法院在经过当事人同意的情况下，在计算赔偿赔的时候，可以比较双方责任大小，就其中的差额让一方当事人承担，适用抵销规则。在过失相抵场合，所要解决的是什么问题呢？就违反合同而言，要解决的实际上是说，只有一个违约行为，一方当事人违约了，这一个违约行为造成了一个损害，而对于这个损害的发生，受害人也有过错，也有自身的原因，属于双方当事人共同的原因造成了损失的发生。这样，在确定违约方赔偿责任的时候，应当考虑非违约方当事人的过错或原因，对赔偿额适当作出一些扣除，这是过失相抵规则。这样来看，实际上本过失相抵和双方违约这两个规则并不一样，那么《合同法》第120条用双方违约替代过失相抵规则，实际上造成了在《合同法》里，过失相抵成为一个法律漏洞。对于这么一个漏洞，究竟怎样去填补呢？按照梁慧星老师的看法，我们就应当通过对《民法通则》第131条作扩张解释，让它适用于违约案件，尽管第131条是针对侵权行为规定的过失相抵规则。我想，这应当说还是很合理的解决方案。第七，关于减损规则。
接下来再看一下《合同法》第119条的规定，这条规定叫做“减轻损害规则”，原来的《民法通则》第114条曾经规定过这个规则，在《涉外经济合同法》、《技术合同法》里也都规定过这个规则，这次在新的《合同法》里又重新确定了这个规则。减损规则当然有它自身的特殊性，这一规则在大陆法系通常是作为过失相抵规则的一部分来对待的。减轻损害规则实际上是英美法上的一个规则，英美法是通过合同法发展出来的这么一个规则，到后来这个规则扩大适用于侵权案件里边。“你应该采取避免损失扩大的措施，没有采取措施避免损失的扩大，扩大部分不能获得赔偿”，这是它的一个特点，我们国家的法上也确定了这个规则。 减损规则与过失相抵规则有一些差异，可以表现在效果上，按照减轻损害规则，你没有采取措施，扩大的这部分损失你不能够获得赔偿，这是减轻损失规则的效果。如果按照过失相抵规则来处理，这些损失也要衡量双方当事人过错的大小，或衡量原因力的大小，在当事人之间分摊。这样，我们就可以说，这两个规则在效果上的差异表现在，如果按照过失相抵来做的话，它是把这一部分损失分开来，再按照一个什么比例来由双方当事人分摊；而减轻损害规则则不是这样，它是“要么全有，要么全无”这么一个规则，换言之，要么你完全获得赔偿，要么你一点儿也没有办法获得赔偿，它在效果上是走这么两个极端的。而过失相抵实际上是走的中间道路，这是在效果上会有这么一个差异。 减轻损害规则规定，没有采取适当措施致使损失扩大的，不能就此获得赔偿。这个地方就涉及到什么叫适当的措施，在具体适用时候，这个适当措施究竟指的是什么呢？一般认为，“适当措施”一般会表现在这么几个方面：（1）停止工作，你该停止工作的停止工作，人家已经不要你的货物，不要生产了，告诉你了，这个时候你就应当停止再去生产。如果你没有停下来，还继续生产，最后造成更多的资源的浪费，对于这些扩大部分的损害，按照这个规则，你就不能获得赔偿。这是最基本的一个减轻损害的措施，就叫作停止工作。（2）替代安排，作替代安排也是一个比较重要的减轻损害的措施，一个当事人违约了，合同约定的东西在他那个地方得不到了，这时候，你为了避免损失的扩大，就应当积极去找其他的能够向你提供这种东西的人，与他签订合同，向他购买这个东西，你不能够在那儿坐等着让损失一天天继续扩大，否则，就扩大部分的损失，你不能够获得赔偿，这个就叫做做替代安排。在卖主违约的场合，买主就要到市场上去找新的卖主，买这个东西；在买主违约的场合，卖主应当到市场上再去找其他的买主，把这个东西卖掉，这是叫做替代交易。通过做替代安排，减轻损害他的发生，这是第二种基本的减轻损害的措施。当然，适用这个减损措施的时候，还会发生一个比较特殊的问题，这个问题可以给大家举例子说明一下。比如说，一个公司到长春“一汽”去买红旗轿车，或者奥迪车，约定买100辆，但后来这个公司违约了，而“一汽”也把这100辆车卖出去了。这个时候“一汽”起诉公司违约，要求赔偿损失。那么这个违约方能不能说“你应当到市场找新的买主，把车卖掉，这是你的减损义务。现在你已经把这100辆汽车卖给了另外一个买主，你没有什么损失了，我也不用赔偿了”呢？这个地方就发生了一个比较特殊的问题，特殊性就表现在，现在的市场是买方市场，汽车市场上有的是汽车，你要买随时都能买到，人家那时就愁怎样把东西卖出去，你现在违约了，如果你不违约的话，你这100辆车卖出去后，人家后来来买100辆的，还有汽车可以供应给他，这样两笔生意本来都应该做成的，由于你违约，只做成了一笔，因而，你不能够拿那一个作为减轻损害的措施来认定人家没有遭受什么损失，这一种情形就是比较特殊的问题，这一个在学说上就叫做“损失数量”，是一个比较特殊的问题。在这种买卖合同里，市场究竟是卖方市场还是买方市场，相应的就会发生这么一类问题，象刚才这个例子里，人家“一汽”本来就应该作成两份生意的，结果由于你违约，人家只作成了一份，这个时候你不能够拿后面的这一份来作为他采取损害的措施，来主张减少你自己应该承担的责任。象这个地方就不能把后面这一个交易作为减轻损害替代安排。以上是两种最基本的减轻损害的措施，当然，减轻损害的适当措施除了停止工作，做替代安排之外，根据具体合同，还会有其他的一些措施，有时他可能要求你对合同做出一些调整，人家就说按照这样子我不履行合同，要求变更合同，那么这个时候，你如果临时接受他变更的某一条件，可能避免列进一步损失的发生；如不接受的话，可能这个损失就扩大了，这也可以是减轻损害的一个措施。另外，有的时候你可能作出一种实际履行，也可以作为减轻损害的一个措施。 由于时间的关系，我们的课到了该结束的时候了，以上所讲的，仅供同志们参考。