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民法上之信托行为与《信托法》上之信托
作者： 阅读2940次 更新时间：2001-08-14
一、民法上之信托行为
一般认为，信托是英美法上的概念，而实际上大陆法系民法亦有信托行为的概念，而且其内容与英美法上的信托并不完全相同。所谓信托行为，在大陆法系民法上是指当事人为达成一定之经济目的，而作成超过其目的的法律关系之法律行为。<1>民法上信托行为又可以分为保管信托和担保信托两类。前者以管理财产或处分为目的，由委托人将财产权移转于受托人，或由受托人径行取得有关的财产权，由受托人根据双方约定对该财产权进行管理或处分；后者为以担保债权为目的，将担保物所有权移转于债权人，使债权人在担保目的范围内，取得担保物所有权，近来被受关注的让与担保即担保信托之典型。
民法上信托行为的特点，在于当事人通过该信托行为所形成的法律关系，超过其本来所要达到的经济目的之所需。就担保信托而言，当事人本来所要达到的经济目的，在于委托人以其财产权设定担保于受托人，以担保受托人的债权。担保这一经济目的，本来在通过设定担保物权所形成的法律关系，即能达到，但担保信托则使受托人取得完整之财产权作为其债权的担保，故谓其形成的法律关系超过所要达到的经济目的。又以管理信托而言，当事人本来要达到的经济目的，在于使受托人为委托人之利益管理信托人的财产，此一管理的经济目的，本来通过委托合同所形成的法律关系，即能达到，财产权利的移转并非此目的所必需，因此所形成的法律关系亦超过其经济目的。当事人通过信托行为而超过其经济目的形成法律关系，其原因不一而足，有为加强对一方当事人利益的保护，如担保信托即有利于对作为被担保人的受托人利益的保护；有为规避法律，如通过动产担保信托即可规避动产质权中禁止流质的规定，或通过受托人取得财产权以为管理，以规避法律上禁止委托人成为该财产权利主体的规定等；有为经济目的能更便利地实现，如管理信托中的受托人能以所有人之身份对财产进行管理，避免因其非为财产权人所带来的不便。
本文的目的，在于将《信托法》之信托行为与民法上之信托行为进行比较，并进一步探讨在《信托法》实施后所引起的两者之间关系的问题。而《信托法》上之信托行为，以管理信托为限（下述），并不包括担保信托，因此本文以下关于民法上之信托行为的论述，亦仅以管理信托为限。
二、民法上之管理信托
民法上之管理信托，是指以财产管理或处分为目的，由委托人将财产权移转于受托人，或由受托人径行取得有关的财产权，由受托人根据双方约定对该财产权进行管理或处分的法律行为，已如前述。民法上管理信托的效力，可分债权效力（内部效力）与物权效力（外部效力）予以说明。就债权效力而言，受托人应根据约定行使其就作为标的物之财产权的权利，比如委托人仅委托受托人管理其所有权移转于受托人的房屋，则受托人虽成为房屋之所有权人，但亦不得处分房屋之所有权，不过此此约定仅具有债权效力，故即便受托人将房屋转让于第三人，委托人仅得基于债务不履行（违约）而请求受托人承担责任。就物权效力而言，受托人基于信托人的处分（移转）或其自行取得之行为而享有作为标的物财产之权利，在法律上该财产的权利人为受托人，而非委托人，因此，原则上只有受托得行使该财产权利之各项权能。比如当第三人侵夺受托人管理之房屋时，只有受托人得基于房屋所有权之侵权损害赔偿请求权或物权上请求权请求该第三人承担责任或返还该房屋，委托人并无此权利。在受托人转让房屋所有权于第三人时，该转让为完全有效之处分，即便第三人明知委托人与受托人之间的约定亦是如此，理由在于受托人为该房屋的所有人，享有处分房屋的权利，于此情形，委托人仅得请求受托人承担违约责任，已如前述（至于信托人是否得基于债权侵权请求第三人承担责任，则属另一问题）。
此外，管理信托在类型还可以分为积极信托与消极信托两种类型。所谓积极信托，是指委托人委托受托人就标的财产进行积极之管理或处分的管理信托，受托人负有对受托财产进行积极管理或处分的义务，比如委托人委托受托人将作为标的财产的房屋出租并收取租金，或委托受托人收取作为标的财产的债权等，即为积极信托之适例。所谓消极信托，是指委托人并未委托受托人就标的财产进行积极的管理或处分之信托，标的财产之积极管理或处分实际上仍由委托自行为之的管理信托。比如委托人将公司之股权转让于受托人，或约定由受托人自行取得股权，但由委托人自己行使（以受托人的代理人、受托人等身份行使）股权有关权利；又如委托人将房屋所有权转让于受托人，或约定由受托人自行取得房屋所有权，但仍由委托人自己行使（以受托人的代理人、受托人、被授予处分权人等身份行使）其房屋所有权。实务中所说的“挂靠”，如出租车司机将其出租车挂靠于出租车经营公司而实际上自行经营，即为常见的消极信托。从实务的角度看，消极信托往往具有规避法律之目的，比如规避法律上关于特定主体不得成为特定财产权利人之规定，或规避税法上规定等，因此往往得被认定为以合法形式掩盖非法目的的合同而无效（《民法通则》58条、《合同法》52条）。然而，消极信托其本身在法律上并不必然为规避法律之行为，其是否构成以合法形式掩盖非法目的的合同，应就个案予以认定。
三、信托法上之信托
根据《信托法》2条的规定，信托法之信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。《信托法》上之信托的效力，同样可分为债权效力与物权效力两种。根据《信托法》的有关规定，受托人承担依约定为受益人最大利益处理信托事务、管理信托财产的义务（《信托法》25条）等一系列的义务，概括而言，这些义务均为根据委托人的委托处理所委托事务的义务，此即《信托法》上之信托的主要债权效力。至于物权效力，依《信托法》信托财产一章（第三章）的规定，受托人基于委托人的委托而取得的财产，因受托承诺信托而成为信托财产（《信托法》14条），此亦为《信托法》上之信托的最大特点。信托财产的独立性，是《信托法》上之信托的根本特征和最为重要的效力，其具体内容主要包括独立于委托人的遗产和清算财产（《信托法》15条）、独立于受托人遗产和清算财产（《信托法》16条）、作为委托人和受托人的责任财产而被强制执行之禁止（《信托法》17条），以及与受托人及其管理的其他委托人的信托财产的财产产生的债务抵销之禁止（《信托法》18条）等。
关于信托财产，有疑问的是，根据《信托法》有关规定信托财产究竟是否以受托人为权利人之财产，从而受托人就信托财产究竟是享有充分、全面的处分权，还是仅在信托目的范围内享有处分权。《信托法》未如台湾信托法般将信托规定为委托人将财产权“移转”或为其他处分，而使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系（台湾信托法1条），而是将信托界定为委托人将财产权“委托”给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人或者特定目的，进行管理或者处分的行为（《信托法》2条）。就台湾信托法的规定而言，既然是“移转”，则受托人作为有关财产权的受让人，自然取得完整地取得该财产权，从而亦享有全面、充分的处分权，因此即便受托人就信托财产之处分超出信托目的，仍因其为有权处分而生效，从而处分相对人得基于该处分而有效取得相应的权利。然而，《信托法》未规定财产权“移转”于受托人，而是规定其“委托”于受托人，在解释上委托是否得与移转作相同解释，从而受托人是否成为财产之权利人，似有疑问。不过结合信托法的具体规定，其实仍应认为委托与移转同义。首先，《信托法》2条是关于信托定义的规定，该规定旨在概括地表明信托的类型特征，以助于认定某一行为是否信托而已，本身并不具有直接的规范功能，不应以该规定中的某一概念决定信托的法律效力。其次，《信托法》14条明确规定信托财产是受托人因承诺而“取得”的财产，既为取得，应指取得信托财产之财产权利；此外《信托法》22条更明确规定委托人在受托人违反信托目的处分信托财产时享有申请撤销该处分行为的权利，既然须撤销，自以其成立生效为前提，据此可知受托人就信托财产享有的处分权，并不受信托目的所限制。再者，就利益衡量而言，若受托人仅以达成信托目的所需为限就标的物享有处分权，当其超出信托目的而为处分时，其处分为无权处分，适用《合同法》51条之规定，处分相对人未能取得财产权利，有损交易之安全。即便《信托法》设有信托登记之规定作为信托财产之公示，但一则因该规定仅适用于其变动本来须以登记为要件的权利，范围甚为有限，二则若信托登记仅能公示信托财产属于信托财产，而不能明确具体地公示信托之目的，则其公示功能仅限于标明被登记之财产为脱离于委托人和受托人责任财产的财产，实际上只能保护委托人和受托人债权人之利益，对受托人处分相对人，则无所裨益。
从《信托法》上之信托的债权效力看，受托人因信托而承担管理或处分信托财产之义务，因此在类型上亦为管理信托的一种。此外，从《信托法》关于信托的定义以及受托人义务的规定看，《信托法》上之信托原则上应属积极信托，至于是否包括消极信托，诚值研究。就此问题，解释上得有肯定或否定的两种答案。采否定说之理由，主要在于保护委托人之债权人的利益。在消极信托中，委托人仍然保留信托财产部分甚至全部的权能，信托的唯一目的在于使信托财产自委托人的责任财产中分离，自对委托人之债权人的利益造成减损，故认为《信托法》上之信托不包括信托财产，以禁止消极信托发生形成独立信托财产的效力，确能在一定程度上保护委托人之债权人的利益。就此看来，主张否定说固有相当之理由，惟本文认为基于下述理由，仍应认为《信托法》上之信托包括消极信托为宜：
（1）《信托法》未明确禁止消极信托。虽然《信托法》2条所定义之信托似以积极信托为其所指，但该条旨在概括地表述信托的类型特征，以起便于认定之功能，本身不具直接规范功能，已如前述，而且《信托法》11条就信托之无效事由设有明文规定，并未明确规定消极信托无效，故不应当然否定《信托法》之信托否定消极信托。
（2）《信托法》之“管理”，在解释上可认为包括消极的管理行为。《信托法》2条所规定的管理行为，可 为除包括积极的管理行为外，尚包括消极的或不作为管理行为。当事人约定以不作为为管理行为的，受托人不作为即属于管理义务之履行，其一旦违反约定而有所作为时，即属于违反信托目的而为管理，应依《信托法》有关规定承担相应责任。此外，消极信托 虽有由委托人自行进行积极的管理行为，但实际上仍必须以受托人的积极行为为前提。理由在于所管理之财产既成为由受托人享有处分权之财产，委托人就该财产进行管理、处分，则应以受托人之同意为前提，受托人或为代理权之授予，或为处分权之授予等，这些行为均为积极之行为，而且应属于受托人的管理行为。因此严格而言，实际上并不存在绝对的消极信托，故不管积极信托还是消极信托，均应包括于《信托法》上之信托之内，只不过是因信托目的之不同致受托人管理义务的内容有所不同而已。
（3）委托人之债权人已有相当保护。承认消极信托属于《信托法》上之信托，理论上虽致委托人责任财产减少而损及其债权人利益，但《信托法》12条已明文规定债权对信托的撤销权，以资平衡。此外，民法本来即不排除债务人得通过其处分而影响其责任财产的范围，担保物权的设定即导致责任财产在债权人之间的不平均分配，权利的让与、抛弃更直接导致责任财产的减少。据此，以禁止消极信托的方式保护委托人的债权人，似无必要。
但无论如何，《信托法》上之信托是否包括消极信托在内，是一关于《信托法》有关规定的解释适用以及隐含其中的利益衡量问题，肯定与否，最终须由司法实务提供答案。
* 在本文写作中，深得朱晓东、黄善端二位同学的启发，在此对二人表示感谢。
<1> 王泽鉴：《民法总则》，台北：自版，1998，页310。
一般认为，信托是英美法上的概念，而实际上大陆法系民法亦有信托行为的概念，而且其内容与英美法上的信托并不完全相同。所谓信托行为，在大陆法系民法上是指当事人为达成一定之经济目的，而作成超过其目的的法律关系之法律行为。<1>民法上信托行为又可以分为保管信托和担保信托两类。前者以管理财产或处分为目的，由委托人将财产权移转于受托人，或由受托人径行取得有关的财产权，由受托人根据双方约定对该财产权进行管理或处分；后者为以担保债权为目的，将担保物所有权移转于债权人，使债权人在担保目的范围内，取得担保物所有权，近来被受关注的让与担保即担保信托之典型。
民法上信托行为的特点，在于当事人通过该信托行为所形成的法律关系，超过其本来所要达到的经济目的之所需。就担保信托而言，当事人本来所要达到的经济目的，在于委托人以其财产权设定担保于受托人，以担保受托人的债权。担保这一经济目的，本来在通过设定担保物权所形成的法律关系，即能达到，但担保信托则使受托人取得完整之财产权作为其债权的担保，故谓其形成的法律关系超过所要达到的经济目的。又以管理信托而言，当事人本来要达到的经济目的，在于使受托人为委托人之利益管理信托人的财产，此一管理的经济目的，本来通过委托合同所形成的法律关系，即能达到，财产权利的移转并非此目的所必需，因此所形成的法律关系亦超过其经济目的。当事人通过信托行为而超过其经济目的形成法律关系，其原因不一而足，有为加强对一方当事人利益的保护，如担保信托即有利于对作为被担保人的受托人利益的保护；有为规避法律，如通过动产担保信托即可规避动产质权中禁止流质的规定，或通过受托人取得财产权以为管理，以规避法律上禁止委托人成为该财产权利主体的规定等；有为经济目的能更便利地实现，如管理信托中的受托人能以所有人之身份对财产进行管理，避免因其非为财产权人所带来的不便。
本文的目的，在于将《信托法》之信托行为与民法上之信托行为进行比较，并进一步探讨在《信托法》实施后所引起的两者之间关系的问题。而《信托法》上之信托行为，以管理信托为限（下述），并不包括担保信托，因此本文以下关于民法上之信托行为的论述，亦仅以管理信托为限。
二、民法上之管理信托
民法上之管理信托，是指以财产管理或处分为目的，由委托人将财产权移转于受托人，或由受托人径行取得有关的财产权，由受托人根据双方约定对该财产权进行管理或处分的法律行为，已如前述。民法上管理信托的效力，可分债权效力（内部效力）与物权效力（外部效力）予以说明。就债权效力而言，受托人应根据约定行使其就作为标的物之财产权的权利，比如委托人仅委托受托人管理其所有权移转于受托人的房屋，则受托人虽成为房屋之所有权人，但亦不得处分房屋之所有权，不过此此约定仅具有债权效力，故即便受托人将房屋转让于第三人，委托人仅得基于债务不履行（违约）而请求受托人承担责任。就物权效力而言，受托人基于信托人的处分（移转）或其自行取得之行为而享有作为标的物财产之权利，在法律上该财产的权利人为受托人，而非委托人，因此，原则上只有受托得行使该财产权利之各项权能。比如当第三人侵夺受托人管理之房屋时，只有受托人得基于房屋所有权之侵权损害赔偿请求权或物权上请求权请求该第三人承担责任或返还该房屋，委托人并无此权利。在受托人转让房屋所有权于第三人时，该转让为完全有效之处分，即便第三人明知委托人与受托人之间的约定亦是如此，理由在于受托人为该房屋的所有人，享有处分房屋的权利，于此情形，委托人仅得请求受托人承担违约责任，已如前述（至于信托人是否得基于债权侵权请求第三人承担责任，则属另一问题）。
此外，管理信托在类型还可以分为积极信托与消极信托两种类型。所谓积极信托，是指委托人委托受托人就标的财产进行积极之管理或处分的管理信托，受托人负有对受托财产进行积极管理或处分的义务，比如委托人委托受托人将作为标的财产的房屋出租并收取租金，或委托受托人收取作为标的财产的债权等，即为积极信托之适例。所谓消极信托，是指委托人并未委托受托人就标的财产进行积极的管理或处分之信托，标的财产之积极管理或处分实际上仍由委托自行为之的管理信托。比如委托人将公司之股权转让于受托人，或约定由受托人自行取得股权，但由委托人自己行使（以受托人的代理人、受托人等身份行使）股权有关权利；又如委托人将房屋所有权转让于受托人，或约定由受托人自行取得房屋所有权，但仍由委托人自己行使（以受托人的代理人、受托人、被授予处分权人等身份行使）其房屋所有权。实务中所说的“挂靠”，如出租车司机将其出租车挂靠于出租车经营公司而实际上自行经营，即为常见的消极信托。从实务的角度看，消极信托往往具有规避法律之目的，比如规避法律上关于特定主体不得成为特定财产权利人之规定，或规避税法上规定等，因此往往得被认定为以合法形式掩盖非法目的的合同而无效（《民法通则》58条、《合同法》52条）。然而，消极信托其本身在法律上并不必然为规避法律之行为，其是否构成以合法形式掩盖非法目的的合同，应就个案予以认定。
三、信托法上之信托
根据《信托法》2条的规定，信托法之信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。《信托法》上之信托的效力，同样可分为债权效力与物权效力两种。根据《信托法》的有关规定，受托人承担依约定为受益人最大利益处理信托事务、管理信托财产的义务（《信托法》25条）等一系列的义务，概括而言，这些义务均为根据委托人的委托处理所委托事务的义务，此即《信托法》上之信托的主要债权效力。至于物权效力，依《信托法》信托财产一章（第三章）的规定，受托人基于委托人的委托而取得的财产，因受托承诺信托而成为信托财产（《信托法》14条），此亦为《信托法》上之信托的最大特点。信托财产的独立性，是《信托法》上之信托的根本特征和最为重要的效力，其具体内容主要包括独立于委托人的遗产和清算财产（《信托法》15条）、独立于受托人遗产和清算财产（《信托法》16条）、作为委托人和受托人的责任财产而被强制执行之禁止（《信托法》17条），以及与受托人及其管理的其他委托人的信托财产的财产产生的债务抵销之禁止（《信托法》18条）等。
关于信托财产，有疑问的是，根据《信托法》有关规定信托财产究竟是否以受托人为权利人之财产，从而受托人就信托财产究竟是享有充分、全面的处分权，还是仅在信托目的范围内享有处分权。《信托法》未如台湾信托法般将信托规定为委托人将财产权“移转”或为其他处分，而使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系（台湾信托法1条），而是将信托界定为委托人将财产权“委托”给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人或者特定目的，进行管理或者处分的行为（《信托法》2条）。就台湾信托法的规定而言，既然是“移转”，则受托人作为有关财产权的受让人，自然取得完整地取得该财产权，从而亦享有全面、充分的处分权，因此即便受托人就信托财产之处分超出信托目的，仍因其为有权处分而生效，从而处分相对人得基于该处分而有效取得相应的权利。然而，《信托法》未规定财产权“移转”于受托人，而是规定其“委托”于受托人，在解释上委托是否得与移转作相同解释，从而受托人是否成为财产之权利人，似有疑问。不过结合信托法的具体规定，其实仍应认为委托与移转同义。首先，《信托法》2条是关于信托定义的规定，该规定旨在概括地表明信托的类型特征，以助于认定某一行为是否信托而已，本身并不具有直接的规范功能，不应以该规定中的某一概念决定信托的法律效力。其次，《信托法》14条明确规定信托财产是受托人因承诺而“取得”的财产，既为取得，应指取得信托财产之财产权利；此外《信托法》22条更明确规定委托人在受托人违反信托目的处分信托财产时享有申请撤销该处分行为的权利，既然须撤销，自以其成立生效为前提，据此可知受托人就信托财产享有的处分权，并不受信托目的所限制。再者，就利益衡量而言，若受托人仅以达成信托目的所需为限就标的物享有处分权，当其超出信托目的而为处分时，其处分为无权处分，适用《合同法》51条之规定，处分相对人未能取得财产权利，有损交易之安全。即便《信托法》设有信托登记之规定作为信托财产之公示，但一则因该规定仅适用于其变动本来须以登记为要件的权利，范围甚为有限，二则若信托登记仅能公示信托财产属于信托财产，而不能明确具体地公示信托之目的，则其公示功能仅限于标明被登记之财产为脱离于委托人和受托人责任财产的财产，实际上只能保护委托人和受托人债权人之利益，对受托人处分相对人，则无所裨益。
从《信托法》上之信托的债权效力看，受托人因信托而承担管理或处分信托财产之义务，因此在类型上亦为管理信托的一种。此外，从《信托法》关于信托的定义以及受托人义务的规定看，《信托法》上之信托原则上应属积极信托，至于是否包括消极信托，诚值研究。就此问题，解释上得有肯定或否定的两种答案。采否定说之理由，主要在于保护委托人之债权人的利益。在消极信托中，委托人仍然保留信托财产部分甚至全部的权能，信托的唯一目的在于使信托财产自委托人的责任财产中分离，自对委托人之债权人的利益造成减损，故认为《信托法》上之信托不包括信托财产，以禁止消极信托发生形成独立信托财产的效力，确能在一定程度上保护委托人之债权人的利益。就此看来，主张否定说固有相当之理由，惟本文认为基于下述理由，仍应认为《信托法》上之信托包括消极信托为宜：
（1）《信托法》未明确禁止消极信托。虽然《信托法》2条所定义之信托似以积极信托为其所指，但该条旨在概括地表述信托的类型特征，以起便于认定之功能，本身不具直接规范功能，已如前述，而且《信托法》11条就信托之无效事由设有明文规定，并未明确规定消极信托无效，故不应当然否定《信托法》之信托否定消极信托。
（2）《信托法》之“管理”，在解释上可认为包括消极的管理行为。《信托法》2条所规定的管理行为，可 为除包括积极的管理行为外，尚包括消极的或不作为管理行为。当事人约定以不作为为管理行为的，受托人不作为即属于管理义务之履行，其一旦违反约定而有所作为时，即属于违反信托目的而为管理，应依《信托法》有关规定承担相应责任。此外，消极信托 虽有由委托人自行进行积极的管理行为，但实际上仍必须以受托人的积极行为为前提。理由在于所管理之财产既成为由受托人享有处分权之财产，委托人就该财产进行管理、处分，则应以受托人之同意为前提，受托人或为代理权之授予，或为处分权之授予等，这些行为均为积极之行为，而且应属于受托人的管理行为。因此严格而言，实际上并不存在绝对的消极信托，故不管积极信托还是消极信托，均应包括于《信托法》上之信托之内，只不过是因信托目的之不同致受托人管理义务的内容有所不同而已。
（3）委托人之债权人已有相当保护。承认消极信托属于《信托法》上之信托，理论上虽致委托人责任财产减少而损及其债权人利益，但《信托法》12条已明文规定债权对信托的撤销权，以资平衡。此外，民法本来即不排除债务人得通过其处分而影响其责任财产的范围，担保物权的设定即导致责任财产在债权人之间的不平均分配，权利的让与、抛弃更直接导致责任财产的减少。据此，以禁止消极信托的方式保护委托人的债权人，似无必要。
但无论如何，《信托法》上之信托是否包括消极信托在内，是一关于《信托法》有关规定的解释适用以及隐含其中的利益衡量问题，肯定与否，最终须由司法实务提供答案。
* 在本文写作中，深得朱晓东、黄善端二位同学的启发，在此对二人表示感谢。
<1> 王泽鉴：《民法总则》，台北：自版，1998，页310。
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