从信托法看基金管理公司的忠实义务

　　刚刚颁布的信托法引进了一个非常独特的法律制度——信托制度。这一制度源自英国，最初是家族中的长辈为了既让他们的子孙过着象样的生活，又不想辛辛苦苦积攒的财产死后被不肖子孙挥霍殆尽而想出来的一种方法：将财产交给一个能力上和品格上值得他信任的人去管理和处分，而让其子孙从中领取收益。这样，英国人将财产权分成两份，有权管理和处分财产的人，不能收取利益（但可能收取一定报酬）；收取利益的人却无权管理处分（但可能有权进行监督）。与其他一般委托代理相比，信托制度的独特之处在于通过巧妙的设计，将信托财产转移给受托人以自己的名义进行管理和处分，使受托人享有充分的自主权；另外，信托不因委托人的死亡、解散、破产或者其他情形而终止，具有一定的稳定性和长期性。
　　
　　在现代，信托已不仅仅用于民事领域，而更多地用于商事领域，并呈现出多样化的趋势，基金就是在信托法律关系基础上发展起来的。为了保证基金财产的安全，基金在信托关系的基础上还进一步细化了基金受托人的职能分工，将保管基金财产和资产管理两个职责分别委托给基金保管人和基金管理人。基金保管人履行安全保管基金资产的职责，并负责办理基金投资运作的具体清算交收业务。基金管理人以基金资产增值为目的，代理基金受托人履行投资运作的职能，负责管理基金资产。基金的运作是通过发行基金单位，来集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资，是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。基金中蕴涵的法律关系实质就是信托关系。
　　
　　按照传统财产信托法的基本原则，证券基金的投资人向基金投资，把资金交给基金管理人经营管理并在相当程度上放弃了对投入资金的所有权和支配权，完全是基于对基金管理人的人格和能力的信任；基金管理人有对投资人和受益人忠实和基于对利益负责的基本责任。另外，在现代投资信托制度所有权与经营权分离的形势下，基金资产实际上由基金管理公司运营，其经营的自由裁量权空前扩大，如不对基金管理公司的权限予以必要的制衡，基金管理公司不但不忠心耿耿的为基金持有人及基金的利益服务，而且势必擅权营私，侵害投资者利益。因此，各国的证券投资基金信托法都明文规定了基金管理人的忠实义务。
　　
　　在我国，基金已有几年的历史，信托法的迟迟出台导致《证券投资基金管理暂行办法》只能采取无名契约的方式构建证券投资基金当事人之间的法律关系，即：不论基金持有人、基金托管人和基金管理人之间是何种关系，法律直接明确规定各自的职责，当事人之间再以基金契约的形式约定其相互的权利义务关系。由于缺乏明确的法律关系，我国证券投资基金制度面临的一大问题就是缺乏必要的实现保护投资者的机能——如果基金管理人或托管人违反了忠诚义务怎么办？虽然我国基金契约中也规定基金投资者对基金经理人、基金托管人违反契约的行为可以要求损害赔偿，但契约所规定的投资者的这种权利无法得到法律的保障。因为基金是由基金发起人、基金管理人与托管人三方签订后生效，基金持有人并不是基金契约的当事人，他无权主张基金管理人的违约责任。《信托法》的颁布解决了这一问题，信托法明确规定：在受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人和受益人有权申请法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。基金持有人的利益可以因此得到保护。
　　
　　当然，使基金管理公司善尽忠实义务的最有效方式，不是赋予受益人或保管机构损害赔偿权，而是避免基金管理公司立于利害冲突之地。基金管理公司的忠实义务的核心就是禁止利益冲突。尽管在许多情况下，尽管交易事项存在利益冲突时，基金或投资者仍是这项交易的受惠者，但他存在着高度的危险性，这有违忠实义务。因此现行《证券投资基金管理暂行办法》对基金管理公司提出了以下要求：基金资产与管理人的资产相互独立，在运作、财产管理上也独立；不得将基金资产投资于基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券；按规定计算并公告基金资产净值及基金单位每份资产净值（封闭式每月至少公告一次，开放式每周至少公告一次）。但该《暂行办法》中缺少对“禁止或限制基金管理人及其内部相关人员与其所管理的基金之间进行证券交易”这一义务的规定，这是重大不足。因为在《暂行办法》和《实施细则》的规定中，并不全面禁止基金管理人用自有资金买卖证券，如果在未征得基金受益人和保管人同意的情况下，基金管理人及其内部相关人员与基金之间进行不包括该基金所发行的受益凭证在内的证券买卖，是严重违背财产信托关系中信托财产受益人的基本利益及其对基金管理人的信任授权的。因此，建议在基金法立法中应增加“禁止或限制基金管理人及其内部相关人员与其所管理的基金之间进行证券交易”这一义务的规定，这是防止基金管理人利用经营投资基金之便利为自己以及其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理人必须对基金投资人和收益人忠实的基本要求。
　　
　　另外，为了使基金管理人履行忠实义务，还可以考虑在基金管理公司里设置基金投资者的利益代言人的方案：一是在基金管理公司内设立社会独立董事来参与基金管理、运作，并代表投资者来关心基金的运作与结果，这是外部加强对基金监督的好方法，在美国基金界很常见，也会提高基金管理公司在社会、投资者心目中的形象。二是选择一个社会中介性机构（如律师事务所）征集基金投资者投票权，作投票权代理人来集中投资人的意见，使基金受益人大会的可操作性加强。
　　
　　总之，以信托原理为基础建立起来的基金应严格履行信托法确立的基本原则，未来的投资基金法应把保护投资者利益作为立法的最重要出发点，并建立实现这一原则的具体机制，这样才能使基金的发展符合“诚实信用”的理念。

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