论物上请求权制度

物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的概括而独立的制度，是物权法的不可或缺的重要组成部分。英美法系中，当然不乏对所有权、占有等进行保护的各具体制度，如“Law of Tort（侵权行为法）”领域中的“返还不法扣留动产之诉（detinjue）”、“返还不法取得动产之诉（replevin）”、“回复不动产之诉（ejectment）”及“侵害禁止令（injunction）”等。但以上各具体制度是在历史上渐次分别形成的，不构成一个抽象的整体，不能称作一个制度。在这一点之上，二者是不同的。不过，二者并无优劣之分，因为法律体系后的历史背景、文化传统各有其特点，与各自社会相适应的法律制度当然也各不相同。 物上请求权制度，在大陆法国家如德国、瑞士等，无论在立法还是理论研究方面，都已达相当高的水平。但在具有大陆法传统的我国的现在，物上请求权制度却是另外一种情形。1911、1925年，出现了中国民法的第一、第二草案。1929－1931年，南京国民政府颁布《中华民国民法》，这是中国历史上第一部民法典。该法典确立了物上请求权制度，分为基于所有权的物上请求权（767、788、793－795条）、基于占有的物上请求权（962条）及地役权人的物上请求权（858条）（详见第二章第二节）。虽然关于他物权的物上请求权的观点不够全面，但是，总体而言不失为一个较完备的法律制度。1949年，随着国民政府在大陆的垮台，该法典在大陆终止了其效力，现仅施行于我国台湾一省（为行文的方便，下文一律使用‘台湾省民法’一词）。 

中华人民共和国建立后，曾几次设民法起草机构编纂民法典，均因种种原因未能成功，直到1986年才颁布规定民法最基本原则和制度的《民法通则》。不过《民法通则》中未明确物上请求权这个概念，也未建立起独立于侵权行为的物上请求权制度，仅有关于物上请求权内容的简单涉及（民法通则：86、134条），且在概念区分和性质的界定上模糊不清。与此同时，学者们对物上请求权探讨的也比较少，迄今为止大陆未有一篇关于物上请求权制度专题研究的文章。物上请求权概念即使在文章或著作中出现，也仅仅是简单的涉及。而物上请求权制度是物权保护的重要方式，也是物权法的重要问题。因此，这种状况显然不适应社会主义市场经济的需要。鉴于此，本文拟对物上请求权制度进行研究和分析，以期对中国的物权法完善有所裨益和推动。 

第一章 物上请求权制度的历史 

第一节 物上请求权制度渊源 

一、序说 罗马法，被用来描叙从《十二铜表法》（公元前450年后）延续到优士丁尼民法典编纂（公元前534年后）的全部罗马法律成果。而六世纪时期优士丁尼皇帝主持修订的《民法大全》，包括《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优帝法典》及《新律》对后世法律制度的影响巨大，不仅是大陆法系形成的基础，而且对英美法系也有相当影响。虽远在一千多年前，但其细致周密的法律制度，在今天看来还是如此的完美和令人赞叹，本文所讨论的物上请求权制度的渊源也可追溯到其中。 但罗马法中并未形成“物上请求权”概念，同时也没有与之相对应的抽象的名词。在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分内容是基于所有权、地上权及占有等所得提起的各种诉权。在罗马法，虽然有所有权，但尚未形成抽象的所有权概念。除所有权以外，罗马人还承认役权、永佃权（也译永租权）及地上权。根据一般观念，还包括质权和抵押权。这些所有权以外的权利，罗马人称为iura（权利）或iura in rem（对物的权利），现代人则称之为iura in aliena（他物权）。罗马法上，还有留置权（jus retentionis），如出租人得留置承租人的财物作为交付租金和损害赔偿的担保，但其尚未被视为独立的物权。此外，占有在罗马法上与所有权相分离，是一个相对独立的制度，被给予象物权一样的保护。罗马法的这一传统，正如后文所能看到的，也成了大陆法物权制度的传统。关于作为“物上请求权”渊源的各种诉权，分述如下。 

二、基于所有权及其他物权的诉权 

（一）基于所有权得提起“所有权返还之诉（rei vindicatio）”和“所有权保全之诉（actio negtoria）”。前者是对非法占有者提起的，要求承认原告权利，从而使占有者返还物及其上一切添附的诉讼。后者是所有者对侵犯其权利轻微的行为（无论侵犯行为已经出现还是所有者担心它出现）提起的以排除或阻止对物的滥用的诉讼。 

（二）罗马法上的役权，包括人役权和地役权，是所有权的负担。基于役权得提起“役权确认之诉（actio confessaria）”是当所有人否认役权或侵害役权行使时而提起的诉权，以确认役权和恢复原状，及赔偿原告因此所遭受的损失。 

（三）永佃权（ius emphytellticum），是支付租金而长期或永久使用、收益他人不动产的权利。根据优帝法，永佃户得提起“永佃诉权（actio emphyteuticaria）”，以请求返还永佃物，及适用“所有权保全之诉（actio negatoria）”，以排除或防止妨害。 

（四）地上权 （superficies），是支付地租，利用他人土地建筑房屋而使用的权利。地上权收益人得提起“准对物之诉（quasi in rem actio）”，即要求返还原物。 

（五）担保物权，质权与抵押权，在罗马法上是一个几乎统一的制度，债权人得提起“质押之诉（actio in rem）”，是对物之诉，以返还原物为内容。 

三、占有及占有的保护 罗马法中，占有被大多数学者认为是一种事实。占有虽受到保护，但非终局性的保护；占有之诉中的败诉者可能在所有权之诉中胜诉。对占有的保护是请求令状，令状分为“占有保持令状（interdicta retinendas poscessionis）”与“占有恢复令状（interdicta recuperandae possessionis）”，内容与所有权之诉相类。于优帝一世时改革“令状”为一般的诉。而且，前者内容也发生变化，申请保护者的占有须有事实上的侵害，若是仅担心有侵害，则不允许。 此外，罗马法中还有“准占有（quasi possessionio）”，又称“权利占有（juris possessio）”，指所有权以外的占有，仿占有为保护，役权即属此例。永佃权、地上权及质权，在罗马法被认为是占有，受占有令状的保护；抵押权则受“质押之诉”的保护，不属于准占有的范畴。 　 

第二节 物上请求权的建立

一、法国的民法典、诉讼法典与物上请求权 罗马法律与法学的成熟和完善的技术，并未随罗马帝国的灭亡而被人们所抛弃，在欧洲大陆尤其如此。在漫长的历史中，它构成了西方法律传统的一部分。后来的西方诸法典大都受到了来自罗马法的直接或间接的影响。在物权尤其是所有权的保护方面，法国的《法国民事诉讼法典》、《法国民法典》即继受了罗马法的传统。

关于物权尤其是所有权的保护，《法国诉讼法典》23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action petitoire），其物权的标的限制为不动产。与此同时，《法国民法典》第25条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定，第 597、599、701条还规定“用益权人得准用对所有权保护的方法，排除来自所有权人的侵害”；“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法（与之相对应者为债权的保护方法），是实质上的物上请求权。因此，可以说其为近代意义上的物上请求权制度的雏形。但是，其存在着以下不足：（1）其时尚未确立物上请求权概念，而且被当作诉权来看，于诉讼法中进行规定；（2）被保护的物权标的范围较为狭窄，仅限于不动产；且他物权的保护仅限于用益物权等。 

二、德国民法典与物上请求权制度 之后，大约经过了近一个世纪，以体系完美、逻辑严谨而著称的《德国民法典》施行（1900年），物上请求权制度随之而最终确立，并表现出了与十九世纪形成阶段不同的风格。首先，物上请求权以请求权面目出现，被称为“请求权”，与物权编之下有详细的规定。其次，内容上更为详尽和细致，基于所有权所生的请求权的有关规定达24条之多。第三，体系上有条不紊，其核心是基于所有权保护的规定（德国民法：985、1004条），他物权则准用关于所有权保护的规定（德国民法：1017、1027、1133、1134、1227条等），占有人也的基于占有提起诸种请求权（德国民法：861、862条）。具体而言，基于所有权的请求权分为，（1）返还请求权（德国民法：第985条），即所有人得请求占有人返还其物；（2）除去侵害请求权（德国民法：1004条第1项），即所有人于受到以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，得请求侵害人除去侵害；（3）不作为请求权（德国民法：1004条第2项），即所有人有继续受侵害之虞时，得提起防止侵害之诉。基于占有的物上请求权，与以上请求权相似，分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。 

由此，物上请求权制度最终于德国民法典中得到确立，构成了物权法的重要组成部分，并对物权的维护起着重要作用。 

三、小结 

不难发现法国的所有权之诉及占有之诉，仅仅停留在诉权阶段，对物权及占有的保护仍无法脱离诉讼，这与罗马法相比未有多少改变。因此，物上请求权及其制度在其上尚未确立。如前文所述，确立的使命由德国民法典完成了，物上请求权作为一种实体权利开始出现在民法中。而且，德国民法典确立的物上请求权制度，足以使人回忆起罗马法的规定。这并不奇怪，因为，德国民法典是在“潘德克顿法学（Pandektenwissenschaft）”的基础上完成的，而该学派是由罗马法（学说汇纂）发展而成的。德国的物上请求权制度渗透了罗马法的影响，但与罗马法相比，除了确立了实体的物上请求权以外，内容更加丰富，体系也更加有条理。 

第三节 其它主要国家的物上请求权制度 

一、瑞士民法典与物上请求权制度 瑞士民法典（1912年施行），是一部用语简洁易懂、内容丰富完善的法典。虽然其条文不及于德国民法典，但其规定的范围、事项远远超过了其它民商分离国家的民商法典。 

其物上请求权制度包括，基于所有权的请求权和基于占有的请求权。基于所有权的请求权仅有一个简短条文（瑞士民法：641条第2项），“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利”。对占有进行了较为详细的规定（瑞士民法：927－929条）。关于他物权没有专门的规定，其有占有的则可适用占有保护的规定。这不失为一种精悍的体系，但是不无商讨之处。尤其是对他物权的忽视恐非妥当。他物权与所有权同为物权，所有权人得请求返还丧失占有的物或排除侵害，他物权人若非符合占有保护请求权的要件，如非被侵夺而丧失占有或尚未获得占有，则其物权将没有充分保障，更何况占有保护请求权会罹于时效，则于时效完成之时，他物权不能得到保护。因此，“歧视”他物权的做法有失妥当（详见第四章第一节）。 

二、日本民法与物上请求权制度 日本现行民法典，对物上请求权没有作一般的规定，但对占有之诉（日本民法：198、199、200、201条），分为占有保持之诉（妨害排除之诉）、占有保全之诉（妨害防止之诉）及占有回复之诉。他物权中，对动产质权（日本民法：344条）、动产优先特权（日本民法：333条）规定了对占有之诉的准用。不过该国判例承认物上请求权。最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。而且理论上都一致承认物上请求权，并努力寻找承认其存在的依据。有的学者认为，效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能够据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。也有学者对前者的解释表示反对，认为占有诉权保护的是对物的现实的支配，而基于物权的请求权保护的则是物的观念的支配。也就是说，二者的机能或目的不同，因此，不能放在同一平面进行讨论。不过，通说的见解认为，在罗马法中，随着所有权的观念化所有权和占有相分离，不仅对占有权而且对所有权都承认返还请求权。因此，可以根据占有诉权进行类推，承认基于物权的请求权。但是，此种立法技术的不足是明显的，即基于物权的请求权虽在逻辑上是合理的，但造成了其无法可依的情形。 

三、台湾省民法典与物上请求权制度 中国历史上第一部民法典，是1929－1931年国民党政府颁布的《中华民国民法典》。随着国民党政府在大陆的垮台，该法典后来仅限于在我国台湾省施行。该法典出现于二十世纪初期，借鉴了国外的经验，是一部较先进的法典。如著名民法学者梅仲协先生所指出的，“现行的民法吸收德国的立法例十之六七、瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。也就是说，受德国影响较大。而物上请求权制度则属于那“十之六七”的范围，正如下面所能看到的，德国的物上请求权制度对其的影响是深刻的。 

该法典对基于所有权的物上请求权和基于占有所生的物上请求权作了详细的规定（台湾省民法：767 、962条）。前者分为三种，即返还请求权、妨害排除请求权和预防侵害请求权。后者与前者有相同的区分。关于他物权，仅于第858条规定了地役权的物上请求权。此外的物上请求权，即永佃权、地上权、典权、质权。抵押权、留置权则未有明确。 

与日本民法典相比，该法典较为完善，其明定了物上请求权，而日本民法则否。但是，其与瑞士民法典都忽略了对他物权进行规定，这在立法技术上不无遗憾。 

四、小结 

民法中各国民法典关于债法的规定大都是相似或共通的，这是因为商品交换性质具有无差别性。而在物权方面，则往往有别，因为物权法体现了各该国的文化传统。如各国的物权不尽相同，因为其是在漫长的历史中逐渐确定下来的，带有一个民族的传统、习惯等的深深烙印。但是，物上请求权制度由于为技术性的制度，因此具有很强的同一性。正如大家所能看到的，从法国、瑞士到德国、日本和台湾省，其物上请求权制度虽各有其特点，但总体而言，是一致的。 

相比较而言，德国的物上请求权制度在立法技术上达到了较高的水平，体系上表现出了严谨的逻辑，无疑在这方面是值得我们学习和参考的。但是正如上文所提及的，物权法中也有打上深深民族烙印的内容，如物权的种类，对其不能盲目抄袭、照搬，否则只能是东施效颦。因此，我国的物权制度既要学习先进的技术和经验，也要考虑自己的传统。 

第二章 物上请求权的一般理论 

第一节 物上请求权概述

一、意义与种类 物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。传统民法上，它是物权，特别是所有权特有的全能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变（见本章第四节）。 

物上请求权与侵权行为的回复原状请求权相区别。填补侵权行为所生损害的方法，有货币赔偿和回复原状，即货币赔偿请求权与回复原状请求权。此种因侵权行为而生的回复原状请求权是对过去损害进行填补的一种方法。而物上请求权是对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防。 

物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害样态可分为以下几种，（1）当他人没有权限而占有物权的标的物妨害物权时，发生物权的返还请求权；（2）以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权；（3）妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。 

二、物上请求权的性质 （一）对物上请求权性质的争论 在此欲对物上请求权的性质进行探讨，因为这不仅有其理论上意义，更重要的是这关系到实务中物上请求权的命运，即其生死存亡问题。关于其性质，众说纷纭，莫衷一是，大致有以下几种观点：

1、债权说，认为物权的请求权系对特定人行使的独立的权利，属债权性质的权利。

2、物权作用说，也称物权说。认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭。日本判例采此见解。

3、准债权说，认为其为类似于债权的一种独立的请求权，但从属于基础物权并与之共命运。

凡此种种，不无道理，但又不无偏颇。其中的债权说及准债权说的前提无非是把请求权视同债权，然而正如有的学者所指出的，债权与请求权不是同一概念，请求权非为债权内容的全部，债权主要内容原在受领债务而的给付。物权作用说，否认物上请求权的独立性的做法未免走得太远。虽然，物上请求权依附物权而发生、移转、消灭，但是，还具有区别于物权的禀性，如物权为支配权，非为请求他人为或不为一定行为，而仍具有请求权的某些属性，以请求他人给付为内容，即二者是相区别的权利。因此，以上诸种观点都不足采。简而言之，一方面物上请求权是请求权，区别于物权；另一方面，物上请求权又是物权的作用，与债权 请求权有着较大的不同。 

（二）物上请求权是请求权 请求权，是指要求他人的行为（作为或不作为）的权利。请求权中，有债权的请求权和物权的请求权，还有亲属权的请求权。物上请求权，是请求权，即以要求他人为一定的行为我内容。因此，在物上请求权的实现的问题上，适用关于债的履行或给付的规定，如给付不能、给付迟延等。在这一点上，物上请求权与物权相区别。正如上文所述，物权为请求权，为要求他人为一定行为的权利，担不能直接对客体进行直接支配，与此形成鲜明对比的是，物权我支配权，为就权利的客体进行直接支配的权利。因此，物上请求权区别于物权，也独立于物权。 

（三）物上请求权是物权的作用或权能 物上请求权，基于物权而生，与物权共命运，即随着物权的发生、移转、消灭而进行相应变动。物上请求权，是物权的权能，是物权受到侵害或可能被侵害时进行自我保护的一种手段。也就是说，物上请求权是物权的作用。因此，物上请求权与债权的请求权不一样，不罹于消灭时效。而且，物上请求权对债权的请求权有优先的效力，即前者与后者并存时，前者优先实现。 

三、物上请求权与其它请求权的竞合 所谓请求权的竞合，也称请求权的并存，是指一个法律事实在相同的当事人间具备两个以上的法律要件，成立同一目的的两个以上的请求权。也就是说，基于不同的法律要件，但有同一的目的的两个以上的请求权可同时成立。一旦其目的达到，各请求权则归于消灭，若其中之一因目的达到以外的原因而消灭的，不影响其它请求权的存续，如一请求权的成立存有障碍或因时效而消灭时 ，另一请求权请求权仍可发动。 

物上请求权与其它请求权的竞合大致有以下几种情形： 

（1）基于所有权的请求权与契约或合同之上的请求权的竞合 当租赁合同中止，承租人不返还租赁物时，出租人得基于所有权或基于租赁合同请求返还租赁物。 

（2）基于所有权的请求权与因侵权行为而生请求权的竞合 物权侵害者有故意或过失时，不仅有物权的请求权，因侵权行为也发生损害赔偿请求权；物权侵夺者有故意或过失时，若物未被毁损或灭失，则同时发生物权的请求权及债权性质的请求权（以返还财产为内容的恢复原状请求权）。 

此外，关于所有权与不当得利请求权是否竞合，有不同的看法。有的认为二者可以竞合，有的持相反的意见。应以后说为是，因为，不当得利请求权仅于所有人丧失所有权，不能基于所有权提起所有物返还请求权之时，才有适用的余地。于所有权尚存之时，并不存在不当得利，因此无不当得利请求权的发生，而是发生所有物返还请求权。 

对竞合的请求权，当事人可择其最有利者而适用，一旦目的达到，诸请求权同归于消灭。某一请求权若因未达目的而消灭，其它请求权不受影响。 

第二节 物上请求权的性质（一）：给付不能与转化 

一、物上请求权的给付不能与转化 物上请求权，如上所述，在内容上为请求他人为一定行为，与债权的请求权相同。因此，存在着给付不能的问题。所谓给付不能，是指实现给付的内容为不可能。此不可能非为物理学或逻辑学上的法则，而为社会上或法律上的观念。能与不能，有出于法律上或事实上的理由的，也有出于社会经济上理由的。如某工事已经完竣，将其撤去虽非事实上或法律上不能，但耗资巨大，势必导致劳力的空费，在社会经济上的损失很大。也就是说，此种情形构成了社会经济上的给付不能。此时，原告不能基于所有权而请求妨害的除去，仅能请求损害赔偿（对此一问题，后有详述）。 

物上请求权给付不能时，如何救济，对关于（债权的）给付不能的规定应解为有适用的余地。如果物毁损、灭失不能返还，或妨害在社会观念上已无法除去或预防，则构成物上请求权的给付不能。此种情形下，发生物上请求权的转化，具体如下： 

（一）物上请求权转化为不当得利请求权或损害赔偿请求权 基于所有权的返还请求权、妨害除去请求权或妨害预防请求权，仅存于返还、除去或预防尚为可能的场合；如果返还、除去或预防一旦归于不能，则除依不当得利或侵权行为的规定救济外，别无他途。具体而言，因可归责于给付人（请求权的相对人）的事由而致给付不能时，给付人应负损害赔偿义务。但是，在返还请求权的给付不能的情形，侵夺他人物负返还义务的人，在因该不可抗力而灭失或因发生其他不可抗力而不能返还或毁损时，仍应负赔偿责任；但物的毁损、灭失或不能返还，虽无侵夺行为也不免发生的，不在此限。也就是说，关于返还请求权的给付不能，若返还义务人是侵夺取得物的占有，则无论其有无过错都应负损害赔偿责任；若返还义务人是善意或合法取得物的占有，如因拾得或被交付等而取得物的占有，此时仅于其有过错时，始有返还请求权向损害赔偿请求权的转化。 

（二）物上请求权转化为代偿请求权 此种情形，一般发生在物上请求权的返还请求权的给付不能的场合。给付不能因第三人引起，而给付义务人对第三人有损害赔偿请求权的，物上请求权人得向给付人请求让与其损害赔偿请求权或交付其所受领的赔偿物，此即为代偿请求权。 

二、物上请求权的给付迟延及不完全给付 民法中关于给付，尚存在给付迟延及不完全给付的规定，应解为物上请求权也适用该相关的规定。给付人对请求权人应赔偿因自己迟延而生的损害（参见台湾省民法：231条；德国民法：286条）；请求权人迟延受领给付的，给付义务人仅就故意及重大过失负其责任（台湾省民法：237条；德国民法：300条）。一部给付（即不完全给付）的，给付义务人对未给付部分负损害赔偿责任；发生加害给付（也属不完全给付），即引起请求权人或受领义务人权利损害的给付，此时，给付义务人应负 损害赔偿责任。 

第三节 物上请求权的性质（二）：物上请求权与消灭时效 

一、序说 物上请求权，以物权的存在为前提和基础，与物权同存亡共命运，物权消灭，物上请求权也随之而消灭。物毁灭致物权绝对的消灭，或因交付致物权相对的消灭时，物权的请求权也相应的消灭，对这一点未有异论。但是，物上请求权是否罹于时效，尚未有一致的见解。 

（一）德国的立场是，一般地规定请求权因消灭时效（30年）而终止其效力（德国民法：194条1项），但依登记而生的请求权除外（德国民法：902条1项）。物上请求权也是请求权的一种，因此除登记的物权的物上请求权以外，皆应罹于消灭时效。 

（二）日本民法对此一问题未有明确。根据其民法典第167条的规定，“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”物权的请求权是否也适用该条款并非没有疑问。不过，其判例对此作了明确判示，“基于所有权所所有物返还请求权，系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”与此同时，日本的学说也持同样的见解，认为物权的请求权没有理由离开物权而独立存在，因此不能脱离物权单独的罹于消灭时效。如果物权的请求权罹于消灭时效，则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。因此，只要出现物权的侵害，物权的请求权就会不断的发生。总之，日本的实务及学说都认为物权的请求权不因时效而消灭。 

（三）我国台湾省 在此一问题上争论颇多，因为民法典对物上请求权的命运没有明确，而仅规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”（台湾省民法：125条）。对其进行解释的判例认为，“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还”。然而学说之上有很大的争论，下文将对此一问题进行详细的论述。 

二、学说分析 台湾省，对此问题进行争论的学说有以下几种： 

1、肯定物权的请求权罹于消灭时效的学说，认为既然民法关于消灭时效的规定统称为请求权，物权的请求权为请求权的一种，则其也应因时效经过而消灭；若物权的请求权不罹于时效，则无异于纵容物权人长期不行使其请求权，从而将助长权利滥用之弊，也等于承认权利人不负有依诚信原则，顾虑其权利之社会机能，而妥善行使其权利之义务；物上请求权消灭后，所有权人保有物权并非失其作用。若时效完成后，由第三人取得物之占有时，其时效应另行起算，所有权人又得行使其物上请求权。 

2、认为除登记的不动产的物上请求权外，应适用消灭时效的规定的学说。其理由为，时效制度之设，理由之一为避免举证的困难，已登记的不动产的权利无此问题发生；已登记的不动产的占有人无法因取得时效而取得所有权，原所有权人却因时效而无法请求返还，此种状态下，自难期望双方为改良或增殖行为，对社会经济不利；该民法典对请求权罹于消灭时效，系采德国立法主义，但德国把已登记的物权作了除外规定，因此台湾民法也应作同样解释。

3、否定物上请求权因时效而消灭的学说。其主要理由为，支配为物权的主要内容，若因物上请求权适用消灭时效则将造成一个无法回复支配圆满状态的物权，而失去物权的实质，不仅有害经济也违反立法本旨；若采肯定说，必发生变态的物权，为社会生活徒增困扰，即所有权人与事实上用益权人不合理存在状态，一方面所有权人不能请求所有物的返还，所谓的请求权不过徒有虚名，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权。而且，把物权或所有权的复活寄希望于他人的侵夺，未免与社会一般观念相违背，听起来也有点荒唐。 

以上诸说，否定说堪值赞同。因为，物权的请求权与债权的请求权虽同为请求权，但大异其趣。债权具有积极性，即权利须主动的请求对方给付，以实现其利益，而物权恰恰相反。众所周知，物权具有消极性，即物权的享有不须积极的请求对方为给付行为，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权。以除去妨害等。消灭时效制度适用于债权，即债权的请求权的给付，对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用。而保护物权完整的物上请求权显然不应划到消灭时效的势力范围之下，否则无疑会激起侵害物权的投机激情。与此同时，物上请求权不罹于时效并不意味着法律纵容对物权行使的懈怠。因为法律中明确规定了“取得时效制度”，即一定时间不行使其返还请求权，使他人公然而和平的占有其物，该他人将取得该物的所有权。同时，所有人丧失物的所有权。此时，若还使物上请求权受制于消灭时效，对物权人来说，其负担未免过于沉重，从而违背了法律追求的公平正义。 

此外，在德国民法及台湾民法之上，所谓的物上请求权罹于时效的做法，还存在着以下问题。动产的取得时效在德国是10年，在我国台湾省是5年；消灭时效在德国是30年在我国台湾省是15年。不难看出，无论德国或我国台湾省的民法之中，取得时效的时间都短于消灭时效的时间，也就是说，动产的取得时效完成后，消灭时效依然在约束物上请求权。但是，由于物上请求权依存于物权，即上述情形之下，一旦物权因取得时效而消灭时，其上的物上请求权也随之而消灭。此种情形下，根本不存在物上请求权罹于时效的问题，因此，规定或解释物上请求权罹于消灭时效的做法没有任何意义。不动产所有权的取得时效在德国是30年，在我国台湾省是20年 （ 台 湾 省 民 法：769 条）。在德国，不动产的取得时效和消灭时效期间相同，因此，问题不大。但在台湾省，则将出现物权虽然并未因取得时效而被他人取得，但物上请求权已因消灭时效而消灭的情形，正如上文所述，此时出现的是变形的物权。基于此，我们应抛弃肯定物上请求权罹于消灭时效的做法。 

第四节 物上请求权的扩张

一、序说 在传统民法理论中，物上请求权是以保护物权尤其是所有权为中心的制度。由此，物上请求权也仅仅基于物权而发生。但是，随着社会经济的发展，该制度的传统发生变化，在日本，其有扩张的趋势。但是，物上请求权是否扩张于物权之外的债权，如物权化的不动产租赁权（登记的租赁权）、未物权化的动产租赁权（有占有和无占有的租赁权）及一般的债权，在学术上尚有争论。 

二、判例学说及评价 在日本，二战以前的判例一改古典的传统做法，依据权利的不可侵性承认了第三者侵害债权时债权人的妨害排除请求权。对这一立场，学说中有支持者，被称为积极说。然而，战后最高裁判所的判例立场发生了逆转，判明不承认债权人对第三人的妨害排除请求权（广义解释，即物上请求权的别称，本节下同），在学术上称为消极说。具体评释如下： 

首先，上述积极说的依据权利一般的不可侵性的做法是不严谨的，因为其无视 了物权与债权直接的重大区别，即物权是绝对的、对世的权利，而债权是相对的、对人的权利。因此，积极说的做法不足采。 

其次，消极说即判例的完全否定物上请求权的做法也同样不妥当。因为，某些租赁权尤其是不动产租赁权的对抗力和优先效力，即租赁权的物权化是现代法制中所公认的。而后来的判例肯定了具有对抗力（登记）的不动产租赁权之上的妨害排除请求权，这样一来，传统的物上请求权理论被打破了。这一立场无疑是妥当的，因为，一旦债权具有了对抗力，其即具有了物权化的属性，即基于有对抗力的租赁权，自然应发生妨害排除请求权。对以上判例的立场，即基于具有对抗力的租赁权的发生妨害排除请求权，几乎没有反对意见。 

然而，对没有对抗力但有占有的租赁权，判例未有明确，因此，对其持何种立场成了有争议的问题。有人持肯定意见，也有人持反对意见。笔者认为，应以后者为是，因为，若持否定立场，则基于该租赁权仅能提起占有之诉，而占有之诉将罹于期间短暂的消灭时效（一般为一年），一旦占有之诉消灭而不能提起，租赁权人的权利则不能获得保护。因此，若以充分维护租赁人权利为出发点，也应承认不具有对抗力但有占有的租赁权之上的妨害排除请求权。 

若租赁权，既无对抗力又无占有，则其为一般的单纯的债权，不具有给以特殊保护的理由，因此，不承认其上的妨害排除请求权。 

综上，物上请求权的扩张一般的否认了债权之上的妨害排除请求权，而仅扩及于有对抗力的租赁权（债权）和有占有的租赁权（债权），即其为有限制的物上请求权的扩张。

第三章 基于所有权的物上请求权 

第一节 所有物返还请求权 

一、构成 所有物返还请求权，是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有物的权利（rei vindictio）。其构成要件只有一个，即相对人无权占有其物。所谓无权占有，是指没有正当权源而占有他人的物。其发生原因如何、其期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。若占有人有正当权源，如有地上权或质权或债权等时，该物的占有人得进行抗辩，而继续其占有。 

二、共有某物时的所有物返还请求权 当某物上的所有权为共有时，若共有人中的一人逾越其应有部分行使权利，其他共有人能否行使物上请求权，学者的见解不一，有肯定者、也有否定者 。否定的理由大致为，各共有人应按其应有部分，对共有物全部使用、收益，这一点法有明文，故各共有人的应有部分为，对于共有物所有权的比例抽象的存在于共有物的全部，在分割前无从具体辨明各具体部分分属哪一共有人所有，因此性质上不可能为其他共有人无权占有或侵夺，各共有人不能主张物上请求权，仅能主张侵权行为或不当得利请求权。此种见解乍看之下，似乎有些道理，但仔细分析就可发现其不足。共有人的权利抽象的存在于共有物的全部，意味着共有物的每一个具体部分都应为共有人共同使用、收益，因此，若任何共有人独自使用、收益共有物的某一具体部分或全部，从而阻碍了其他共有人对该部分的使用、收益，这当然应构成对其他共有人的所有权的侵害。持否定说者，以共有所有权的抽象存在为前提，而推论性质上不能为其他共有人无权占有或侵夺，只能说明其在回避抽象思维的艰难，或认为其如此简单的作否定的推断，不过是为掩盖其思维混沌。因此，共有人逾越其应有部分，行使权利时应肯定其他共有人得请求返还占有或除去妨害。 

三、物上请求权的行使 （一）请求权主体须为所有物的所有人。无论为单独的所有人或为共有人皆无不可。在共有的情形，如为分别共有时 ，各共有人对于第三人为返还共有人的请求者，仅得为共有人全体利益为之（台湾省民法：821条）；若为公同共有时，权利的行使应由公同共有人全体同意（台湾省民法：828条2项）。此种权利非为专属权利。因此，请求权人得委托代理人代为行使。所有人将其所有物出租他人，由承租人占有该所有物，在此期间，所有物被第三人侵夺时，所有人是否享有所有物返还请求权？如何行使？判例实务持肯定的立场。不过。简单的肯定所有人的所有物返还请求权，尚有疑问。正如日本学者柚木馨所言，“所有人行使此种返还请求权，如系请求对自己返还，不但取得较第三人侵夺前大的权利，且发生侵害承租人权利的结果。盖物之所有人将其所有物出租后，仅仅处于间接占有人地位而已，若竟得请求向自己返还，则使自己变为直接占有。同时，从承租人方面观之，则原为第三人侵夺其占有，现变为所有人侵夺其占有”。因此，所有人于此种情形下若行使返还请求权，不能请求向自己返还，而仅得请求向承租人返还。与此同时，若承租人的占有是被第三人侵夺的情形下，其也得提起占有之诉，请求向自己返还物的占有。 

所有人出租其所有物，承租人合法转租的，于 租赁终了之时，纵次租赁合同尚未终了，该依转租合同占有所有物的人构成了无权占有。此时，所有人得对其主张所有物返还请求权；承租人未经所有人同意而转租，次承租人占有所有物时，所有人不对次承租人主张所有物返还请求权。因为在所有人未终止合同的情况下，尚不能说次承租人为无权占有，只有所有人终止合同后，才得以向无权占有所有物的第三人主张所有物返还请求权。 

（二）相对人为现在的无权占有人。所谓现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。纵曾占有其物但现在未有其物之人，纵令所有人的占有关系因其人的行为而丧失，所有人也仅仅于此项行为具备侵权行为要件时，可向其人请求损害赔偿，而不能对其行使物上请求权，请求返还所有物，即使得向其请求返还也非其为给付，显无实益。

关于相对人是否仅仅限于直接占有人，有消极与积极两种学说。消极说认为，所有物返还请求权系以物的交付为目的，间接占有人并无事实上支配其物，故由间接占有人交付其物，实系不能，因此相对人应仅仅限于直接占有人；积极说认为，间接占有人也得成为相对人，因为，虽然所有物返还请求权以物的交付为目的，但是物的交付并不以现实的交付为限，间接占有人得以其对于直接占有人的返还请求权让与受让人，使受让人因此取得间接占有，也是交付。通过以上论述，不难看出，后说理由充分，因此，应以后说为是。 

（三）物上请求权的效力。最主要的是，请求相对人返还原物，即移转所有物的占有。占有移转的方式有以下三种，即现实交付、观念交付及简易交付。但对物上请求权的效力而言，一般仅包括现实交付与观念交付两种，简易交付的情形极为少见。 

此外，还有孳息返还、损害赔偿及占有人的费用求偿问题：1、善意受让人仅负提起诉讼时现存孳息返还的义务；恶意占有人，则不论诉讼前后，凡已取得孳息及可能的孳息，均负返还义务。2、善意占有人对诉讼前的损害，除有重大过失外，无赔偿义务，于诉讼时起视同恶意占有人；恶意占有人，无论有无过错，应对标的物的损害负赔偿义务，但能证明标的物为原告所占有仍不免发生损害的除外。3、善意占有人所支付的必要费用及有益费用，均得求偿；恶意占有人仅必要费用得为求偿。

四、货币或金钱的返还问题 

（一）货币不同于一般的物，其具有强制的通用力，基本原则是，货币一经占有，即对其拥有所有权，也就是说，货币的占有与所有权不能分离。但是，也有例外情况。如货币被做成封金，则封金即具有与一般物相同的属性，封金移转占有，所有权得不移转。因此，所有人的封金被他人侵占或无权占有的，只要封金未被打开，所有人的地位就不会丧失，其得对相对人提起所有物妨害之诉，请求返还封金。同样，即使是一般的通用货币，其被夺取或以其他方式丧失占有后，若仍能识别，如装在某钱袋的货币连同钱袋被盗窃或作为支付手段，丧失货币占有的人没有给付货币占有人货币的原因而请求返还货币时，该货币仍存在于钱袋之中，应解为丧失货币占有的人，并未丧失其对货币的所有，而仍保持这其货币所有人的身份，因此得以所有权为基础请求所有物的返还。 货币丧失占有后，该货币被取得占有之人存入银行或因其他事由与该货币占有人的货币相混合，而不能辨别时，货币占有人若无取得货币的原因，应适用法律关于混合的规定。具体情形如下：如他人的货币仍可识别，则除有取得他人货币的原因外，应返还之。不能识别时，如无取得他人货币的原因，但混入货币的数额能够确定的，则按混合时的价值成立共有；若无法确定，如混合货币中的一部分被取出使用，此后又补充若干货币的，不能适用关于混合的规定，此时丧失货币的人仅有不当得利返还请求权。 但是，也有学者认为，在上述无法确定的情形下，丧失货币占有的人虽然也一并丧失了对货币的所有权，但并未丧失货币形态的价值归属，丧失货币所有权的人得作为“价值所有权的”保持者提起“物权的价值返还请求权”；对所丧失货币的转化物或代位物，如兑换金、以该货币或混合货币取得物或消费寄托上的货币债权、消费借贷上的货币债权，可进行强制执行，并优先于一般债权人对以上转化物强制执行。于是，“物权的价值返还请求权”丧失，而变成不当得利请求权。此一见解的出发点是为了消除货币与一般物之间受保护的差别性，以期丧失货币后尤其于相对人破产宣告时能获更强保护。但是，此一理论存在着明显的缺陷，即其中的货币代位物的判断标准极为宽泛，这意味着相对人取得该货币后，通过交易所得到的物都是代位物的选择范围，都有可能被执行。而且，也存在着不只一个人对该人取得了“价值返还请求权”的情形。依该理论，此种情形下，各个所谓的货币“价值所有权”保持者应都具有优先权。若该人的构成代位物的部分足以满足各个请求权人的要求，问题不大。但是，若不足以分配，则与一般的债权人的内容并无二致。因此，此一理论不足采。 

（二）定金与所有物返还请求权 交易中，定金交付后，若对方丧失保留定金的根据，支付定金方得请求返还时，此种返还请求权是债权的请求权还是物权的请求权，是个值得探讨的问题。 定金（earnest money），是当事人于契约订立时或代价支付期限以前，由一方交付于他方的货币或其他有价物。定金的交付，多以货币为之，但其他代替物亦无不可。这定金含义有不同见解：定金是合同当事人一方预先交付给另一方的一笔货币，其目的在于担保合同债的履行。 当定金是货币以外的等价物时，若接收定金方丧失保留定金的原因，由于货币以外的动产具有特定性，可识别性，所以定金支付人的定金返还请求权是物权的请求权－－所有物返还请求权。当定金是货币，若接受定金方丧失保留定金的原因时，定金支付人的定金返还请求权一般情形为债权的请求权。至于货币的表现形式，无论是货币还是帐面上显示，一旦货币转移占有或帐面上转移占有，则于定金接受方的货币相混合。于是，定金支付人的货币所有权随之而丧失。因此，此时定金返还请求权为债权的请求权。 但是，当定金合同或契约当事人有关于把定金单独放置以免与定金接受人货币混合的特殊约定时，则定金支付人的货币所有权不丧失，因此，当定金接受方丧失保留定金原因时，定金支付人的货币返还请求权为物权的请求权－－所有物返还请求权。 

第二节 所有权的妨害排除请求权 一、要件构成 所有权的妨害排除请求权，也称所有物保全请求权，是指所有人于其所有权的圆满状态被占有以外的方法妨害时，对于妨害人得请求除去的权利。 其构成的要件为，所有权发生丧失占有以外的妨害，妨害人是否有故意、过失在所不问，妨害是否基于妨害的行为在所不问。所谓妨害，是指以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。妨害须满足以下条件：

1、妨害须有存续。若妨害状态短暂即逝，有可能构成侵权行为而成为损害赔偿的原因，但不能认为是所有权的妨害。2、妨害须为不法。所有人有容忍义务的，妨害人得为抗辩，而不构成所有权的妨害。容忍义务发生的适用主要有，

（1）基于法律规定的容忍义务，如民法关于紧急避险、正当防卫及相邻关系的规定。

（2）基于他物权发生的容忍义务。他物权是对所有权一种限制，他物权人对所有物的使用收益，所有权人有容忍的义务。

（3）基于债权发生的容忍义务。如所有人出租所有物之时，对承租人的使用有容忍的义务。当然，此种容忍的义务，应由妨害人进行举证。 妨害的形态主要有以下几种情形：1、事实上的妨害，如擅于他人土地上通行、或不为防止设备使噪音、粉尘等进入他人土地、或邻人土地上的树木倒入所有人的庭院而妨害其所有权的行使。

2、法律上的妨害，如土地登记的错误、遗漏或不实。土地登记错误时，如甲的土地被登记为乙所有。此时，错误登记是否构成法律上妨害，在承认物权行为的法律制度之下，应区别情形而为判断。当作为原因行为的买卖合同无效或被撤销,而物权登记有效时原所有权人丧失其所有权,不发生物权的妨害除去请求权,其仅得依不当得利的方法请求涂销登记。此处的涂销登记请求权为债权的请求权,其将因时效的经过而消灭;原因行为为侵权行为,物权登记无效时,所有权人不丧失所有权,其于第三人信赖该登记取得权利之前,得请求涂销该错误的登记。物权行为的无因性已遭到了很多学者的批评，而我国民法不承认物权行为，因此，只要原因行为无效，所有人都不会丧失所有权，该错误登记则构成对所有权的妨害，所有人得据以提起所有权妨害请求权，请求涂销错误的登记。 关于否认所有人的所有权是否构成妨害，尚有疑问。有人认为不构成对所有权的直接妨害，以确认之诉确认所有权的存在，即可除去该不安的状态；有人则持相反意见，认为非肯定妨害除去请求权不足以保护所有人的利益，因为确认所有权之后，对方可能继续声称该物为其所有。此两种见解都有其道理，但共同的缺点是，仅于抽象的理论中讨论问题，而未结合实际。依笔者拙见，所有权被否认的问题，应视具体情况而定。一般而言，否认所有权的方式大致有以下几种情况，

（1）口头的宣称、

（2）起诉主张其有所有权、

（3）无权占有他人的物并主张其有所有权。在第一种情形下，对所有人而言，根本不构成实际的妨害，对方并未得到任何好处；在第二种情形下，其提起诉讼后，负有举证责任，当然最后的结果是，其输定了；在第三种情形下，得以自力救济或基于物上请求权请求返还所有物或请求排除妨害。 

二、效力 所有权妨害除去请求权的效力，是为一定行为排除妨害的存在。其不同于损害赔偿请求权，所有人不能请求回复原状，而仅能除去妨害因素，因为妨害区别于损害，损害为妨害行为所生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意或过失为要件。例如，他人的房屋因地震而倾倒于邻地，压坏了其上的珍稀花木。此时，邻地所有人得请求排除的妨害为倾倒于其上的该他人的房屋的砖木等。该妨害排除请求权的效力范围仅至于此。此时，所有人如要请求对方赔偿损失，须对方的行为构成了侵权行为，即对房屋的倾倒有故意或过失。

负有妨害除去义务的妨害人，自然应负担所需费用。若所有人自行除去的，所有人得依不当得利或无因管理的规定，请求相对人偿付其支付的费用。 

三、所有权妨害除去请求权与所有物返还请求权的冲突 从理论上来看，妨害除去请求权与所有物返还请求权的意义、效力各不相同，这是显而易见的。但是，当同一事件引起的两请求权分属两人时，则存在着冲突。如因不可抗力使甲所有的大树倾倒于乙的庭院之中。此时，大树构成了对乙的土地所有权的妨害。乙地所有人当然得请求妨害的除去，即请求甲取走其大树；与此同时，甲对其所有物（大树）具有返还请求权，即请求乙返还其所有物。此处的问题是，取走大树的费用由何人负担。对此一问题，学说上争论很多，大致有以下几种见解：

1、无论有无过错，所有人得请求妨害人以自己的费用为积极的行为，除去妨害；同时，所有人负有容忍相对人除去妨害的义务。此说被日本判例所采。

2、过错责任原则导入物上请求权。关于所有物返还请求权，相对人为恶意时，负返还所有物的费用；相对人为善意时，则由所有人取回，相对人自然不需负担费用。关于妨害除去请求权，相对人为善意时作同样解释。因此，当双方均无过错时，均不负担费用。其结局是，谁先起诉谁负担费用。 

3、物上请求权引入了相邻关系的责任原理。邻人对其界墙等公用物负均等义务，因此，二请求权发生上述冲突时，分担费用。 

其中，2说因为导致了谁先起诉谁负担费用的结果，与公平相去甚远，因此招致了不少批评，不足采。3说虽然不乏可取之处，但邻人间负均等义务，是由于界墙或界碑是双方的共同利益所在，而上例中该大树与被妨害的土地所有人不相干涉，所以，此一学说逻辑不足，也不足采。 

只有1说甚有道理。德国民法（德国民法：867、1005条）有以下规定，物已脱离占有人的支配，移转到他人占有的土地上，而他人也未占有该物时，物的原占有人得向土地占有人请求允许其搜索与取回；土地占有人得请求赔偿因搜索及收回所生的损害；如有损害发生的危险，土地占有人在物的原占有人提交担保以前，得拒绝允许搜索及筹划等。此种情形下，丧失物占有的人搜索、取回的费用当然由其负担。上述法律的规定，并未涉及物进入他人土地给他人造成妨害的问题。未妨害他人土地时，尚且是物的所有人或占有人以自己的费用取回，则物进入他人土地并构成妨害时，物取回的费用更不应由被妨害人负担。 

当他人取得该物的占有为善意时，若物的原占有人或所有人取回的费用由取得物的占有的该他人负担有失公平。自己的物自己的利益应自己关心，别人没有义务寻找失主或送回。如果认为有义务，这种义务仅为道德上的义务，而非法律上的问题。而且，正如有的学者所言，进入他人土地的物给他人的土地造成了妨害，但土地并未妨害该物。因此，在给他人所有权造成妨害时，取回所有物不是权利，更是一种义务。只要妨害人不取回其物即不能免除其妨害人的身份。但是，与此同时，该被妨害的所有权人也负有容忍妨害人取回其物的消极协助义务，若所有权人拒绝此项义务，则解除妨害人的义务。 

第三节 所有权妨害防止请求权 

一、要件构成 所有权妨害防止请求权，也称所有物保全请求权，即所有权人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止的权利。其发生的要件是，所有权有妨害之虞。一般而言，其是否发生应就具体事实、依社会上一般的观念而为决定。申而言之，妨害虽未发生，但其发生的盖然性极大时则可认为有妨害之虞，被告有无故意、过失，是否基于被告人的行为或不可抗力，在所不问；被告人对可能发生的妨害具有除去的支配力，是否妨害一度曾经发生而有再次发生之虞或妨害有首次发生之虞，均非所问。

关于妨害防止的内容，德国的民法中限定的范围较窄，即其仅限于妨害一度曾经发生而有继续之虞者（德国民法：826条1项；1004条1项）。之所以如此，其旨在避免妨害防止请求权的范围不至于被不当的扩大。这中做法自然有其道理，不过未免失之过窄，而在妨害有发生之虞但为首次的情形之下，所有权人的权利不能充分受保护，因此，把妨害防止请求权的内容作以上解释是妥当的。 

二、所有权妨害防止请求权的内容 所有权妨害防止请求权的内容是，被告（有妨害所有权人之虞的人）应以自己的费用为妨害预防或防止行为－－或为积极行为，如为了防止房屋倾倒而为加固，或为消极行为，如为了防止即将进行的建筑侵害土地的所有权，应土地所有人的请求而其不为此种建筑等。其应以给付为之，但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。 

一般的原则是，妨害防止行为应以被告的费用负担，但是，下列情形应谨慎判断。甲地与乙地相邻，由于大暴雨致乙地内境界附近土壤流失或土质疏松下陷，从而有招致甲地建筑物倾倒的危险时，除去该危险所应支付的费用如何负担，应分别情形而为判断：（1）土壤流失或土质疏松下陷不影响乙地内定着物的安全时，虽然土壤流失等在乙地所有人的支配力之内，但土地修复的主要受益者为甲地所有人，而且，此种结果是因不可抗力而引起的。因此，此时由甲地所有人负担一半，并无不妥。否则，若依一般原则，使乙地所有人负担全部费用对其未免过苛，有失公平。（2）土壤流失等同时也影响乙地所有人内定着物等的安全时，由于乙地所有人不仅支配土壤流失的土地，而且修复土地对其自己也有更大的利益，因此，仍依一般原则，由乙负担妨害除去的费用。总之，应就具体情形，对各方利益进行全面衡量，而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。

第四章 其他物上请求权

第一节 基于他物权的物上请求权 他物权，即所有权以外的物权，其受侵害时他物权人是否得提起象所有权人一样的物上请求权，在不同的国家和地区，其立法例及学说也各不相同。由于目前我国的法律尚未确立他物权的概念，也没有相关的规定，学说中也少有论及，因此下文将参考其他国家地区的立法例及学说进行探讨。 

一、地上权及地役权等用益物权 地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。对此，德国立法例持明确的肯定立场（德国民法：1017条2项；1065条；1027条）。日本立法例未作任何规定，但学说上认为应作肯定解释。我国台湾省立法例独树一帜，明定地役权得准用所有权的请求权（台湾省民法：858条）；实务上对地上权的做法十分苛刻，认为除法律另有规定外，仅所有人或占有人始得行使之，地上权既无准用第767条的明文，则其行使物上请求权，自以设定地上权的土地已移转地上权人占有为前提，即仅肯定地上权人的占有之诉。这一立场，难值赞同。地役权与地上权同为用益物权，地役权能有基于本权的物上请求权，为何地上权不能，这显然违背了“相同者，应为相同处理”的公平原则。因此，地上权等用益物权的基于本权的物上请求权应予以承认。 

我国现行法之上，没有确立物权概念，同样也没有地上权和地役权概念。不过，法律对此种权利有相应的规定。如 1957年8月3日国务院批转水利部《关于水和排水纠纷的处理意见的报告》中规定：“上游兴建灌溉工程时，必须保证上游原有灌溉区用水，兴修防洪排水工程时，未经有关方面同意，不能单方面改变自然情况，”这是关于邻地用水，排水权的规定，属地役权的范畴。我国《土地管理法（1988年修正）》第七条、第九条、第十条及第十一条，界定了国有土地使用权和集体土地使用权，并规定了登记制度（发生、变更要进行登记），是明显的物权，在性质上与地上权相似。 除地役权、地上权以外，我国现行法上的用益物权还有承包经营权，以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。

二、担保物权 

（一）留置权 在大陆法国家的分歧很大，有的国家的立法例以留置权为担保物权的一种，如瑞士、日本及我国台湾省等是；有的国家的立法例以其为拒绝债务人请求的权利，具有债权的性质，不具有对抗力，如德国、法国及意大利等是。由于历史上，我国的《中华民国民法》（即我国台湾省民法）将留置权视为他物权的一种，目前我国很多学者认为留置权为物权的一种（《担保法》第五章，82条以下），因此本文从之。 留置权有一特点，即以对物的占有为其存续要件，也就是说，留置权人非基于留置权而有占有的权利，而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失，留置权即随之而消灭。因此，留置权的占有丧失时，留置权人不能基于本权请求返还留置物，也不得于占有被侵夺而丧失时，提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时，得基于本权主张物上请求权。 

（二）质权 依要物契约而设定，即取得标的物占有后始有质权的成立。但是与留置权不同的是，质权不因占有的失去而消灭。不过，质权人丧失占有后，是否得基于质权请求返还，不是没有争论。日本民法明定质权人的占有被侵夺时，仅得依占有之诉而请求质物的返还（日本民法：353条）。此种立场颇有疑问，因为若质物的占有是因被欺诈或遗失而丧失时，占有之诉则无法发动。于是，此种情形下，质权人即不能得到充分的保障。因此，应认为质权人于丧失质物占有时，得基于质权而请求返还，无论对方是第三人还是出质人。此外，质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此，才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。 

（三）抵押权 不包括占有的权利，因此，不存在基于抵押权返还占有的问题。但是，关于基于抵押权的妨害除去请求权及妨害防止请求权是否有存在必要，不是没有争论。有的学者认为，对于抵押权人的行为足使抵押物的价值减少者，法律另有救济途径：1、如第三人有侵夺或妨害行为而抵押人怠于行使物上请求权时，抵押权人（债权人）得代位行使债务人的此种权利，从而可达到保全抵押权的目的；2、关于抵押权还有特殊的保护规定，当“抵押权人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押权人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（《担保法》51条1款）”。但是，若抵押人不是被担保债权的债务人时，抵押权人既使有上述代位权的行使的余地，其权利也难有保障。关于抵押权保护的特殊规定，仅限于抵押物价值减少的情形。但当抵押物被夺取、被他人战法易货有被妨害之虞时，难有保障。更何况抵押权也是物权的一种，也于某种程度上体现了对标的物的支配（对物的价值的支配）性质，当然也应有物上请求权存在的理由。因此，肯定抵押权上的物上请求权，也是抵押权的内在要求，这样作无疑是妥当的。 综上，他物权之上也有物上请求权的存在，具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。而且，这两种物上请求权的基础都是物权，具有相同的属性－－不罹于消灭时效，并有转化的可能等。

三、他物权的物上请求权与所有权的物上请求权的关系 物上存在他物权时，当该物被妨害或有妨害之虞时，如上所述，他物权人得基于其物权，如地上权等请求妨害除去或妨害防止。此时，一物之上他物权的请求权与基于所有权的请求权的关系如何，不无探究的必要。笔者认为，二者是相互独立的，即一方放弃或丧失并不影响他方的存在和行使。同时，二者也是共存的，即当物受有妨害时 ，所有权人与他物权人皆得有物上请求权，以维护各自的权利。 

二者虽可共存，但是又存在着一定冲突。如物被他人无权占有时，所有物返还请求权的内容是请求向所有人返还，而他物权人的返还请求权则是请求向他物权人返还。此时，若支持所有权人向自己返还的请求，将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益权人的利益的结果。因为，物的所有人为他人设定用益物权后。仅处于间接占有人的地位，若竟请求向自己返还，则使自己变为直接占有人。从用益权人方面考察，原为第三人的无权占有，现变为所有人的无权占有了。所以，所有人不得请求向自己返还，仅得请求向用益权人（他物权人）返还。使自己回复本来的间接占有的地位。但是，于他物权人放弃其请求权时，所有人得请求向自己返还。 但是，当物上存在着抵押权或留置权，该物因被侵夺或遗失等而丧失占有时，他物权人与所有权人的物上请求权的关系颇值探讨。由于占有不是抵押权的内容，因此，抵押权的标的物的占有被他人无权占有之时，仅发生所有权人的返还请求。当留置权的标的物非以侵夺方式而丧失占有时，该留置权随之消灭，同时，原留置权人也无占有之诉提起的条件。于是，此时与上述情形相同，即仅所有人的所有物返还请求权有存在的余地。但当留置权标的物被侵夺时，该留置权人得提起占有之诉。然而，此时的所有物返还请求权是否得请求向所有人返还，不无疑问。若承认此点，无异于承认所有人从留置权人处抢夺留置权标的物的合法性，也无异于纵容所有人指使第三人从留置权人处抢夺该物，则留置权人的权利将徒有虚名，而没有法律的任何保障。对留置权人而言，显然是不公平的。因此，此时所有物返还请求权仅得请求向留置权人返还。但是，占有之诉罹于时效或被放弃的，所有物返还请求权得请求向所有人返还。

第二节 占有保护请求权 

一、序说 

（一）占有之诉、占有诉权、基于占有的请求权、占有保护请求权及占有人的物上请求权。大陆法各国关于占有保护有不同的规定。法国民事诉讼法典继承了罗马法传统，规定了与本权之诉（action pretitoire）相对的占有之诉（action possessoire）（法国民民诉法：24条以下），日本民法典（台湾省民法）从之（日本民法：196－202条）。而德国民法典及台湾省民法典规定的则是占有保护请求权（德国民法：861、862条；台湾省民法：926条）。虽然诸法典所采概念不同，但所表达的内容无大的差别，正如通说所指出的，占有诉权一语，不过是从罗马法经由法国诉讼法典沿袭而来的，也称占有保护请求权。而且，一般也被看作物上请求权，因此又称占有的物上请求权。 

（二）占有保护请求权的性质、要件及内容。由于占有一般是物权的内容，因此其一般被看作物上请求权，但是其并不具有前文所述的不罹于时效的性质，而受消灭时效的限制。因此，严格而言，不能称其为物上请求权。 占有保护请求权包括返还占有请求权、妨害停止请求权及妨害预防请求权。日本民法典及我国台湾省民法典都是如此，但是，德国民法典则将妨害除去请求权及妨害停止请求权合并为一个请求权，即“Anepruch Wegen Besitzstorung”（德国民法：862条），译为占有妨害的请求权。这与罗马法中的“占有保持之诉”是一脉相承的。相比较而言，将其分为三种更为清晰，更易于操作，因此，笔者认为采三分为优。 关于诸具体占有保护请求权的要件，除占有返还请求权外，其它两请求权与所有权的物上请求权的要件并无区别。占有返还请求权以占有被侵夺为其要件。从而，若因遗失或让与而丧失占有的，占有人则不能有占有返还请求权。而且，占有返还请求权不能对侵夺人的善意的特定承受人提起。

（三）准占有及其保护。罗马法上，占有限于物的支配关系，惟以地役权的行使为准占有。德国民法则限于地役权与人役权（德国民法：1029条、1090第2项），瑞士民法与其相似，以地役权及土地负担为标的物（瑞民：919条2项），日本民法规定（日本民法：205条）及我国台湾省民法（台湾省民法：966条）规定，财产权不因物的占有而成立者，行使其财产权的人为准占有人。 准占有的构成要件是，（1）所占有的是财产权，（2）财产权不因物的占有而成立，（3）须事实上行使其权利。此所谓事实上行使，应依一般交易或社会观念，有使人认识其事实上的支配该财产权的客观情况的存在为已足，可就财产权的种类、性质及各种外观等具体情事而定。根据通说，准占有的客体包括地役权、抵押权、债权、无体财产权、矿业权及渔业权等。关于准占有的保护，有的国家规定准用占有保护请求权的相关规定，如日本（日本民法：205条），有的则直接规定了物上请求权，如德国规定地役权及抵押权之上有物上请求权。这种差异，与各国的准占有观念有关，即不同的观念将导致不同的立法选择。

（四）占有之诉与本权之诉。占有被给以区别于所有权的特别的保护，这是罗马法以来的传统。它的前提是，对一个物而言 ，占有与所有是两个相区分的形态。因此，物上请求权有基于占有、所有分别成立的可能。具体而言，有以下四种可能：1、两请求权属于同一个人；2、相向的请求权分属两人，如甲在乙处发现被盗走的自行车以后，从乙处夺回自行车，乙对自行车有占有返还之诉，甲则对自行车有所有权妨害排除之诉；3、平行的请求权分属没有任何关系的两个人，如甲遗失的某物被乙拾得，后来被丙侵占，此时，甲、乙二人分别有所有权返还请求权与占有返还请求权；4、平行的请求权分属有合同关系的两人，如一方为物权人，他方为租赁权人，当物被他人无权占有时，二者分别有所有权返还请求权及占有返还请求权（该租赁权有占有或有对抗力时，租赁权人尚有基于租赁权的返还请求权）。通说认为，两请求权的发生互不相碍，二者为互相独立的请求权，一方消灭，他方不当然消灭。如占有保护请求权因一年不行使而消灭，，本权之诉依然可得行使。两请求权同属于一人的情形，为请求权 的竞合，请求权人既可提起占有之诉也可提起本权之诉。两相向的请求权分属两个人时，一般的立法例与通说认为，对占有保护请求权不得以本权之诉上的理由提起异议。只能提起反诉或另行起诉。 

二、占有保护请求权的机能 大陆法在一般的物上请求权以外，另规定了占有诉权制度，此一制度的机能何在，即为何除本权的保护以外，还要承认对占有的保护？在现代的民法制度中，占有诉权制度是否还有其存在价值？这些问题都颇值探讨。 对占有诉权的存在理由或存在根据，自德意志普通法时代起。学者们就已有争论。重要的学说有以下几种，即所有权保护说、人格保护说、和平维护说和债权保护说。本文所关心的并非是这些令人眼花缭乱的学说，而是大陆法中自罗马法以来的占有之诉的传统在现代民法制度中的存在理由。 在澄清此一问题之前，有必要先回顾一下关于罗马法占有令状（后改称占有之诉）的起源和存在理由的著名争论。对此，德国两大罗马法学家萨维尼和耶林各持一词。萨维尼认为，罗马古时，农民耕种国家土地，并无法律的调整，彼此之间常因疆界和饮水等问题发生纠纷，引起暴力行为，大法官为了平息争端，就创设了占有令状，以维护社会秩序，同时认为占有的侵害也是对占有人人格的侵害，因此占有保护的目的还在于保护人格。耶林认为，占有令状的起源是所有权诉讼中的占有裁定。这样作的理由是，当时的所有权争议中，双方都主张自己是占有人，以避免举证责任。于是，大法官创设占有保持令状（Inferdicta retinendae possessionis）,此后相继创设了占有取得令状（Interdicta adipiscendae possessionis）和占有回复令状（Interdicta recuperandae possessionis）。即占有令状的存在理由，在于保护所有权人，利于所有权人举证。很难说，谁更正确。但是，二者的关于占有诉权存在理由的见解对后来的学者有很大的影响，并发展成为流行的学说－－保护法律秩序的学说及保护所有权的学说（也称本权保护学说）。究竟何者为是，有必要进行分析。 

1、本权保护说。其前提是占有与本权同属一人，占有被保护是为了保护本权（或所有权）。因为本权的存在证明并非易事，而占有事实易于证明，所以通过保护占有可达保护本权的目的。如果站在罗马法的占有（Possessio）制度看，此种见解并无不妥，因为罗马法上的占有不能用来推定本权的存在。但是，在受日耳曼法占有（Gewere）制度影响的法律制度之下，占有具有本权的推定力，只要证明占有事实，本权的证明也非难事。因此，本权保护说不能用来解释近代法制度下占有诉权的存在理由。

2、法律秩序维护说。这是最为普遍的见解，即认为占有诉权制度在于维护已成立的事实状态，纵然其与法相抵触，不应因私力而搅乱，而应依合法的途径排除。禁止私力扰乱事实状态是一般公共利益的要求，因此，占有的保护是为了维护一般的秩序和安宁。而且，占有之诉具有简易迅速的特点，能起到很快平息争端、减少争斗的作用。 

这一见解当然有其可取之处，如果萨维尼的推断是正确的，那么尤其在它产生的初期，通过私力用暴力的手段夺回本属于自己的东西，作为一种普遍的行为的确对社会秩序有负面的影响。因此，在私法中给私力扰乱者实现私权增加麻烦，表明其禁止的立场，能在一定程度上减少私力扰乱事实秩序。但是，在当今社会此一制度是否依然有如此价值，不无疑问。 

首先，被扰乱的事实状态与法相抵触的，即被扰乱者为无权占有者，当加害者是本权人时，虽然原告能取得占有之诉的胜诉判决，但法律还会最终保护本权人。此时，占有之诉原告要投入时间和精力，并不能得到何种实在的利益，一般而言，其行使的可能性不大。

第二、若以上被扰乱的事实状态的占有是非法取得之时，该被扰乱的无权占有人恐怕也不会提起占有之诉。因为其一旦提起，其非法取得占有的行为就有暴露而受公法惩处的危险。

第三、被扰乱的占有系以非法手段取得，其再被侵夺时，若原告胜诉，使占有归于无权占有人，是否在维护社会秩序，不无疑问。这一结果无异于以私法维护违反公法的不法行为。非但不是维护社会秩序，而恰恰是在破坏法律秩序。

第四、其实正如有的学者所指出的。对禁止私力的规范是公法的任务，而不应是私法的领域，即侵夺占有者不论其是否为本权人，皆应有公法上的相应责任。这一观点堪值赞赏。而且，罗马法毕竟是古代法，因此其占有之诉制度带有公法上的意味并不过分。但是，恐怕这一点未被后来受罗马法影响的大陆法国家所注意。第五、占有之诉的确是简易而迅速的程序，但是目前的“假处分制度”也可达到此一目的。即无需先对实体权利进行判断，提供担保后则径可对某权利为法律救济。因此，占有诉权制度与现时代维护社会秩序的功能无多大的意义。 

3、债权保护说。即认为占有诉权的存在意义为对物的债权人进行保护。这一学说难使人信服。首先、债权人（租赁权人）依据自己的债权也得代位行使所有人（债务人）对第三人所得行使的所有物妨害排除请求权（日本民法：242条）。其次、债权人占有标的物时，对第三人的侵害有妨害排除请求权（此一问题，前文有述）。由此不难看出，此时占有之诉已无用武之地。因此，这一学说也站不住脚。 

三、结论 综上所述，近代法制之下，作为占有之诉重要内容的占有诉权制度已失其存在意义。此时，占有制度的重点在于本权表意的机能（本权推定力、公示力、公信力）及本权取得的机能（取得时效、无主物先占等）。也就是说，占有诉权已完成其使命，在新的时代之下，作为一种法律制度的占有诉权将被淘汰而归于消灭。 第三节 中国的物上请求权制度的革新 一、我国现行法上的物权 物权，是物上请求权的基础。分析讨论我国现行法上的物上请求权之前，先考察一下我国现行法上的物上请求权制度是必要的。 建国初期，法律成人并保护土地改革后的土地私有权及典权、地上权、地役权等。但195年生产资料的社会主义改造完成后，建立了社会主义公有制，私人土地所有权不复存在。而这个时期，我国法学界接受了前苏联法学界流行的观点认为所有权以外的其他物权是私有制下的特有现象，在建立土地社会主义公有制的国家，不存在所有权以外的其他物权。 相应的，至今我国民法及其他法律未明确适用物权概念。依大多数学者的看法，现行法虽未明确何种权利为物权性权利，但是，法律规定了物权性质的民事权利。不过，对物权具体有那些权利，意见不一。其中，较无争议的是，所有权和担保物权（包括抵押权、质押权和留置权）。 

二、我国现行法上的物上请求权及存在的问题 我国民法没有物权概念，也没有物上请求权概念。但是，有关于物上请求权的若干规定。在我国民法之上，强调了物上请求权的民事责任性质，即我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任的形式之一同其他责任形式集中作了规定。与此同时，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。而第六章明确规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。则物上请求权作为民事责任而发生的行为属于公民、法人不履行其他义务的行为。 具体而言，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产即是以物上请求权为内容的民事责任形式。相应的，我国民法上的物上请求权为停止侵害请求权（《民法通则》83条）、排除妨碍请求权（《民法通则83条》）、消除危险请求权和返还财产请求权（《民法通则》61条）。对此，学者没有异议 （二）存在的问题

1、消除危险，为物上请求权的一种，已被学者所承认，内容与妨害防止请求权一致。但是，其除在《民法通则》134条提及外，无具体的规定。因此，至于将来修定民法时选择哪个名称，并不重要，关键是要明确该请求权的具体内容。 

2、关于恢复原状的性质，有的学者认为是物上请求权，这一见解值得商榷。恢复原状，也称回复原状，在各国立法例中的含义不尽相同。通说认为，狭义的回复原状是指回复被侵害的权利原来的状态，如物的返还或毁坏物的修理；广义的回复原状，包括狭义的回复原状及用非货币等价物填补损害。由此可以看出回复原状是侵权责任或违约责任的救济方式，如德国民法典关于回复原状（Restitution）的规定位于债编之下（德国民法：249条），台湾省民法典也将其规定在债编之下（台湾省民法：213条），即使在我国的《民法通则》，也是在侵权责任之下加以规定的（民法通则：117条）。因此，其为债权性质的请求权，而不是物上请求权。 

3、《民法通则》61条的返还财产请求权与第117条的返还财产请求权，是不同性质的请求权前者为物上请求权，后者为债权性质的请求权。二者区别的主要意义在于：（1）前者的发生不以过错为要件，而后者则否，如物遗失被他人拾得时，因为不构成侵权行为，所以不发生所有权人的基于侵权行为的返还请求权。但是，此时所有权人得基于所有权请求拾得人返还该物。（2）前者与物权同在，不因时效而消灭，而后者将罹于消灭时效。由此不难看出，二者是基于不同的原因而发生的，是两种完全不同的请求权。但是，二者在有的情况下是竞合的，如物被侵夺但尚未被毁损之际，物权所有人得基于所有权请求返还所有物，或提起债权性质的请求权（恢复原状请求权），请求返还物。 

三、建立我国的物上请求权制度 我国《民法通则》中，民事责任不仅包括违反合同的民事责任及侵权责任，还包括不履行其他民事义务的民事责任（民法通则：106条），因此正如有的学者所指出的，传统理论中物上请求权的民事责任性质并未被重视，在我国的《民法通则》则将其作为民事责任的形式同其他责任形式集中规定。无疑是一种创举。但是，物上请求权的完善，应该不是在承担“民事责任方式”中所能够容纳的。那么，采取何种方式完善物上请求权是个问题。此时，如能参考其他责任方式的存在状况，这个问题就能迎刃而解，如赔偿损失等在《民法通则》的违反合同的责任或侵权责任中安排有具体的展示机会。因此，对物上请求权制度的安排应在物权之下，则其充实、完善也相应在其中进行，同时并不妨碍其在承担民事方式中再次出现。这样，既能保持我国《民法通则》的体系特色，又能使物上请求权求其发展，因此是较为妥当的选择。 

至于物上请求权的具体位置，有的学者指出将其置于物权法之下的总则章中，笔者从之。因为，德国、台湾省民法典的在所有权通则之下规定“基于所有权的物上请求权”、在各他物权之下分别规定“基于他物权的物上请求权”的做法，具有罗嗦、重复的缺点，而以上做法将克服这一不足，显示出简洁、明嘹的精神。 

（二）虽然《民法通则》有关于物上请求权的规定，但是消除危险、返还财产除名称以外再无更多规定，排除妨碍也是浅浅提及。总之，还称不上物上请求权制度，此外，我国的物权法整体而言，还是比较薄弱，最重要的是他物权制度尚未建立，因此，物上请求权制度的建立还有很多的工作要做。我希望自己的这篇文章能引起诸前辈、学长们对物上请求权的关注。若能对我国民法典的完善有所裨益，将是一件幸事。